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[摘 要] 代位继承制度是继承法领域一项古老的制度，有着悠久的历史， 早在古罗马法典中就有所记载。作为保护公民私人财产顺利移转的重要法律依据，现在各国普遍承认和实施代位继承制度，并在实践当中不断加以发展和完善。
[关键词] 代位继承
因各国不同的国情、传统使各国法律关于代位继承的概念和实施条件并不完全一致。我国继承法中也有代位继承制度这一规定，但理论界和实务界对之还有一些不同的见解。代位继承制度是继承法的重要制度之一，是保护公民私人财产顺利移转的重要法律依据。现实中，我国代位继承制度采用“代表权说”，存在较多的问题。随着社会实践的发展和立法技术的不断提升，有必要对我国的代位继承制度进行改进和完善，以适应时代发展需要，使公民的私人财产继承权得到足够充分的保护。
一、代位继承的概念和案例分析
（一）所谓代位继承，是指继承人先于被继承人死亡或由于其他原因丧失或放弃继承权时，由继承人的直系血亲卑亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度。其中，先于被继承人死亡的继承人，称之为被代位继承人，简称被代位人；代替继承人继承遗产的晚辈直系血亲称之为代位继承人，简称代位人。代位继承是法定继承的一种特殊形式，是法定继承的一种重要补充，不适用于遗嘱继承；代位继承的适用主体有严格的限制，必须是具有法定继承权的被继承人的晚辈直系血亲；代位继承是一次继承，是间接继承，区别于转继承的两次连续直接继承。
我国《继承法》第 11条规定 ：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”我国最高人民法院在《关于贯彻执行 <中华人民共和国继承法 >若干问题的意见》(以下简称《意见》)第 28条中规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”根据我国的《继承法》和意见规定，可以得出我国的代位继承是指未丧失或未放弃继承权的被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲作为代位人继承被代位人应继遗产份额的制度。由此，代位继承必须满足：（1）被代位人必须是被继承人的子女，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女以及有扶养关系的继子女。（2）被继承人子女先于被继承人死亡 ，包括自然死亡，也包括宣告死亡。如果被继承人的子女在被继承人死亡之后死亡，则按照法定继承进行处理，不发生代位继承。（3）代位继承人必须是被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲，包括子女、孙子女、外孙子女等。我国继承法规定除了晚辈直系血亲外，配偶、长辈直系血亲、旁系血亲等亲属均没有代位继承权。（4）被代位继承人必须未丧失或放弃继承权。被代位继承人一旦丧失或放弃继承权，就不会发生代位继承。
（二）代位继承的案例分析
吴某与李某结婚，李某带了一个八岁的女儿王某，婚后吴某与李某又生育了三个儿子吴大、吴二、吴三，六人共同生活。吴某和李某共有两处房产。吴大一直没有结婚，吴二婚后生有一子吴小，吴二在1996年的时候因病去世，吴某2000年的时候去世，李某2008年的时候去世，吴大2011年去世，现在吴二的儿子吴小起诉要求分割遗产。从本案来看，吴某和李某去世的时候没有遗嘱，因此按照我国的法律规定遗产按照法定继承顺序分割。吴二在1996年因病去世，吴某在2000年去世，李某在2008年去世，因此作为继承人吴二先于被继承人死亡，吴二也没有丧失继承权，因此根据《继承法》第十一条的规定，吴小作为吴二的直系亲属享有代为继承权。因此根据我国的《继承法》的规定，吴某和李某去世后遗留的两处房产，享有继承权的是吴大、吴小（吴二的儿子代位继承）、吴三和有扶养关系的王某，均分遗产。因吴小起诉时吴大也去世，吴大继承的父母的遗产又成了吴大的遗产，因吴大没有结婚，无配偶和子女，因此，吴大的继承的遗产由兄弟姐妹继承，也就是由吴二、吴三和王某继承，但因吴二先于吴大去世，吴小又不享有代位继承权，因此吴大继承的父母的遗产的份额由吴三和王某均分。通过这个案例的分析，吴小在分割吴某和李某的遗产时作为被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲享有代位继承权，但是在分割吴大的遗产时，吴二虽先于吴大死亡但是吴小不是被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲，因此吴小不享有代位继承权。
二、代位继承的性质分析
关于代位继承的性质在法学理论界主要有“代表权说”和“固有权说”两种。立法上对代位继承权性质的不同主张，将直接关系到丧失或放弃继承权的继承人的直系血亲卑亲属能否作为代位继承人继承遗产的问题。代表权说，又称为代位权说，认为代位继承人不是依据自己本身所固有的权利，而是代替被代位继承人的继承地位而继承，是被代位人的代表。如果被代位继承人丧失或放弃继承权，其直系卑亲属自然就没有代位继承权可言了。
固有权认为“代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此被代位人丧失继承权、放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承”。代表权说与固有权说关于代位继承的异议之处在于当被继承人子女丧失或放弃继承权时，其晚辈直系血亲有无权利代位继承。无论代表权说还是固有权说，都有其自身的优点与缺陷，又有着很强的生命力。所以选择“代表权说”还是“固有权说”，必须立足于各国的实际情况。
三、我国代位继承制度的现存问题
我国的法学理论界，对代表权说与固有权说都有赞同者。从我国继承法规定层面来看，我国代位继承制度明显采用了“代表权说”。《意见》第 28条中规定 ：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”这说明我国代位继承制在采用代表权说的同时，又有所适当补充，体现了养老育幼原则和公平原则；但根据世界各国继承法发展的趋势，我国采用的代表权说仍然存在着较大的缺陷和局限性。 从民法的基本原理角度，与民事主体相关的基本理论有悖， 从立法目的角度，不利于保护代位继承人的经济利益，从实践角度，有背于我国法律坚持的责任自负原则的精神，如果，一个人 的行为所产生的法律后果由与该行为毫无关系的另一个人来承担，是不符合我国法律的基本精神的。放弃、丧失继承权的行为主体是被代位继承人，他的法律行为或违法行为引起的不取得遗产的法律后果只能由他本人承担。不应因其过错或任意行为而使代位继承人的正当权利受到损害。
四、我国代位继承制度的完善
改革开放三十年以來 ，我国的经济社会生活发生了深刻的变化，公民的私有财产份额也在不断增加。对于完善继承法中的代位继承制度而言，对公民的现实生活有着直接的影响。代位继承制度应当从我国的国情出发，结合历史上的继承传统、习惯以及西方发达国家一些先进的继承制度 ，在立法和司法解释层面进一步加以完善，给司法实践提供合理的指导。
具体而言，在代位继承性质上，应当采用固有权说，从法律上确认代位继承人的固有的权利，认定代位继承人法定继承人的地位，放宽代位继承的条件，明确规定当被代位继承人丧失或放弃继承权时，代位继承人仍然可以代位继承。这样能够更好地体现死者的意愿，保护公民私人财产继承权。
参考文献 ：
[I]郭明瑞 ，房绍坤．继承法【M】．北京：法律出版社 ，1996．
[2]张玉敏．继承法律制度研究【M】．北京 ：法律出版社 ，l997．
[3]史尚宽．继承法论【M】．北京 ：中国政法大学出版社 ，l997．
[4]陈苇，杜江涌．我 国法定立法制度的立法构想【J】．现代法学， 2002，131．
作者简介：
马罡，女，（1965，5月-），辽宁盘锦人，毕业于黑龙江大学律师系。二级律师，法学学士学位，牡丹江市仲裁委员会委员，中国农工党委员，巾帼维权志愿者，马罡律师事务所主任，牡丹江司法局理事。
马曌，女，（1971，11-），辽宁盘锦人，学历：大学，毕业于黑龙江大学法律系。民建委员，巾帼维权志愿者。
[关键词] 代位继承
因各国不同的国情、传统使各国法律关于代位继承的概念和实施条件并不完全一致。我国继承法中也有代位继承制度这一规定，但理论界和实务界对之还有一些不同的见解。代位继承制度是继承法的重要制度之一，是保护公民私人财产顺利移转的重要法律依据。现实中，我国代位继承制度采用“代表权说”，存在较多的问题。随着社会实践的发展和立法技术的不断提升，有必要对我国的代位继承制度进行改进和完善，以适应时代发展需要，使公民的私人财产继承权得到足够充分的保护。
一、代位继承的概念和案例分析
（一）所谓代位继承，是指继承人先于被继承人死亡或由于其他原因丧失或放弃继承权时，由继承人的直系血亲卑亲属代为继承其应继遗产份额的一种法律制度。其中，先于被继承人死亡的继承人，称之为被代位继承人，简称被代位人；代替继承人继承遗产的晚辈直系血亲称之为代位继承人，简称代位人。代位继承是法定继承的一种特殊形式，是法定继承的一种重要补充，不适用于遗嘱继承；代位继承的适用主体有严格的限制，必须是具有法定继承权的被继承人的晚辈直系血亲；代位继承是一次继承，是间接继承，区别于转继承的两次连续直接继承。
我国《继承法》第 11条规定 ：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”我国最高人民法院在《关于贯彻执行 <中华人民共和国继承法 >若干问题的意见》(以下简称《意见》)第 28条中规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。”根据我国的《继承法》和意见规定，可以得出我国的代位继承是指未丧失或未放弃继承权的被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲作为代位人继承被代位人应继遗产份额的制度。由此，代位继承必须满足：（1）被代位人必须是被继承人的子女，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女以及有扶养关系的继子女。（2）被继承人子女先于被继承人死亡 ，包括自然死亡，也包括宣告死亡。如果被继承人的子女在被继承人死亡之后死亡，则按照法定继承进行处理，不发生代位继承。（3）代位继承人必须是被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲，包括子女、孙子女、外孙子女等。我国继承法规定除了晚辈直系血亲外，配偶、长辈直系血亲、旁系血亲等亲属均没有代位继承权。（4）被代位继承人必须未丧失或放弃继承权。被代位继承人一旦丧失或放弃继承权，就不会发生代位继承。
（二）代位继承的案例分析
吴某与李某结婚，李某带了一个八岁的女儿王某，婚后吴某与李某又生育了三个儿子吴大、吴二、吴三，六人共同生活。吴某和李某共有两处房产。吴大一直没有结婚，吴二婚后生有一子吴小，吴二在1996年的时候因病去世，吴某2000年的时候去世，李某2008年的时候去世，吴大2011年去世，现在吴二的儿子吴小起诉要求分割遗产。从本案来看，吴某和李某去世的时候没有遗嘱，因此按照我国的法律规定遗产按照法定继承顺序分割。吴二在1996年因病去世，吴某在2000年去世，李某在2008年去世，因此作为继承人吴二先于被继承人死亡，吴二也没有丧失继承权，因此根据《继承法》第十一条的规定，吴小作为吴二的直系亲属享有代为继承权。因此根据我国的《继承法》的规定，吴某和李某去世后遗留的两处房产，享有继承权的是吴大、吴小（吴二的儿子代位继承）、吴三和有扶养关系的王某，均分遗产。因吴小起诉时吴大也去世，吴大继承的父母的遗产又成了吴大的遗产，因吴大没有结婚，无配偶和子女，因此，吴大的继承的遗产由兄弟姐妹继承，也就是由吴二、吴三和王某继承，但因吴二先于吴大去世，吴小又不享有代位继承权，因此吴大继承的父母的遗产的份额由吴三和王某均分。通过这个案例的分析，吴小在分割吴某和李某的遗产时作为被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲享有代位继承权，但是在分割吴大的遗产时，吴二虽先于吴大死亡但是吴小不是被继承人死亡时被继承人子女的未死亡的晚辈直系血亲，因此吴小不享有代位继承权。
二、代位继承的性质分析
关于代位继承的性质在法学理论界主要有“代表权说”和“固有权说”两种。立法上对代位继承权性质的不同主张，将直接关系到丧失或放弃继承权的继承人的直系血亲卑亲属能否作为代位继承人继承遗产的问题。代表权说，又称为代位权说，认为代位继承人不是依据自己本身所固有的权利，而是代替被代位继承人的继承地位而继承，是被代位人的代表。如果被代位继承人丧失或放弃继承权，其直系卑亲属自然就没有代位继承权可言了。
固有权认为“代位继承人系基于自己的固有权利继承被继承人，而不是基于被代位人的继承地位继承。因此被代位人丧失继承权、放弃继承权时，其直系卑亲属仍可基于自己的固有权利代其位而继承”。代表权说与固有权说关于代位继承的异议之处在于当被继承人子女丧失或放弃继承权时，其晚辈直系血亲有无权利代位继承。无论代表权说还是固有权说，都有其自身的优点与缺陷，又有着很强的生命力。所以选择“代表权说”还是“固有权说”，必须立足于各国的实际情况。
三、我国代位继承制度的现存问题
我国的法学理论界，对代表权说与固有权说都有赞同者。从我国继承法规定层面来看，我国代位继承制度明显采用了“代表权说”。《意见》第 28条中规定 ：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”这说明我国代位继承制在采用代表权说的同时，又有所适当补充，体现了养老育幼原则和公平原则；但根据世界各国继承法发展的趋势，我国采用的代表权说仍然存在着较大的缺陷和局限性。 从民法的基本原理角度，与民事主体相关的基本理论有悖， 从立法目的角度，不利于保护代位继承人的经济利益，从实践角度，有背于我国法律坚持的责任自负原则的精神，如果，一个人 的行为所产生的法律后果由与该行为毫无关系的另一个人来承担，是不符合我国法律的基本精神的。放弃、丧失继承权的行为主体是被代位继承人，他的法律行为或违法行为引起的不取得遗产的法律后果只能由他本人承担。不应因其过错或任意行为而使代位继承人的正当权利受到损害。
四、我国代位继承制度的完善
改革开放三十年以來 ，我国的经济社会生活发生了深刻的变化，公民的私有财产份额也在不断增加。对于完善继承法中的代位继承制度而言，对公民的现实生活有着直接的影响。代位继承制度应当从我国的国情出发，结合历史上的继承传统、习惯以及西方发达国家一些先进的继承制度 ，在立法和司法解释层面进一步加以完善，给司法实践提供合理的指导。
具体而言，在代位继承性质上，应当采用固有权说，从法律上确认代位继承人的固有的权利，认定代位继承人法定继承人的地位，放宽代位继承的条件，明确规定当被代位继承人丧失或放弃继承权时，代位继承人仍然可以代位继承。这样能够更好地体现死者的意愿，保护公民私人财产继承权。
参考文献 ：
[I]郭明瑞 ，房绍坤．继承法【M】．北京：法律出版社 ，1996．
[2]张玉敏．继承法律制度研究【M】．北京 ：法律出版社 ，l997．
[3]史尚宽．继承法论【M】．北京 ：中国政法大学出版社 ，l997．
[4]陈苇，杜江涌．我 国法定立法制度的立法构想【J】．现代法学， 2002，131．
作者简介：
马罡，女，（1965，5月-），辽宁盘锦人，毕业于黑龙江大学律师系。二级律师，法学学士学位，牡丹江市仲裁委员会委员，中国农工党委员，巾帼维权志愿者，马罡律师事务所主任，牡丹江司法局理事。
马曌，女，（1971，11-），辽宁盘锦人，学历：大学，毕业于黑龙江大学法律系。民建委员，巾帼维权志愿者。