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【摘要】四年前，“彭宇案”激起法律人对于诉讼领域里证据制度的热烈讨论。如今，换个角度看此案，以理性为切入点，却也发现法律和社会的相互影响尤其是法律理性与社会现实之间的有趣联系。证据制度确定及保证证明力，证明力实现法律正义。然而工具理性所主宰的中国社会法律共识与价值理性所支持的法律正义存在着某种程度的冲突，可能“半人工演化”型的改革方式能够使法律正义或者说形式理性逐步地涉入中国大众的法律共识之中，从而建立起一种更为理性的法律制度。
【关键词】工具理性；形式理性；法律共识；半人工演化
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2011）05-0167-2.5
一、案件和问题
2007年，曾在南京发生过一起引起极大社会争议的民事诉讼案件，民间将之简称为“彭宇案”。先来回顾一下案情。2006年11月20日，一位徐姓老太在南京某广场一公交站台等公交车。人潮拥挤中，老太被撞倒摔成骨折，经鉴定构成8级伤残，徐老太指认撞人者是送她至医院的小伙彭宇并告到法院索赔13万多元。而彭宇表示自己无辜，当时下车时看到徐老太太已摔倒在地，出于好心上前扶她并与另一中年男子将她送到医院，不曾想医院鉴定结果出来后，她咬定自己是“撞人者”。该案一审过程中，在原被告双方都没有确切充分的有力证据证明自己主张之事实的情况下，法官运用诉讼制度中的“自由心证”方式推理分析被告彭宇应承担一定的赔偿责任。未曾想到由此一场关于法律和道德的社会辩论便声势浩大的展开了。甚至在三年后的今天，似乎都还“余音”未绝。这起案件承载着太多的社会声音，其中大多是对其或者说是对其一审判决法官的诋毁和谩骂。原因是一审法官在判决书中多使用“常理推定”而非法律认定，而且“常理推定的不合逻辑”。该判决书甚至被认为已“判了中国道德死刑”。
事隔三年，冷静地回顾这个案件，分析一审民事判决书，虽然其中有些细节问题有待商榷。但是，法官依据所有的证据而做出的推理和判断并无什么错误，而且整份判决书还闪现着法律理性之光。那么为什么社会中充斥着那么多对该案的判决和一审法官的质疑甚至是愤怒？为什么有时社会期待和法律理性并不相一致甚至可能相互矛盾？法律理性和社会意识之间能否达成一种平衡，而使法官在司法过程中不再担忧的权衡，在司法结束后不再无奈的承受？
二、正义与证明
法律制度的规则为正义提供了具体的保障，证据制度就是对实施某一行为的正当性或合理性的证明保障。面对一个民事诉讼案件，为了实施法律的正义，法官们必须做的是分配当事人双方的举证责任，对提交上来的证据加以分析认定，并对证据证明力的大小做出合理的判断，以断定哪方的证据具有高度概然性。可见在司法领域，证据是实现法律正义的重要工具。在“彭宇案”中，原告主张被告撞倒了她，提交的证据为城中派出所对原告的询问笔录、对被告询问笔录的电子文档及其誊写资料。其中有争议的是对被告询问笔录的电子文档，具体到这个案件中因为该电子文档（即用手机拍摄的询问笔录照片）与派出所民警的陈述相互印证，而且警务人员的陈述本身也是一种证据类型，可信度相对较高，所以我认为法官认定该电子文档具有证明力的做法是正确的。再看被告彭宇对于原告主张事实之辩词即自己没有撞倒人所提供的仅有的证据——证人陈二春的当庭证言，本来在诉讼制度中证人的当庭证言的证明力当然的高于电子文档的证明力，但是可惜的是，该案中陈二春证言的主要内容是“他看见被告去扶原告，其也跑过去帮忙；但其没有看见原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程”可见这段证人证言对被告之主张不具有关键证明力或者说并没有证明到点子上。所以法官对其未做采信合法合理。这样看来，原告的证据优于被告的证据。关于那份被告询问笔录的电子文档的证据力，有很多人表示质疑。可能也是出于重复证明以打消公众疑问的想法，法官在该案中大胆的运用事实推定的方式对整个案情再进行一次梳理，或者说也是从另一个角度对法律之正义的追求和证明。“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事情经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未做此等选择，其行为显然与情理相悖。”①判决书中的这段“常理推论”在我看来，是一个纯理性的思维方式。站在中立的角度，纯理性人考虑到的是“见义勇为做好事”也应该用一种理性的方式，并且在判决书中较为详细地披露自己的心证历程。应该说“彭宇案”的一审判决书是一份不错的民事判决书，其中有对证据的详细的分析论证，有对案情较为客观的分析推理，这些说理正是法官确在深思熟虑之后做出的判断之正当性的证明。从这层意义上说，这些证明实现了法律的正义。
三、价值理性和工具理性
在彭宇对一审判决表示不服的同时，大多数社会群众也对此判决甚是不解，纷纷要求其上诉“申冤”，言语文字中透露出强烈的怀疑和愤怒，甚至有些上纲上线的味道。作为案件的被告，面对败诉结果坚持声称自己无辜，这个容易理解。因为利益所在或者确是无辜，使他发出不服判决的声音，但是为什么那些社会旁观者也会因为认为审判不公而表达愤意？旁观者们也有自己的常理推断，“搀扶摔倒的老人”、“送老人去医院”、“垫付医药费”等这些情景会令他们自然地联想到“助人为乐做好事”，即使在彭宇没有有力的证据，或者他们自己也没有可靠的依据的情况下，他们还是更倾向于信任“做好事者”。那么如何理解旁观者们这种“常理推断”之原因？以该案为例，如果把一审结果宣判之日作为一个时间定点，向前回溯，旁观者们或者自己曾经做过好事却遭误解（即亲身经历），或者看过蒙冤情节的文学艺术作品而留下深刻印象（即文学记忆），当他们一旦遇到了表象与自己的上述两种记忆相吻合的事件时，往往会沿着自己的情感思路做出判断，坚持对陈述声音更大的“无辜者”一方的信任；向后延伸，旁观者们的义愤填膺的言辞或者可以理解为是对未来逃避道德责任的遮掩：因为个案的不公，为避免将来潜在的冤屈，他们有理由对一些应该承担的道德责任和应该维护的社会秩序置若罔闻而不必受到良心谴责。所以基于这些原因，社会大众的心理认识容易发生倾斜，甚至在还没弄清楚案情的情况下就激烈的表达出对司法者的深度不信任，以及对可能的“无辜者”的充分的同情和支持。
这种社会法律心理的形成还需放在历史文化的传统中寻找原因。在历史上，法在中国社会几乎不被看成是一个独立的存在。一方面，它是统治阶级政治权力的辅佐工具，另一方面，它是传统社会中道德训诫的补充附庸。权力和道德相互制约，相互促进，而法律处于政治权力和道德的下位，三方的这种结构实际上正是表明中国传统的社会文化形态塑造了中国人特别的法律心理。即使社会在发展，制度被改变，最初的形成条件也已消失，这种特别的法律心理结构还是在并且继续影响着中国人的法律思想和行为。法律还是被看做国家暴力机器的有机组成部分，诉讼还是一种人们尽量与之保持距离或设法避免的“倒霉事件”。只有在矛盾实在无法调和之时，才会拿起“法律”这件武器。可见，中国人还是习惯性地把法律视为一种工具，一种为实现国家目的或自己利益的手段。从这个角度来考虑问题，注重的是目的和实效，放在具体个案中，当然追求的就是事实的公正即实体正义。工具理性一直以来是中国社会的主流法律理性，而与之截然不同的价值理性则强调把某种精神理念的东西当做目的，注重价值上的合理性，符合一定标准的法律本身是对的或者其本身就是好的，而不考虑任何进一步的目标。②“法律的普遍性和统一性还没有被认为是实现正义和社会福利的无条件的要求，可是，这些信念对于现代西方政治思想中的社会契约论及功利主义来说却是非常重要的。因此，对古代中国来说，区分命令和法律、行政与司法基础的机会也就错过了，而这恰恰是欧洲法律理论的奠基石，并导致了法治和‘法治国’观念。”③“法治”在西方社会的确立是漫长历史中多方面因素作用的结果，而中国，在历史上一直用伦理道德治国，真正开始法治建设不过才三十来年的时间。把法律作为一种信仰式的价值理性不易被大多数中国人所接受。虽然价值理性比工具理性更为本质，但是理性也只有在特定的环境中才获得充分发展。④建立真正的法治社会，使人们的法律理性从工具主义到价值主义的转变必然是一个需要我们不断努力的长期的过程。
四、理性与社会
法律理性的演变，在马克斯·韦伯看来是循着这样的轨迹：由通过原始的缺少理性的各种方式（如神的启示），遵循一定程序的非理性阶段或者通过非形式的方式由氏族对个人赋予的某种利益的理性阶段，向专门型的、系统化的逻辑合理性阶段转变。由此而分出法律理性的四种类型：形式非理性、实质非理性、形式理性和实质理性。中国传统法律一直具有实质理性的特点，它对符合共同生活体意识形态的整体的原则（如道德）予以明确的确定，但其实并不一定按照法律本身的程序。而韦伯推崇形式理性，他认为，法律理性的最高层次即为“逻辑形式合理性”，法律都由规则构成，并且法律逻辑形式得到完善的表达。西方法律制度具有形式理性的特点，更强调程序正义。这样看来，从某种程度上来说，中西方法律制度存在着矛盾：“实质”和“形式”的矛盾。虽然被韦伯所偏爱的逻辑性的形式法确实具有正义性和合理性，但是也不一定在任何社会都适用。无论具有形式理性的规则体系本身逻辑性是多么慎密和完整，都不一定能保证这种规则体系对现实社会要求的切实回应，形式理性的规则也只能在恰当的场合和幅度内起到作用，它作为有限理性创制的产物不可能与一切的社会事件和社会行为相呼应。所以如果在一个以实质理性为主流法律理性的社会里，相对突然的和明显的运用形式理性来处理案件，极其可能在社会中产生震动。“彭宇案”就是一个典型的例子。由于法律规则的“空缺结构”，法官在具体的司法实践中运用逻辑推理，并将自己的自由心证历程较为详细的展露于判决书中，可能没有实现事实正义，但是确实符合形式合理性，达到程序正义。但是中国社会的民众理解和肯定了吗？显然大多数没有，不仅不理解，甚至做出应激性的言语表达。在这里并不是说谁是谁非，本来也无法说谁对谁错——先不考虑其他因素，这只是个我国传统的法律理性和暂称为“舶来理性”之间的冲突。
传统的社会文化制度造就了我们社会群体的工具理性的法律意识，而延传至今的工具理性的法律思想又塑造了一直以来的实质理性的法律制度。如此这些复杂却又有条不紊的历史过程使我们社会大众形成法律共识，拥有自己的正义标准。所以当用一种外来的衡量正义的尺度来丈量我们自己的民事纠纷时，社会群体无法接受，社会共识必然会和法官的“判例”产生抗衡。共识并不是由我们理性创造的，它源于一种特殊的传统。“新的东西是借着外在生存条件的改变而形成的，而此种改变使得迄今经验有效的共识发生变化”。⑤形式理性的司法实践可以且也应该为我们选择性的适用，但是这种“新的东西”总是会先因社会的改变造成共识的变化才可能被人们接受。这就像是哈耶克的“扩展秩序”理论，扩展秩序自发衍生于人类群体的共同生活中，介乎本能和理性之间，它不是人类刻意构建的但人类却在无形中遵守着某些规则。社会群体中可能突然出现一小部分这样的人：他们具有比自己所处社会中大多数人更高的理性，并且意识到超越自己社会的某种制度的先进性，于是就会有想法，把那种先进的制度或者说第一步是把那种先进制度的理念移植到自己所处的社会中。但是这种人为构建的理性结构迟早会被人们所反感和抵触，结果是制度改革无法深入。所以与其坚持建构的理性主义，不如主张演化的理性主义，当然这并不是完全地放任自然——虽然不能对法律理性进行人为地构造，但是可以对其形成的过程进行部分的改造。点滴的改进可能比大刀阔斧的重建更能使人们于潜移默化中不知不觉地接受。这里要说明的是这种“半人工演化”并不是一两个少数人的力量可以做到的，这种行为需要的是一定程度上的力量。这个程度也是一个演化的过程，只不过纯粹是社会自然演化的结果。反过来说，只有当我们社会自然进化到出现一个理性群体拥有足够的能力去对大众的法律理性进行有意识的影响加之人们外在的生存条件的改变，形式理性才有可能被吸收为大众法律共识，社会共识的变化才会使得形式理性的法律制度得以稳固的存在。
【注释】
①《南京彭宇案判决书》，百度南京吧．
②张骐著：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社，2003：125．
③〔美〕昂格尔著．吴玉章译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994：第93-94页．张骐著：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社，2003：第127-128页．
④〔英〕尼尔·麦考密克著．姜峰译：《法律推理与法律理论》，法律出版社，2005：第4页．
⑤〔德〕马克斯·韦伯著．康乐，简惠美译：《法律社会学》，广西师范大学出版社，2005：第146页．
【参考文献】
［1］张骐．法律推理与法律制度［M］．山东：山东人民出版社，2003．
［2］〔英〕尼尔·麦考密克著．姜峰译．法律推理与法律理论［M］．北京：法律出版社，2005．
［3］〔德〕马克斯·韦伯著，康乐，简惠美译．法律社会学［M］．广西：广西师范大学出版社，2005．
【作者简介】査梦（1986- ）：女，安徽芜湖人，安徽大学法学院在读硕士研究生，研究方向：法学理论。
【关键词】工具理性；形式理性；法律共识；半人工演化
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2011）05-0167-2.5
一、案件和问题
2007年，曾在南京发生过一起引起极大社会争议的民事诉讼案件，民间将之简称为“彭宇案”。先来回顾一下案情。2006年11月20日，一位徐姓老太在南京某广场一公交站台等公交车。人潮拥挤中，老太被撞倒摔成骨折，经鉴定构成8级伤残，徐老太指认撞人者是送她至医院的小伙彭宇并告到法院索赔13万多元。而彭宇表示自己无辜，当时下车时看到徐老太太已摔倒在地，出于好心上前扶她并与另一中年男子将她送到医院，不曾想医院鉴定结果出来后，她咬定自己是“撞人者”。该案一审过程中，在原被告双方都没有确切充分的有力证据证明自己主张之事实的情况下，法官运用诉讼制度中的“自由心证”方式推理分析被告彭宇应承担一定的赔偿责任。未曾想到由此一场关于法律和道德的社会辩论便声势浩大的展开了。甚至在三年后的今天，似乎都还“余音”未绝。这起案件承载着太多的社会声音，其中大多是对其或者说是对其一审判决法官的诋毁和谩骂。原因是一审法官在判决书中多使用“常理推定”而非法律认定，而且“常理推定的不合逻辑”。该判决书甚至被认为已“判了中国道德死刑”。
事隔三年，冷静地回顾这个案件，分析一审民事判决书，虽然其中有些细节问题有待商榷。但是，法官依据所有的证据而做出的推理和判断并无什么错误，而且整份判决书还闪现着法律理性之光。那么为什么社会中充斥着那么多对该案的判决和一审法官的质疑甚至是愤怒？为什么有时社会期待和法律理性并不相一致甚至可能相互矛盾？法律理性和社会意识之间能否达成一种平衡，而使法官在司法过程中不再担忧的权衡，在司法结束后不再无奈的承受？
二、正义与证明
法律制度的规则为正义提供了具体的保障，证据制度就是对实施某一行为的正当性或合理性的证明保障。面对一个民事诉讼案件，为了实施法律的正义，法官们必须做的是分配当事人双方的举证责任，对提交上来的证据加以分析认定，并对证据证明力的大小做出合理的判断，以断定哪方的证据具有高度概然性。可见在司法领域，证据是实现法律正义的重要工具。在“彭宇案”中，原告主张被告撞倒了她，提交的证据为城中派出所对原告的询问笔录、对被告询问笔录的电子文档及其誊写资料。其中有争议的是对被告询问笔录的电子文档，具体到这个案件中因为该电子文档（即用手机拍摄的询问笔录照片）与派出所民警的陈述相互印证，而且警务人员的陈述本身也是一种证据类型，可信度相对较高，所以我认为法官认定该电子文档具有证明力的做法是正确的。再看被告彭宇对于原告主张事实之辩词即自己没有撞倒人所提供的仅有的证据——证人陈二春的当庭证言，本来在诉讼制度中证人的当庭证言的证明力当然的高于电子文档的证明力，但是可惜的是，该案中陈二春证言的主要内容是“他看见被告去扶原告，其也跑过去帮忙；但其没有看见原告倒地的那一瞬间，也没有看到原告摔倒的过程”可见这段证人证言对被告之主张不具有关键证明力或者说并没有证明到点子上。所以法官对其未做采信合法合理。这样看来，原告的证据优于被告的证据。关于那份被告询问笔录的电子文档的证据力，有很多人表示质疑。可能也是出于重复证明以打消公众疑问的想法，法官在该案中大胆的运用事实推定的方式对整个案情再进行一次梳理，或者说也是从另一个角度对法律之正义的追求和证明。“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事情经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未做此等选择，其行为显然与情理相悖。”①判决书中的这段“常理推论”在我看来，是一个纯理性的思维方式。站在中立的角度，纯理性人考虑到的是“见义勇为做好事”也应该用一种理性的方式，并且在判决书中较为详细地披露自己的心证历程。应该说“彭宇案”的一审判决书是一份不错的民事判决书，其中有对证据的详细的分析论证，有对案情较为客观的分析推理，这些说理正是法官确在深思熟虑之后做出的判断之正当性的证明。从这层意义上说，这些证明实现了法律的正义。
三、价值理性和工具理性
在彭宇对一审判决表示不服的同时，大多数社会群众也对此判决甚是不解，纷纷要求其上诉“申冤”，言语文字中透露出强烈的怀疑和愤怒，甚至有些上纲上线的味道。作为案件的被告，面对败诉结果坚持声称自己无辜，这个容易理解。因为利益所在或者确是无辜，使他发出不服判决的声音，但是为什么那些社会旁观者也会因为认为审判不公而表达愤意？旁观者们也有自己的常理推断，“搀扶摔倒的老人”、“送老人去医院”、“垫付医药费”等这些情景会令他们自然地联想到“助人为乐做好事”，即使在彭宇没有有力的证据，或者他们自己也没有可靠的依据的情况下，他们还是更倾向于信任“做好事者”。那么如何理解旁观者们这种“常理推断”之原因？以该案为例，如果把一审结果宣判之日作为一个时间定点，向前回溯，旁观者们或者自己曾经做过好事却遭误解（即亲身经历），或者看过蒙冤情节的文学艺术作品而留下深刻印象（即文学记忆），当他们一旦遇到了表象与自己的上述两种记忆相吻合的事件时，往往会沿着自己的情感思路做出判断，坚持对陈述声音更大的“无辜者”一方的信任；向后延伸，旁观者们的义愤填膺的言辞或者可以理解为是对未来逃避道德责任的遮掩：因为个案的不公，为避免将来潜在的冤屈，他们有理由对一些应该承担的道德责任和应该维护的社会秩序置若罔闻而不必受到良心谴责。所以基于这些原因，社会大众的心理认识容易发生倾斜，甚至在还没弄清楚案情的情况下就激烈的表达出对司法者的深度不信任，以及对可能的“无辜者”的充分的同情和支持。
这种社会法律心理的形成还需放在历史文化的传统中寻找原因。在历史上，法在中国社会几乎不被看成是一个独立的存在。一方面，它是统治阶级政治权力的辅佐工具，另一方面，它是传统社会中道德训诫的补充附庸。权力和道德相互制约，相互促进，而法律处于政治权力和道德的下位，三方的这种结构实际上正是表明中国传统的社会文化形态塑造了中国人特别的法律心理。即使社会在发展，制度被改变，最初的形成条件也已消失，这种特别的法律心理结构还是在并且继续影响着中国人的法律思想和行为。法律还是被看做国家暴力机器的有机组成部分，诉讼还是一种人们尽量与之保持距离或设法避免的“倒霉事件”。只有在矛盾实在无法调和之时，才会拿起“法律”这件武器。可见，中国人还是习惯性地把法律视为一种工具，一种为实现国家目的或自己利益的手段。从这个角度来考虑问题，注重的是目的和实效，放在具体个案中，当然追求的就是事实的公正即实体正义。工具理性一直以来是中国社会的主流法律理性，而与之截然不同的价值理性则强调把某种精神理念的东西当做目的，注重价值上的合理性，符合一定标准的法律本身是对的或者其本身就是好的，而不考虑任何进一步的目标。②“法律的普遍性和统一性还没有被认为是实现正义和社会福利的无条件的要求，可是，这些信念对于现代西方政治思想中的社会契约论及功利主义来说却是非常重要的。因此，对古代中国来说，区分命令和法律、行政与司法基础的机会也就错过了，而这恰恰是欧洲法律理论的奠基石，并导致了法治和‘法治国’观念。”③“法治”在西方社会的确立是漫长历史中多方面因素作用的结果，而中国，在历史上一直用伦理道德治国，真正开始法治建设不过才三十来年的时间。把法律作为一种信仰式的价值理性不易被大多数中国人所接受。虽然价值理性比工具理性更为本质，但是理性也只有在特定的环境中才获得充分发展。④建立真正的法治社会，使人们的法律理性从工具主义到价值主义的转变必然是一个需要我们不断努力的长期的过程。
四、理性与社会
法律理性的演变，在马克斯·韦伯看来是循着这样的轨迹：由通过原始的缺少理性的各种方式（如神的启示），遵循一定程序的非理性阶段或者通过非形式的方式由氏族对个人赋予的某种利益的理性阶段，向专门型的、系统化的逻辑合理性阶段转变。由此而分出法律理性的四种类型：形式非理性、实质非理性、形式理性和实质理性。中国传统法律一直具有实质理性的特点，它对符合共同生活体意识形态的整体的原则（如道德）予以明确的确定，但其实并不一定按照法律本身的程序。而韦伯推崇形式理性，他认为，法律理性的最高层次即为“逻辑形式合理性”，法律都由规则构成，并且法律逻辑形式得到完善的表达。西方法律制度具有形式理性的特点，更强调程序正义。这样看来，从某种程度上来说，中西方法律制度存在着矛盾：“实质”和“形式”的矛盾。虽然被韦伯所偏爱的逻辑性的形式法确实具有正义性和合理性，但是也不一定在任何社会都适用。无论具有形式理性的规则体系本身逻辑性是多么慎密和完整，都不一定能保证这种规则体系对现实社会要求的切实回应，形式理性的规则也只能在恰当的场合和幅度内起到作用，它作为有限理性创制的产物不可能与一切的社会事件和社会行为相呼应。所以如果在一个以实质理性为主流法律理性的社会里，相对突然的和明显的运用形式理性来处理案件，极其可能在社会中产生震动。“彭宇案”就是一个典型的例子。由于法律规则的“空缺结构”，法官在具体的司法实践中运用逻辑推理，并将自己的自由心证历程较为详细的展露于判决书中，可能没有实现事实正义，但是确实符合形式合理性，达到程序正义。但是中国社会的民众理解和肯定了吗？显然大多数没有，不仅不理解，甚至做出应激性的言语表达。在这里并不是说谁是谁非，本来也无法说谁对谁错——先不考虑其他因素，这只是个我国传统的法律理性和暂称为“舶来理性”之间的冲突。
传统的社会文化制度造就了我们社会群体的工具理性的法律意识，而延传至今的工具理性的法律思想又塑造了一直以来的实质理性的法律制度。如此这些复杂却又有条不紊的历史过程使我们社会大众形成法律共识，拥有自己的正义标准。所以当用一种外来的衡量正义的尺度来丈量我们自己的民事纠纷时，社会群体无法接受，社会共识必然会和法官的“判例”产生抗衡。共识并不是由我们理性创造的，它源于一种特殊的传统。“新的东西是借着外在生存条件的改变而形成的，而此种改变使得迄今经验有效的共识发生变化”。⑤形式理性的司法实践可以且也应该为我们选择性的适用，但是这种“新的东西”总是会先因社会的改变造成共识的变化才可能被人们接受。这就像是哈耶克的“扩展秩序”理论，扩展秩序自发衍生于人类群体的共同生活中，介乎本能和理性之间，它不是人类刻意构建的但人类却在无形中遵守着某些规则。社会群体中可能突然出现一小部分这样的人：他们具有比自己所处社会中大多数人更高的理性，并且意识到超越自己社会的某种制度的先进性，于是就会有想法，把那种先进的制度或者说第一步是把那种先进制度的理念移植到自己所处的社会中。但是这种人为构建的理性结构迟早会被人们所反感和抵触，结果是制度改革无法深入。所以与其坚持建构的理性主义，不如主张演化的理性主义，当然这并不是完全地放任自然——虽然不能对法律理性进行人为地构造，但是可以对其形成的过程进行部分的改造。点滴的改进可能比大刀阔斧的重建更能使人们于潜移默化中不知不觉地接受。这里要说明的是这种“半人工演化”并不是一两个少数人的力量可以做到的，这种行为需要的是一定程度上的力量。这个程度也是一个演化的过程，只不过纯粹是社会自然演化的结果。反过来说，只有当我们社会自然进化到出现一个理性群体拥有足够的能力去对大众的法律理性进行有意识的影响加之人们外在的生存条件的改变，形式理性才有可能被吸收为大众法律共识，社会共识的变化才会使得形式理性的法律制度得以稳固的存在。
【注释】
①《南京彭宇案判决书》，百度南京吧．
②张骐著：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社，2003：125．
③〔美〕昂格尔著．吴玉章译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社，1994：第93-94页．张骐著：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社，2003：第127-128页．
④〔英〕尼尔·麦考密克著．姜峰译：《法律推理与法律理论》，法律出版社，2005：第4页．
⑤〔德〕马克斯·韦伯著．康乐，简惠美译：《法律社会学》，广西师范大学出版社，2005：第146页．
【参考文献】
［1］张骐．法律推理与法律制度［M］．山东：山东人民出版社，2003．
［2］〔英〕尼尔·麦考密克著．姜峰译．法律推理与法律理论［M］．北京：法律出版社，2005．
［3］〔德〕马克斯·韦伯著，康乐，简惠美译．法律社会学［M］．广西：广西师范大学出版社，2005．
【作者简介】査梦（1986- ）：女，安徽芜湖人，安徽大学法学院在读硕士研究生，研究方向：法学理论。