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摘 要 公司全体股东合谋，采用中介垫资方式骗取公司登记，而后抽走资金，这一特定行为方式如何定性，主要产生三种分歧意见：虚假出资罪、抽逃出资罪和虚报注册资本罪。这三种是妨害公司、企业管理秩序罪中的三大罪，实践中经常存在三罪交叉、竞合的情况，如何区分和认定，理论界和司法实务中也较为混乱。本文认为这种行为应以虚报注册资本罪定罪。
关键词 经济犯罪 虚报注册资本 抽逃资金
作者简介：杜尽英、郑琰福，建泉州市泉港区人民检察院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2012）11-100-02
一、案情简介
2009年4月份，犯罪嫌疑人林某明与陈某茂、陈某澄、林某海、黄某（后四人另案处理）商量注册一物流公司，在无任何注册资金的情况下，林某明等人找到某企业服务中心的张某香，要求张某香垫资309万元为其代办注册成立某物流公司。后张某香通过自筹及向其他公司借款等方式提供了309万元于2009年4月27日注资，使得该物流公司取得了工商行政管理局的登记注册。同年4月28日张某香将309万元从该物流有限公司账户抽出，林某明等人则支付给张某香相关费用24000元。
二、分歧意见
对该案如何定性产生分歧，主要有以下三种意见：
第一种意见：认为构成虚假出资罪。持该种观点的人认为作为股东的林某明等五人以中介垫资作为注册资金，违反了公司法的规定，实际上是未真实出资，应以虚假出资罪定罪。
第二种意见：认为构成抽逃出资罪。持这种观点的人认为注册资金虽不是股东出资的，但是公司成立前进入验资账户的资金及公司成立时注册资本是真实到位的，并未虚假出资或者通过欺诈手段骗取验资报告进而骗取公司登记。但是公司成立后即将资金抽逃，应以抽逃出资罪定罪。
第三种意见：认为构成虚报注册资本罪。持这种观点的人认为本案全体股东合谋，以中介垫资、以无报有的方式，其实质就是采取以非自有资金作为自有资金的欺诈手段，目的就是为了骗取工商登记，应以虚报注册资本罪定罪。
三、本案分析
笔者同意第三种意见，认为本案应以虚报注册资本罪定罪。虚假出资、抽逃出资罪和虚报注册资本罪是妨害公司、企业管理秩序罪中的三大罪。实践中经常存在三罪交叉、竞合的情况，如何区分和认定，理论界和司法实务中也较为混乱。笔者针对公司全体股东合谋采用中介垫资方式骗取公司登记而后抽走资金这一特定行为方式拟作分析，以期管中窥豹、抛砖引玉。
（一）虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别
虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪侵犯的客体都是公司、企业的管理秩序，主观方面都是故意。两者的区别从构成要件上分析有两点：一是前者犯罪主体是申请公司登记的人或单位。根据公司法的规定，有限责任公司“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。股份有限公司“申请公司登记的人”是董事会。后者犯罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东；其次，前者的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门。后者的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资。单从构成要件的描述上看，二者似乎不难区分。但如果仅从字面上理解，将虚假出资罪理解为未真实出资，将虚报注册资本罪理解为无中生有，骗取公司登记，则虚假出资就会成为虚报注册资本所必须的一部分，因为既然是虚报注册资本，则必然没有真实出资或者出资不足。实践中常常存在的情况是，公司的发起人、股东未真实出资，又以虚假证明文件等欺诈手段虚报了注册资本，骗取了公司登记，造成了社会上大量的“皮包公司”、“空壳公司”的存在。这种理解往往让执法者陷于虚假出資与虚报注册资本两罪的混淆中，两者是竞合择一重罪还是要如何区分？甚至有人认为虚报注册资本罪就足以涵盖虚假出资罪了，而主张将两个罪名合二为一。
笔者认为，两罪并不存在法条涵盖的问题，从法定刑的设置和条文的立法本意，我们可以分析得出两者是具有明确的界限的。根据《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条之规定，虚报注册资本罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；虚假出资罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。显然虚假出资罪的刑罚要高于虚报注册资本罪。那么刑罚如此设置是基于何种考量呢？关键在于两罪侵害的实质法益即具体客体是有所不同的。虚假出资罪主要侵害了公司或其他股东的利益（当然同时也有可能侵害了未来债权人的可能利益），其侵害主要是现实的侵害；而虚报注册资本罪侵害的主要是未来债权人的利益，其侵害只是一种可能性的存在。也就是说，虚假出资罪对其他股东的利益侵害是现实的、当下的、必然发生的；而虚报注册资本罪对未来债权人的利益侵害则是将来的、可能性未定的。对现实合法利益的侵害的惩罚应当要大于未来可能性侵害的惩罚，对双重侵害对象的保护自然也要大于单个侵害对象的保护。因此，虚假出资罪的刑罚设置上要比虚报注册资本罪要来的严苛。
因此，从立法本意分析，笔者认为虚假出资罪与虚报注册资本罪两者最重要的区别在于两者侵害的法益不同，前者主要针对的是侵害公司其他股东利益的犯罪行为，后者主要针对的是侵害未来债权人利益的犯罪行为。
（二）全体股东合谋的行为不宜以虚假出资罪定罪处罚
从以上的分析，我们必然得出一个结论，即：全体股东合谋采用中介垫资方式骗取公司登记的行为不能定性为虚假出资罪。全体股东经过合谋，集体不出资，而是通过中介垫资代理的方式，骗取公司登记主管部门取得公司登记而后由中介抽走注册资金。其主观目的非常明确一致就是为了骗取公司登记后以公司法人名义对外经营，其行为使得公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险中，侵害了未来债权人的利益；而由于是公司全体股东的合谋，则根本不存在对公司和其他股东利益的现实侵害，因为全体股东都未出资而分享了公司股份并且在将来可能的利润分配中按照股份比例参与分配，所谓“一荣俱荣、一损俱损”，不存在对其他股东利益的侵害。而不同于虚假出资罪中部分股东或发起人隐瞒或者欺骗公司或其他股东在未实际出资、未支付相应对价情况下还妄图取得公司股份并“分一杯羹”的情形。 那么如何理解2010年5月出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条规定的规定呢？该条规定了：公司发起人、股东违法公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，涉嫌下列情形的，应予追诉：（1）虚假出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：其一，致使公司资不抵债或者无法正常经营的；其二，公司发起人、股东合谋虚假出资的……。笔者认为，该条规定一方面认可了虚假出资罪不仅是侵害了公司与股东的现实利益，同时也可能侵害了未来债权人的可能利益，并无矛盾；另一方面，此规定中公司发起人、股东的合谋应该理解为部分公司发起人、股东合谋欺骗其他股东，但不可能是全体股东合谋进行。这样的理解才能贴合立法的本意。
（三）本案也不宜定性为抽逃出资罪
抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他嚴重情节的行为。抽逃出资罪是与虚假出资罪并列同条的选择性罪名，可见其保护的法益是共通的。抽逃出资罪的主体也是特殊主体，即公司发起人或者股东；主观方面是故意；客观方面表现为公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；侵犯的客体是国家公司管理制度，侵犯的法益主要是公司其他股东的现实利益（也有可能侵害了未来债权人的可能利益）。本案中，全体公司股东合谋利用中介垫资代办公司登记，在公司成立后又由中介将注册资金悉数抽出，该具体行为实施人是作为中介人员的张某香，而非公司的股东；其侵害的主要是未来公司债权人的可能利益，不存在对公司或其他股东的现实利益的侵害；另外，本案中几个股东本身就根本未出资，自然也就不存在抽逃出资的问题。因此，本案也不宜定性为抽逃出资罪。
（四）本案应以虚报注册资本罪定罪处罚
首先，虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的个人或者单位，可以是全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。本案即是由全体股东共同委托中介人员张某香进行垫资代理公司登记的典型情况。林某明等五名股东及中介人员张某香均符合该罪的主体要件。
其次，虚报注册资本罪的客观方面是行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，虚报注册资本骗取公司登记，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这里“采取其他欺诈手段”要如何理解？笔者认为，以中介垫资的方式取得公司登记的行为本身就是一种欺诈手段。本案中，全体股东明知在公司成立过程中几个股东未出资一分钱，所有的注册资金都来源于中介垫资，并且明知这一行为违反了公司的登记管理制度，可能造成将来公司经营过程中对未来债权人的利益侵害，仍向公司登记主管部门隐瞒真相、虚构了注册资金为自有的事实来申请公司登记，并使得公司登记主管部门陷入了错误认识，对其予以了登记确认。事后中介人员抽走注册资金的行为更是证实了资金的来源，反证了行为人欺骗公司登记主管部门的意图，是采取欺诈手段虚报注册资本的后续行为。本文中第二种观点认为的公司成立前进入验资账户的资金及公司成立时注册资本确实是到位的因此不存在欺诈手段及虚报注册资本的问题，笔者认为这种观点过于拘泥于条文中“使用虚假证明文件”的欺诈手段的理解，而忽略了“欺诈手段”行为本质的认识。
再次，虚报注册资本罪欺诈的对象主要是公司登记主管部门，侵害的法益主要是未来债权人的可能利益。本案中全体股东合谋的行为不存在对公司、其他股东的现实利益的损害，其行为的主要目的就是为了骗取公司登记，其侵害的主要是未来债权人的可能利益。
综上，本案应以虚报注册资本罪定性。同时犯罪嫌疑人林某明等五名股东及中介人员张某香具有虚报注册资本的共同故意和共同行为，应以虚报注册资本罪共同追究刑事责任。
参考文献：
[1]白雁．对虚报注册资本罪几个问题的探讨．天中学刊．2002（6）．
[2]王利宾，王在福．浅析虚报注册资本罪的若干问题．河西学院学报．2006（1）．
[3]黄海滨．虚报注册资本罪若干问题研究．华东政法学院．2007年．
关键词 经济犯罪 虚报注册资本 抽逃资金
作者简介：杜尽英、郑琰福，建泉州市泉港区人民检察院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2012）11-100-02
一、案情简介
2009年4月份，犯罪嫌疑人林某明与陈某茂、陈某澄、林某海、黄某（后四人另案处理）商量注册一物流公司，在无任何注册资金的情况下，林某明等人找到某企业服务中心的张某香，要求张某香垫资309万元为其代办注册成立某物流公司。后张某香通过自筹及向其他公司借款等方式提供了309万元于2009年4月27日注资，使得该物流公司取得了工商行政管理局的登记注册。同年4月28日张某香将309万元从该物流有限公司账户抽出，林某明等人则支付给张某香相关费用24000元。
二、分歧意见
对该案如何定性产生分歧，主要有以下三种意见：
第一种意见：认为构成虚假出资罪。持该种观点的人认为作为股东的林某明等五人以中介垫资作为注册资金，违反了公司法的规定，实际上是未真实出资，应以虚假出资罪定罪。
第二种意见：认为构成抽逃出资罪。持这种观点的人认为注册资金虽不是股东出资的，但是公司成立前进入验资账户的资金及公司成立时注册资本是真实到位的，并未虚假出资或者通过欺诈手段骗取验资报告进而骗取公司登记。但是公司成立后即将资金抽逃，应以抽逃出资罪定罪。
第三种意见：认为构成虚报注册资本罪。持这种观点的人认为本案全体股东合谋，以中介垫资、以无报有的方式，其实质就是采取以非自有资金作为自有资金的欺诈手段，目的就是为了骗取工商登记，应以虚报注册资本罪定罪。
三、本案分析
笔者同意第三种意见，认为本案应以虚报注册资本罪定罪。虚假出资、抽逃出资罪和虚报注册资本罪是妨害公司、企业管理秩序罪中的三大罪。实践中经常存在三罪交叉、竞合的情况，如何区分和认定，理论界和司法实务中也较为混乱。笔者针对公司全体股东合谋采用中介垫资方式骗取公司登记而后抽走资金这一特定行为方式拟作分析，以期管中窥豹、抛砖引玉。
（一）虚报注册资本罪与虚假出资罪的区别
虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪侵犯的客体都是公司、企业的管理秩序，主观方面都是故意。两者的区别从构成要件上分析有两点：一是前者犯罪主体是申请公司登记的人或单位。根据公司法的规定，有限责任公司“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。股份有限公司“申请公司登记的人”是董事会。后者犯罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东；其次，前者的客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门。后者的客观方面表现为违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资。单从构成要件的描述上看，二者似乎不难区分。但如果仅从字面上理解，将虚假出资罪理解为未真实出资，将虚报注册资本罪理解为无中生有，骗取公司登记，则虚假出资就会成为虚报注册资本所必须的一部分，因为既然是虚报注册资本，则必然没有真实出资或者出资不足。实践中常常存在的情况是，公司的发起人、股东未真实出资，又以虚假证明文件等欺诈手段虚报了注册资本，骗取了公司登记，造成了社会上大量的“皮包公司”、“空壳公司”的存在。这种理解往往让执法者陷于虚假出資与虚报注册资本两罪的混淆中，两者是竞合择一重罪还是要如何区分？甚至有人认为虚报注册资本罪就足以涵盖虚假出资罪了，而主张将两个罪名合二为一。
笔者认为，两罪并不存在法条涵盖的问题，从法定刑的设置和条文的立法本意，我们可以分析得出两者是具有明确的界限的。根据《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条之规定，虚报注册资本罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金；虚假出资罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。显然虚假出资罪的刑罚要高于虚报注册资本罪。那么刑罚如此设置是基于何种考量呢？关键在于两罪侵害的实质法益即具体客体是有所不同的。虚假出资罪主要侵害了公司或其他股东的利益（当然同时也有可能侵害了未来债权人的可能利益），其侵害主要是现实的侵害；而虚报注册资本罪侵害的主要是未来债权人的利益，其侵害只是一种可能性的存在。也就是说，虚假出资罪对其他股东的利益侵害是现实的、当下的、必然发生的；而虚报注册资本罪对未来债权人的利益侵害则是将来的、可能性未定的。对现实合法利益的侵害的惩罚应当要大于未来可能性侵害的惩罚，对双重侵害对象的保护自然也要大于单个侵害对象的保护。因此，虚假出资罪的刑罚设置上要比虚报注册资本罪要来的严苛。
因此，从立法本意分析，笔者认为虚假出资罪与虚报注册资本罪两者最重要的区别在于两者侵害的法益不同，前者主要针对的是侵害公司其他股东利益的犯罪行为，后者主要针对的是侵害未来债权人利益的犯罪行为。
（二）全体股东合谋的行为不宜以虚假出资罪定罪处罚
从以上的分析，我们必然得出一个结论，即：全体股东合谋采用中介垫资方式骗取公司登记的行为不能定性为虚假出资罪。全体股东经过合谋，集体不出资，而是通过中介垫资代理的方式，骗取公司登记主管部门取得公司登记而后由中介抽走注册资金。其主观目的非常明确一致就是为了骗取公司登记后以公司法人名义对外经营，其行为使得公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使得未来债权人的利益处于不能清偿的危险中，侵害了未来债权人的利益；而由于是公司全体股东的合谋，则根本不存在对公司和其他股东利益的现实侵害，因为全体股东都未出资而分享了公司股份并且在将来可能的利润分配中按照股份比例参与分配，所谓“一荣俱荣、一损俱损”，不存在对其他股东利益的侵害。而不同于虚假出资罪中部分股东或发起人隐瞒或者欺骗公司或其他股东在未实际出资、未支付相应对价情况下还妄图取得公司股份并“分一杯羹”的情形。 那么如何理解2010年5月出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条规定的规定呢？该条规定了：公司发起人、股东违法公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，涉嫌下列情形的，应予追诉：（1）虚假出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：其一，致使公司资不抵债或者无法正常经营的；其二，公司发起人、股东合谋虚假出资的……。笔者认为，该条规定一方面认可了虚假出资罪不仅是侵害了公司与股东的现实利益，同时也可能侵害了未来债权人的可能利益，并无矛盾；另一方面，此规定中公司发起人、股东的合谋应该理解为部分公司发起人、股东合谋欺骗其他股东，但不可能是全体股东合谋进行。这样的理解才能贴合立法的本意。
（三）本案也不宜定性为抽逃出资罪
抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他嚴重情节的行为。抽逃出资罪是与虚假出资罪并列同条的选择性罪名，可见其保护的法益是共通的。抽逃出资罪的主体也是特殊主体，即公司发起人或者股东；主观方面是故意；客观方面表现为公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；侵犯的客体是国家公司管理制度，侵犯的法益主要是公司其他股东的现实利益（也有可能侵害了未来债权人的可能利益）。本案中，全体公司股东合谋利用中介垫资代办公司登记，在公司成立后又由中介将注册资金悉数抽出，该具体行为实施人是作为中介人员的张某香，而非公司的股东；其侵害的主要是未来公司债权人的可能利益，不存在对公司或其他股东的现实利益的侵害；另外，本案中几个股东本身就根本未出资，自然也就不存在抽逃出资的问题。因此，本案也不宜定性为抽逃出资罪。
（四）本案应以虚报注册资本罪定罪处罚
首先，虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的个人或者单位，可以是全体股东指定的代表或者共同委托的代理人。本案即是由全体股东共同委托中介人员张某香进行垫资代理公司登记的典型情况。林某明等五名股东及中介人员张某香均符合该罪的主体要件。
其次，虚报注册资本罪的客观方面是行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，虚报注册资本骗取公司登记，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。这里“采取其他欺诈手段”要如何理解？笔者认为，以中介垫资的方式取得公司登记的行为本身就是一种欺诈手段。本案中，全体股东明知在公司成立过程中几个股东未出资一分钱，所有的注册资金都来源于中介垫资，并且明知这一行为违反了公司的登记管理制度，可能造成将来公司经营过程中对未来债权人的利益侵害，仍向公司登记主管部门隐瞒真相、虚构了注册资金为自有的事实来申请公司登记，并使得公司登记主管部门陷入了错误认识，对其予以了登记确认。事后中介人员抽走注册资金的行为更是证实了资金的来源，反证了行为人欺骗公司登记主管部门的意图，是采取欺诈手段虚报注册资本的后续行为。本文中第二种观点认为的公司成立前进入验资账户的资金及公司成立时注册资本确实是到位的因此不存在欺诈手段及虚报注册资本的问题，笔者认为这种观点过于拘泥于条文中“使用虚假证明文件”的欺诈手段的理解，而忽略了“欺诈手段”行为本质的认识。
再次，虚报注册资本罪欺诈的对象主要是公司登记主管部门，侵害的法益主要是未来债权人的可能利益。本案中全体股东合谋的行为不存在对公司、其他股东的现实利益的损害，其行为的主要目的就是为了骗取公司登记，其侵害的主要是未来债权人的可能利益。
综上，本案应以虚报注册资本罪定性。同时犯罪嫌疑人林某明等五名股东及中介人员张某香具有虚报注册资本的共同故意和共同行为，应以虚报注册资本罪共同追究刑事责任。
参考文献：
[1]白雁．对虚报注册资本罪几个问题的探讨．天中学刊．2002（6）．
[2]王利宾，王在福．浅析虚报注册资本罪的若干问题．河西学院学报．2006（1）．
[3]黄海滨．虚报注册资本罪若干问题研究．华东政法学院．2007年．