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摘 要：显著性是商标权产生的基础和商标权能够扩张的源泉，是商标权的灵魂。因此对商标的显著性问题进行分析研究就极为必要。本文以商标显著性的基本理论为视角，通过研究，阐明商标显著性的的含义，揭示显著性对商标的意义所在以及显著性重要地位得以形成的原因和机制。对商标显著性的分类比较与形成机理的研究分析。基于不同的标准、从不同的角度，对商标的显著性分类，划分出不同类型的显著性，并对其分类意义进行比较研究，以阐明商标显著性的存在基础和本质特征。 关键词:商标;显著性
一、商标的显著性
商标显著性是商标法的核心和灵魂，是商标法正常运行的枢纽，研究和分析商标的显著性对于理解商标的本质，促进知识产权的发展具有重要意义。
“显著性”一词源于英国1883年制定的Patents Designs and Trade Marks Act，我国商标法称之为“显著性特征”，是对英语词汇“distinct character"或“distinctiveness”的翻译。由于显著性是及其抽象并难以确定的法律概念，各国对显著性的规定一般体现为商标注册的要件，将显著性与商标的概念紧密的联系在一起，并没有从正面直接给显著性下定义。我国“台湾地区商标法”1993年修正前，第4条规定，“商标以图样为准，所使用之文字、图形、记号或其联合式，应特别显著。”后经历次修订，现行商标法则用“识别性”取代“显著性”，大概是因为显著性的概念过于抽象。台湾学者将显著性划分为四种学说：一是外观构成说，即显著性应为商标构成要件，
商标图样自体应特别显著；二是自他商品识别力说，即商标应特别显著，能与他人商品相区别；三是构成要件说，即显著性是商标构成要件；四是商标注册要件说，即商标图样需具备显著性方可申请注册。商标具有标识性和区别性两方面的功能，要求商标具有能标识商品或服务的来源并区分不同的经营者提供的商品或服务的属性，商标的这种标识性与区别性的统一即为商标的显著性。我国大陆学者将显著性的“标识与区别属性"形象的比喻为一枚硬币的两个方面。
各国法律对商标显著性的要求大体以三种方式规定：一种是在商标定义中作了规定，如《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第十五条规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或标记组合，均应该能够构成商标。”德国商标法规定：“可以作为商标保护的标志：任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商品或服务相区别的标志，可以作为商标保护，尤其是文字（包括人名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造型、（包括商品或其包装以及容器的形状），还包括色或颜色的组合。”另一种规定方式则是法律明确规定商标应当具有显著性。如我国商标法第九条规定：“申请注册的商标应当有显著特征，便于识别”，并在第十一条一款（三）项中规定了缺乏显著性的标志不得作为商标使用。我国台湾地区的商标法第四条规定：“商标以图样为准，所用之文字、图形记号和其联合式应特别显著，并应指定所施颜色。”第三种方式则是规定在商标的驳回理由之中。即商标不具有显著性将被绝对驳回其注册申请，《欧洲共同体关于协调成员国商标立法的第一号指令》（下称欧共体一号令）第三条一款规定：“以下所列不注册或已注册的应当宣布无效：B）缺乏任何显著性的商标”。
各国法律之所以要求商标应具有显著特征，这是商标作为表彰商品或服务，区别商品或服务来源的功能所决定的。商标的特征越显著，其区别作用就越大，越有利于消费者认牌购物，越能打开商品的销路。在将受众的注意力作为一种资源开发的今天即有人称之为注意力经济时代的今天，商标越是具有显著性，就越具有视觉冲击力和记忆的持久性，越能够扩大商标的知名度，从而为商标价值的积累和沉淀打下良好的基础。
商标显著性的识别作用作为法律所要求的必备特征，它仍然是一种可能性，而非现实要求。因为在商标尚未使用或使用之初，只能判断其是否具有识别的可能性，无从考察识别的现实性。识别的现实性只能在使用过程中对该商标是否实际起到了识别所标示的产品或服务出处的作用进行考察。所以尤其在实行注册制的国家，绝大部分商标均在设计出来后尚未使用或一经使用便开始申请注册保护，这时对商标的显著性的审查只能是识别可能性的审查而非现实性的审查。当然对本不具有显著性而通过长期使用获得了显著性的商标而言，其获得的显著性则必须具有识别的现实性，而非识别的可能性。
二、商标显著性的种类
（一）固有的显著性和获得的显著性
商标固有的显著性是指作为商标的标志本身就是显著的，与所标示的商品一经结合就有区别来源的功效和作用。上述的臆造商标、任意商标及暗示商标既是如此。
获得的显著性是指标志本身不具有显著性，消费者一般不会将其与特定的商品或服务相联系，起不到区别商品或服务出处的作用。但经过长期的大范围的使用和宣传，消费者实际上已经将该标志同特定的商品或服务联系在一起，起到了区别商品或服务出处的作用，则该标志便获得了显著性。这里所称的获得的显著性必须是实际的、已然的、现实的。美国商标理论称之为获得了第二含义，即一个叙述性词汇经过长期广泛地使用和宣传，除其本身具有的含义之外，又产生了表示特定的商品或服务出处的第二含义。
“获得显著性”这一理论为多数国家的法律和实践所接受。法国、德国、英国等大多数欧盟国家的法律和欧盟商标法均明确作了规定。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第二部分第二节的13条规定：“即使有的标志本来不能区分有关商品和服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性确认其可否注册。”
我国商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著性特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”我国不仅在法律上已规定了这一理论，就在此规定前我国实践中已有不少这样的商标得到了注册。
尽管各国都承认获得显著性这一理论并在实践中得以实施，但各国在宽严程度的掌握上不尽相同。有些国家掌握较为严格，一般商品通用名称、单纯颜色不允许获得显著性，如日本、西欧一些国家。从我国商标法第十一条的精神来看，可以获得显著性的标志有：“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志，“（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志，“（三）缺乏显著特征的标志”。美国最为宽泛，不仅允许叙述词汇、纯地理名词及姓氏，而且还允许带有夸张、浪漫而虚假的词汇获得第二含义。
那么在什么情况下也就是说具备哪些条件、考察那些因素才能够得上获得显著性？就这一问题各国法律并没有直接规定。欧洲国家通过判例的形式列举了一些相关因素。我国台湾地区商标法规定认定商标的显著性时应当综合考虑下列因素：1、使用该商标之时间长短、使用方式及同业使用情况。2、使用该商标于指定商品之生产、销售、广告之数量。3、使用该商标于指定商品之市场分布、销售网络、陈列处所等。4、广告业者、传播业者之证明。5、工会、商会及其他具有公信力的机构出具之证明。6、各国注册之证明。7、其他得以据为认定有识别性之证据。
我国商标法第十一条规定了可获得显著性的标志及种类，但仍未规定确认显著性时因考察的要素，而将这一问题留给了司法实践。笔者认为确定某一标志是否获得显著性时必须围绕此标志将特定商品或服务与其他商品或服务相区别的能力，这种能力只能通过消费者反映出来，所以有人主张采取对消费者进行调查的方法予以确定，这虽然有一定的合理性，亦不失为一种较好的方法，但很难完全反映和涵盖真实情况，因为调查方法、调查方向和范围等因素是否合理直接关系到调查结果的客观性和真实性。为此，受美国商标法上述规定的启发，笔者认为比照我国商标法第十四条有关认定驰名商标应考虑的因素的规定从以下几个方面来考察商标的显著性：1、相关公众对该标志区别功能的认知程度。2、该标志持续使用的时间范围。3、该标志的广告宣传及传播的时间、范围、程度。4、有关行业组织、管理机关对该标志作为商标进行有关的认可和保护的记录。例如我国工商行政管理机关评定的驰名商标、著名商标和其他经济管理部门或组织评定的知名商标、知名品牌等。对此司法部门只能作为考察因素之一进行参考，而不能因为某一商标被国家工商行政管理局评定为驰名商标就必然获得了显著性，是否获得显著性应有市场来决定，而不应由行政行为决定，否则，有悖市场规律。5、其他因素。
（二）绝对显著性与相对显著性
绝对显著性是指与某一商标有唯一联系的是该商标所标示的商品或服务，除此之外该商标再无其他含义和所指，因此即使没有指出任何信息的情况下，消费者能将该商标直接指向特定的商品或服务。
相对显著性指某一商标除了是某一商品和服务的商标之外还有其他含义和所指。这种商标只有与具体的商品或服务相结合才能起到识别作用。
区分商标的绝对显著性与相对显著性在驰名商标的跨类保护问题上有其重要意义。具有绝对显著性的商标因其具有唯一所指性，因而具有获得跨类保护的先天条件，而不具有绝对显著性只具有相对显著性和获得显著性的商标，在获得夸类保护上先天不足，即使成为驰名商标也难以获得夸类保护。
在我国目前的法律体系下如果出现他人在商业活动中将注册商标作为通用名称使用或词典、百科全书和电子数据库等将注册商标作为通用名称收录，可适用商标法第五十二条第（五）项的规定即：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”来予以保护。同时我国商标法第九条第二款规定商标注册人有权标明“注册商标”字样或标注以防将商标注册人的注册商标与商品名称相混淆。所以，在我国虽然商标法没有规定商标显著性退化问题，但防止商标显著性退化在法律上仍然可以找到适当的依据和途径。
参考文献：
［1］ (美)阿瑟•R•米勒，迈克•H•戴维斯著，《知识产权法》，法律出版社2004年版，第164页。
［2］曾华松：“海峡两岸商标法制面面观”，载《政法人学评论》第46期。转载于王法强：《商标显著性研究——理论检讨与制度分析》，两南政法人学，2004年硕士学位论文。
［3］张保国：《欧共体商标审查案例评析》，《商标研究与交流》2002年第4期第44页。
［4］邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标的显著性为中心》，法律出版社2008年版。
［5］彭学龙著：《商标的符号学分析》，法律出版社2007年舨。
［6］张耕著：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版。
［7］吴汉东著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版。
一、商标的显著性
商标显著性是商标法的核心和灵魂，是商标法正常运行的枢纽，研究和分析商标的显著性对于理解商标的本质，促进知识产权的发展具有重要意义。
“显著性”一词源于英国1883年制定的Patents Designs and Trade Marks Act，我国商标法称之为“显著性特征”，是对英语词汇“distinct character"或“distinctiveness”的翻译。由于显著性是及其抽象并难以确定的法律概念，各国对显著性的规定一般体现为商标注册的要件，将显著性与商标的概念紧密的联系在一起，并没有从正面直接给显著性下定义。我国“台湾地区商标法”1993年修正前，第4条规定，“商标以图样为准，所使用之文字、图形、记号或其联合式，应特别显著。”后经历次修订，现行商标法则用“识别性”取代“显著性”，大概是因为显著性的概念过于抽象。台湾学者将显著性划分为四种学说：一是外观构成说，即显著性应为商标构成要件，
商标图样自体应特别显著；二是自他商品识别力说，即商标应特别显著，能与他人商品相区别；三是构成要件说，即显著性是商标构成要件；四是商标注册要件说，即商标图样需具备显著性方可申请注册。商标具有标识性和区别性两方面的功能，要求商标具有能标识商品或服务的来源并区分不同的经营者提供的商品或服务的属性，商标的这种标识性与区别性的统一即为商标的显著性。我国大陆学者将显著性的“标识与区别属性"形象的比喻为一枚硬币的两个方面。
各国法律对商标显著性的要求大体以三种方式规定：一种是在商标定义中作了规定，如《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第十五条规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或标记组合，均应该能够构成商标。”德国商标法规定：“可以作为商标保护的标志：任何能够将其使用的商品或服务与使用其他标志的商品或服务相区别的标志，可以作为商标保护，尤其是文字（包括人名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造型、（包括商品或其包装以及容器的形状），还包括色或颜色的组合。”另一种规定方式则是法律明确规定商标应当具有显著性。如我国商标法第九条规定：“申请注册的商标应当有显著特征，便于识别”，并在第十一条一款（三）项中规定了缺乏显著性的标志不得作为商标使用。我国台湾地区的商标法第四条规定：“商标以图样为准，所用之文字、图形记号和其联合式应特别显著，并应指定所施颜色。”第三种方式则是规定在商标的驳回理由之中。即商标不具有显著性将被绝对驳回其注册申请，《欧洲共同体关于协调成员国商标立法的第一号指令》（下称欧共体一号令）第三条一款规定：“以下所列不注册或已注册的应当宣布无效：B）缺乏任何显著性的商标”。
各国法律之所以要求商标应具有显著特征，这是商标作为表彰商品或服务，区别商品或服务来源的功能所决定的。商标的特征越显著，其区别作用就越大，越有利于消费者认牌购物，越能打开商品的销路。在将受众的注意力作为一种资源开发的今天即有人称之为注意力经济时代的今天，商标越是具有显著性，就越具有视觉冲击力和记忆的持久性，越能够扩大商标的知名度，从而为商标价值的积累和沉淀打下良好的基础。
商标显著性的识别作用作为法律所要求的必备特征，它仍然是一种可能性，而非现实要求。因为在商标尚未使用或使用之初，只能判断其是否具有识别的可能性，无从考察识别的现实性。识别的现实性只能在使用过程中对该商标是否实际起到了识别所标示的产品或服务出处的作用进行考察。所以尤其在实行注册制的国家，绝大部分商标均在设计出来后尚未使用或一经使用便开始申请注册保护，这时对商标的显著性的审查只能是识别可能性的审查而非现实性的审查。当然对本不具有显著性而通过长期使用获得了显著性的商标而言，其获得的显著性则必须具有识别的现实性，而非识别的可能性。
二、商标显著性的种类
（一）固有的显著性和获得的显著性
商标固有的显著性是指作为商标的标志本身就是显著的，与所标示的商品一经结合就有区别来源的功效和作用。上述的臆造商标、任意商标及暗示商标既是如此。
获得的显著性是指标志本身不具有显著性，消费者一般不会将其与特定的商品或服务相联系，起不到区别商品或服务出处的作用。但经过长期的大范围的使用和宣传，消费者实际上已经将该标志同特定的商品或服务联系在一起，起到了区别商品或服务出处的作用，则该标志便获得了显著性。这里所称的获得的显著性必须是实际的、已然的、现实的。美国商标理论称之为获得了第二含义，即一个叙述性词汇经过长期广泛地使用和宣传，除其本身具有的含义之外，又产生了表示特定的商品或服务出处的第二含义。
“获得显著性”这一理论为多数国家的法律和实践所接受。法国、德国、英国等大多数欧盟国家的法律和欧盟商标法均明确作了规定。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第二部分第二节的13条规定：“即使有的标志本来不能区分有关商品和服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性确认其可否注册。”
我国商标法第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著性特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”我国不仅在法律上已规定了这一理论，就在此规定前我国实践中已有不少这样的商标得到了注册。
尽管各国都承认获得显著性这一理论并在实践中得以实施，但各国在宽严程度的掌握上不尽相同。有些国家掌握较为严格，一般商品通用名称、单纯颜色不允许获得显著性，如日本、西欧一些国家。从我国商标法第十一条的精神来看，可以获得显著性的标志有：“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的”标志，“（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志，“（三）缺乏显著特征的标志”。美国最为宽泛，不仅允许叙述词汇、纯地理名词及姓氏，而且还允许带有夸张、浪漫而虚假的词汇获得第二含义。
那么在什么情况下也就是说具备哪些条件、考察那些因素才能够得上获得显著性？就这一问题各国法律并没有直接规定。欧洲国家通过判例的形式列举了一些相关因素。我国台湾地区商标法规定认定商标的显著性时应当综合考虑下列因素：1、使用该商标之时间长短、使用方式及同业使用情况。2、使用该商标于指定商品之生产、销售、广告之数量。3、使用该商标于指定商品之市场分布、销售网络、陈列处所等。4、广告业者、传播业者之证明。5、工会、商会及其他具有公信力的机构出具之证明。6、各国注册之证明。7、其他得以据为认定有识别性之证据。
我国商标法第十一条规定了可获得显著性的标志及种类，但仍未规定确认显著性时因考察的要素，而将这一问题留给了司法实践。笔者认为确定某一标志是否获得显著性时必须围绕此标志将特定商品或服务与其他商品或服务相区别的能力，这种能力只能通过消费者反映出来，所以有人主张采取对消费者进行调查的方法予以确定，这虽然有一定的合理性，亦不失为一种较好的方法，但很难完全反映和涵盖真实情况，因为调查方法、调查方向和范围等因素是否合理直接关系到调查结果的客观性和真实性。为此，受美国商标法上述规定的启发，笔者认为比照我国商标法第十四条有关认定驰名商标应考虑的因素的规定从以下几个方面来考察商标的显著性：1、相关公众对该标志区别功能的认知程度。2、该标志持续使用的时间范围。3、该标志的广告宣传及传播的时间、范围、程度。4、有关行业组织、管理机关对该标志作为商标进行有关的认可和保护的记录。例如我国工商行政管理机关评定的驰名商标、著名商标和其他经济管理部门或组织评定的知名商标、知名品牌等。对此司法部门只能作为考察因素之一进行参考，而不能因为某一商标被国家工商行政管理局评定为驰名商标就必然获得了显著性，是否获得显著性应有市场来决定，而不应由行政行为决定，否则，有悖市场规律。5、其他因素。
（二）绝对显著性与相对显著性
绝对显著性是指与某一商标有唯一联系的是该商标所标示的商品或服务，除此之外该商标再无其他含义和所指，因此即使没有指出任何信息的情况下，消费者能将该商标直接指向特定的商品或服务。
相对显著性指某一商标除了是某一商品和服务的商标之外还有其他含义和所指。这种商标只有与具体的商品或服务相结合才能起到识别作用。
区分商标的绝对显著性与相对显著性在驰名商标的跨类保护问题上有其重要意义。具有绝对显著性的商标因其具有唯一所指性，因而具有获得跨类保护的先天条件，而不具有绝对显著性只具有相对显著性和获得显著性的商标，在获得夸类保护上先天不足，即使成为驰名商标也难以获得夸类保护。
在我国目前的法律体系下如果出现他人在商业活动中将注册商标作为通用名称使用或词典、百科全书和电子数据库等将注册商标作为通用名称收录，可适用商标法第五十二条第（五）项的规定即：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”来予以保护。同时我国商标法第九条第二款规定商标注册人有权标明“注册商标”字样或标注以防将商标注册人的注册商标与商品名称相混淆。所以，在我国虽然商标法没有规定商标显著性退化问题，但防止商标显著性退化在法律上仍然可以找到适当的依据和途径。
参考文献：
［1］ (美)阿瑟•R•米勒，迈克•H•戴维斯著，《知识产权法》，法律出版社2004年版，第164页。
［2］曾华松：“海峡两岸商标法制面面观”，载《政法人学评论》第46期。转载于王法强：《商标显著性研究——理论检讨与制度分析》，两南政法人学，2004年硕士学位论文。
［3］张保国：《欧共体商标审查案例评析》，《商标研究与交流》2002年第4期第44页。
［4］邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标的显著性为中心》，法律出版社2008年版。
［5］彭学龙著：《商标的符号学分析》，法律出版社2007年舨。
［6］张耕著：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版。
［7］吴汉东著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版。