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摘 要：我国军队在“多样化军事任务”的概念下，参与地震赈灾等非军事行动逐渐增多，但目前我国关于军队赈灾的训练、费用、与地方协调等等具体问题，却都因为缺乏具体的法律规定，而越来越成为军队赈灾的法律困扰，需要我们以此次汶川地震震后增援工作的经验和教训为契机，进一步完善我国的军队赈灾法制建设。
关键词：赈灾；突发事件；国防经费；军事职权
中图分类号： E24 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-01-00-02
2008年5月12日汶川8级地震，造成了近7万人死亡，37万多人受伤，许多城镇被夷为平地。在这场空前的地震灾难面前，我国政府进行了及时有效的救援工作，受到了国际国内社会的一致好评，救援工作中尤其突出的是政府调动超大规模的军队在突发的灾害面前、在极短时间内、效率极高的展开了救援工作。全国人民在地震带来的悲痛中通过电视、广播收看收听到的是人民军队救援灾区生命、财产安全过程中不怕牺牲、不辞辛苦的积极救援，深深为人民子弟兵在关键时刻表现出的优秀品质而肃然起敬。但作为一个法律研究者在经历地震伤痛之后更应该清醒地认识到：本次抗震救灾中，应急抢险虽已是军队的法定任务，但关于军队赈灾的训练、费用、与地方协调等等，却都因为缺乏具体的法律规定，而越来越成为军队赈灾的法律困扰，需要我们以此次救灾工作的经验和教训为契机，进一步完善我国的军队赈灾法制建设。
一、目前军队赈灾的相关法律规定与问题
（一）关于军队赈灾职能的规定
通过对建国60年来的军队参与过的与军事行动无直接关联的相关经历的归纳我们可以发现这样一些事实：上世纪50年代，有40万的部队参与带有生产、防御性质的建设兵团。1985年，军队实行战略转变之后，曾参与过的“引滦入津”工程、兰西拉光缆工程等大型水利、交通、能源建设多达几千项。特别是在胡锦涛于2005年首次提出“多样化军事任务”的概念后，这已成为军队重大战略性要求。针对这么多次大规模的赈灾，目前国内关于军队参与赈灾行动的立法主要集中在以下几个方面：
1、《中华人民共和国宪法》第29条规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”宪法的这个条款的规定中的某些用词的外延不易进行准确的界定。
2、《国防法》第22条第2、3、4款分别规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”其中规定了军队可以“协助维护社会秩序”，但法条里面的“维护社会秩序”的内容和范围仍然属于军队的武装力量的使用，与救灾等非武装力量的使用无关。
3、2007年11月1日起施行的《中华人民共和国突发事件应对法》第14条规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。而其中的突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。这里虽然就军队参与突发事件的救援和处置做了明确规定，但问题在于，对于军队参加突发事件的救援和处置，国务院的命令和中央军委的命令到底是一并需要还是只需其一即可？如果国务院可以单独命令军队参与救灾，似乎又与宪法第93条第1款规定的“中央军委领导全国武装力量”的体制不符。如果我们综合地理解这些条文，只会得出一个结论：军队在国务院、中央军委的命令下参加地震救援等突发事件的救援和处置算是“师出有名”，于法有据。但是，汶川地震后，国务院并没有宣布国家紧急状态，但是却调动了大规模的人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织参加震后救援，使得本来理所当然的“师出有名”法定救援，变成了一次政治动员下的军队行动。
当然，针对汶川地震后国务院是否需要宣布进入紧急状态，目前学界仍存在争议。坚持应当宣布紧急状态的学者认为，国家一方面忌于宣布紧急状态，另一方面却又采取不同于以往的措施，从而造成一种非法的紧急状态情形。因为大量的非常措施的出台，例如国家发改委要求对灾后重建物资进行临时价格干预，央行和银监会决定在灾区实行特殊金融政策，公安部从全国28个城市抽调5000名公安特警赶赴灾区执行维护治安任务，国家旅游局要求各地立即停止组织赴灾区或途经灾区的旅游业务，这一系列涵盖灾区政治、经济等各方面的措施已经远远超出了一个普通的突发事件的应急规模。持相反观点的学者认为，《宪法》第八十九条规定：国务院行使下列职权：(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。就在汶川发生地震后，胡锦涛总书记立即作出重要指示，要求“尽快抢救伤员，保证灾区人民生命安全”。温家宝总理在赶往灾区的专机上说：“党中央国务院高度重视这次特别重大的地震灾害，成立了以我为总指挥的抗震救灾指挥部，设立救援组、预报监测组等8个工作组”。消息在第一时间迅速通过媒体传递给全国公众。从国务院抗震救灾总指挥部到国务院新闻办公室，从中央各部委到各省区市，应急机制都在全力高速运转。
4、2005年国务院和中央军委联合制定的《军队参加抢险救灾条例》第7条规定，军队参加抢险救灾应当在人民政府的统一领导下进行，具体任务由抢险救灾指挥机构赋予，部队的抢险救灾行动由军队负责指挥。该条虽然将抢险救灾中军队的领导权和指挥权分离，但由于该条例只属于军事法规，而从《国防法》第12条规定的国务院的九个国防职权来看，并无国务院领导军队进行抢险救灾的明确规定，除非将第九款：“法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”理解为“国防事业”也包含了抢险救灾，但是这里理解明显牵强且有失准确。因此，《救灾条例》里面规定的由抢险救灾指挥机构安排军队具体抢险任务的条文的法效力仍然存疑，毕竟《条例》只是国务院和中央军委联合制定，其内容与较早前制定颁布实施的《国防法》在这个具体条文上冲突了。
（二）关于军队赈灾中产生的费用的相关规定及问题
如果说关于军队是否具有救灾的职能，我国的宪法、法律、法规的规定尚不明确的话，那么另一个不能忽视的问题就是在救灾过程中军队出动产生的大量的费用的出处法律依据问题。部分法学家已经关注到了这点，中国政法大学法学院院长薛刚凌指出：“军队履行内部职能需要消耗财力物力，这算国防费用，还是行政经费？需要在法律上界定清楚。”西安政治学院军法系的曹莹教授指出：“军费开支并不包括非战争军事行动，遇到紧急情况时只能挪用军费开支，事后得不到及时的核销与补充，影响部队正常的战备训练。”“长此以往，抢险救灾中部队不计酬劳，也容易使地方政府忽视应对紧急情况的预算设立和使用。”
据数据统计从1999年到2010年，为维护国家安全和发展利益，适应中国特色军事变革的需要，中国在经济快速增长的基础上，国家财政支出年平均增长18.5％。军费占国家财政支出的比重总体上呈下降趋势。中国军费与世界主要国家军费相比，无论是军费总额、军费占GDP比例和军人人均军费都处在较低水平，尤其是军费占GDP的比例、军人人均军费仍然远远低于世界平均水平。
（三）关于军队救灾过程中的法律问题
来自解放军理工大学的张红生教授参加了汶川地震的救灾，经历这样一个救灾中的法律问题：当爆破组建议炸掉一个已经歪斜的水塔时，水塔的承包方马上提出异议：炸掉水塔是违反合同法的行为。问题出在：1、《物权法》保护私人财产，遇到这种情况，部队有处置权么？2、在宪法中，既没有军事权也没有军事职权的概念。那么，当军队在面对其他国家机关或公民的时候，军队能向他们下命令吗，两者之间又是什么关系？这些救灾过程中发生的事件，都涉及到执行任务的部队如何行使执法权的问题。但是，除了在第一部分中本文已经分析过的《军队参加抢险救灾条例》中有存在效力疑问的条文的部分规定外，目前的立法仍然是空白。
二、关于军队赈灾相关法律问题的立法建议
汶川地震后，全国人民都深深为人民子弟兵超高效率的救援行动感动和鼓舞，但是通过前文的总结分析我们发现了目前军队赈灾相关立法诸多问题与空白，为了以后军队在类似救灾过程中发挥更大的能量，避免相关的法律冲突与问题，做到在不影响国防建设事业的基础上能更有效的依法救援。
根据我国的实际情况，目前另行组建专门救灾部队的可能性比较小。但是国内不少专家已经提出以“三不变”来组建平战结合型部队倒很可能。即不增加人员编制（人员不变），不增加经费（经费不变）和不另建机构（机构不变），专门赋予其中一部分军队专门性抢险救灾或者灾害处置的任务。平时，这支力量为国防效力，属于正规军队编制和序列，而灾害状态下，则是国家的专业抢险救灾或者灾害处置专门力量，可以在第一时间集结，即刻开赴灾区履行职责。这首先要取得中央军委支持，并由中共中央和国务院来协调，国家要有专门的经费支持。可以在将来的救灾综合基本法里规定，以“三不变原则”在军队中组建专业型抢险救灾部队。
同时，针对救灾中的法律问题，应在目前的《中华人民共和国突发事件应对法》中对地方政府与军队的救灾指挥权中作出明确的规定，将各参与救援的组织的职权范围以法律规定的形式确定下来，可以做出规定避免在争分夺秒的救灾中为法律空白中的“谁指挥谁”的问题浪费宝贵的救援时间。
参考文献：
[1]胡锦光,王锴.从“五一二”汶川大地震反思我国紧急权的行使[J].
[2]赵林克.科学应对突发事件“以人为本”和谐共进——以汶川大地震为例[J].
[3]沈亮.兵马未动军法先行——中国军队也需法律‘掩护’[J].
关键词：赈灾；突发事件；国防经费；军事职权
中图分类号： E24 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-01-00-02
2008年5月12日汶川8级地震，造成了近7万人死亡，37万多人受伤，许多城镇被夷为平地。在这场空前的地震灾难面前，我国政府进行了及时有效的救援工作，受到了国际国内社会的一致好评，救援工作中尤其突出的是政府调动超大规模的军队在突发的灾害面前、在极短时间内、效率极高的展开了救援工作。全国人民在地震带来的悲痛中通过电视、广播收看收听到的是人民军队救援灾区生命、财产安全过程中不怕牺牲、不辞辛苦的积极救援，深深为人民子弟兵在关键时刻表现出的优秀品质而肃然起敬。但作为一个法律研究者在经历地震伤痛之后更应该清醒地认识到：本次抗震救灾中，应急抢险虽已是军队的法定任务，但关于军队赈灾的训练、费用、与地方协调等等，却都因为缺乏具体的法律规定，而越来越成为军队赈灾的法律困扰，需要我们以此次救灾工作的经验和教训为契机，进一步完善我国的军队赈灾法制建设。
一、目前军队赈灾的相关法律规定与问题
（一）关于军队赈灾职能的规定
通过对建国60年来的军队参与过的与军事行动无直接关联的相关经历的归纳我们可以发现这样一些事实：上世纪50年代，有40万的部队参与带有生产、防御性质的建设兵团。1985年，军队实行战略转变之后，曾参与过的“引滦入津”工程、兰西拉光缆工程等大型水利、交通、能源建设多达几千项。特别是在胡锦涛于2005年首次提出“多样化军事任务”的概念后，这已成为军队重大战略性要求。针对这么多次大规模的赈灾，目前国内关于军队参与赈灾行动的立法主要集中在以下几个方面：
1、《中华人民共和国宪法》第29条规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”宪法的这个条款的规定中的某些用词的外延不易进行准确的界定。
2、《国防法》第22条第2、3、4款分别规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”其中规定了军队可以“协助维护社会秩序”，但法条里面的“维护社会秩序”的内容和范围仍然属于军队的武装力量的使用，与救灾等非武装力量的使用无关。
3、2007年11月1日起施行的《中华人民共和国突发事件应对法》第14条规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。而其中的突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。这里虽然就军队参与突发事件的救援和处置做了明确规定，但问题在于，对于军队参加突发事件的救援和处置，国务院的命令和中央军委的命令到底是一并需要还是只需其一即可？如果国务院可以单独命令军队参与救灾，似乎又与宪法第93条第1款规定的“中央军委领导全国武装力量”的体制不符。如果我们综合地理解这些条文，只会得出一个结论：军队在国务院、中央军委的命令下参加地震救援等突发事件的救援和处置算是“师出有名”，于法有据。但是，汶川地震后，国务院并没有宣布国家紧急状态，但是却调动了大规模的人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织参加震后救援，使得本来理所当然的“师出有名”法定救援，变成了一次政治动员下的军队行动。
当然，针对汶川地震后国务院是否需要宣布进入紧急状态，目前学界仍存在争议。坚持应当宣布紧急状态的学者认为，国家一方面忌于宣布紧急状态，另一方面却又采取不同于以往的措施，从而造成一种非法的紧急状态情形。因为大量的非常措施的出台，例如国家发改委要求对灾后重建物资进行临时价格干预，央行和银监会决定在灾区实行特殊金融政策，公安部从全国28个城市抽调5000名公安特警赶赴灾区执行维护治安任务，国家旅游局要求各地立即停止组织赴灾区或途经灾区的旅游业务，这一系列涵盖灾区政治、经济等各方面的措施已经远远超出了一个普通的突发事件的应急规模。持相反观点的学者认为，《宪法》第八十九条规定：国务院行使下列职权：(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。就在汶川发生地震后，胡锦涛总书记立即作出重要指示，要求“尽快抢救伤员，保证灾区人民生命安全”。温家宝总理在赶往灾区的专机上说：“党中央国务院高度重视这次特别重大的地震灾害，成立了以我为总指挥的抗震救灾指挥部，设立救援组、预报监测组等8个工作组”。消息在第一时间迅速通过媒体传递给全国公众。从国务院抗震救灾总指挥部到国务院新闻办公室，从中央各部委到各省区市，应急机制都在全力高速运转。
4、2005年国务院和中央军委联合制定的《军队参加抢险救灾条例》第7条规定，军队参加抢险救灾应当在人民政府的统一领导下进行，具体任务由抢险救灾指挥机构赋予，部队的抢险救灾行动由军队负责指挥。该条虽然将抢险救灾中军队的领导权和指挥权分离，但由于该条例只属于军事法规，而从《国防法》第12条规定的国务院的九个国防职权来看，并无国务院领导军队进行抢险救灾的明确规定，除非将第九款：“法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”理解为“国防事业”也包含了抢险救灾，但是这里理解明显牵强且有失准确。因此，《救灾条例》里面规定的由抢险救灾指挥机构安排军队具体抢险任务的条文的法效力仍然存疑，毕竟《条例》只是国务院和中央军委联合制定，其内容与较早前制定颁布实施的《国防法》在这个具体条文上冲突了。
（二）关于军队赈灾中产生的费用的相关规定及问题
如果说关于军队是否具有救灾的职能，我国的宪法、法律、法规的规定尚不明确的话，那么另一个不能忽视的问题就是在救灾过程中军队出动产生的大量的费用的出处法律依据问题。部分法学家已经关注到了这点，中国政法大学法学院院长薛刚凌指出：“军队履行内部职能需要消耗财力物力，这算国防费用，还是行政经费？需要在法律上界定清楚。”西安政治学院军法系的曹莹教授指出：“军费开支并不包括非战争军事行动，遇到紧急情况时只能挪用军费开支，事后得不到及时的核销与补充，影响部队正常的战备训练。”“长此以往，抢险救灾中部队不计酬劳，也容易使地方政府忽视应对紧急情况的预算设立和使用。”
据数据统计从1999年到2010年，为维护国家安全和发展利益，适应中国特色军事变革的需要，中国在经济快速增长的基础上，国家财政支出年平均增长18.5％。军费占国家财政支出的比重总体上呈下降趋势。中国军费与世界主要国家军费相比，无论是军费总额、军费占GDP比例和军人人均军费都处在较低水平，尤其是军费占GDP的比例、军人人均军费仍然远远低于世界平均水平。
（三）关于军队救灾过程中的法律问题
来自解放军理工大学的张红生教授参加了汶川地震的救灾，经历这样一个救灾中的法律问题：当爆破组建议炸掉一个已经歪斜的水塔时，水塔的承包方马上提出异议：炸掉水塔是违反合同法的行为。问题出在：1、《物权法》保护私人财产，遇到这种情况，部队有处置权么？2、在宪法中，既没有军事权也没有军事职权的概念。那么，当军队在面对其他国家机关或公民的时候，军队能向他们下命令吗，两者之间又是什么关系？这些救灾过程中发生的事件，都涉及到执行任务的部队如何行使执法权的问题。但是，除了在第一部分中本文已经分析过的《军队参加抢险救灾条例》中有存在效力疑问的条文的部分规定外，目前的立法仍然是空白。
二、关于军队赈灾相关法律问题的立法建议
汶川地震后，全国人民都深深为人民子弟兵超高效率的救援行动感动和鼓舞，但是通过前文的总结分析我们发现了目前军队赈灾相关立法诸多问题与空白，为了以后军队在类似救灾过程中发挥更大的能量，避免相关的法律冲突与问题，做到在不影响国防建设事业的基础上能更有效的依法救援。
根据我国的实际情况，目前另行组建专门救灾部队的可能性比较小。但是国内不少专家已经提出以“三不变”来组建平战结合型部队倒很可能。即不增加人员编制（人员不变），不增加经费（经费不变）和不另建机构（机构不变），专门赋予其中一部分军队专门性抢险救灾或者灾害处置的任务。平时，这支力量为国防效力，属于正规军队编制和序列，而灾害状态下，则是国家的专业抢险救灾或者灾害处置专门力量，可以在第一时间集结，即刻开赴灾区履行职责。这首先要取得中央军委支持，并由中共中央和国务院来协调，国家要有专门的经费支持。可以在将来的救灾综合基本法里规定，以“三不变原则”在军队中组建专业型抢险救灾部队。
同时，针对救灾中的法律问题，应在目前的《中华人民共和国突发事件应对法》中对地方政府与军队的救灾指挥权中作出明确的规定，将各参与救援的组织的职权范围以法律规定的形式确定下来，可以做出规定避免在争分夺秒的救灾中为法律空白中的“谁指挥谁”的问题浪费宝贵的救援时间。
参考文献：
[1]胡锦光,王锴.从“五一二”汶川大地震反思我国紧急权的行使[J].
[2]赵林克.科学应对突发事件“以人为本”和谐共进——以汶川大地震为例[J].
[3]沈亮.兵马未动军法先行——中国军队也需法律‘掩护’[J].