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【摘 要】我国外资法围绕行政审批构建。关于外资合同的效力，传统的裁判标准是：合同未经批准一律无效，已获批准当然有效。行政审批只是外资合同生效的必要条件而非充要条件，行政审查不能取代民事诉讼中的司法审查，外资审批只能赋予合同推定的而非确定的有效性。合同有效性审查是法院不得怠于行使的司法權力。外资纠纷司法解释协调了行政权与司法权，体现了正确的司法理念。外资法正在酝酿重大变革，其对外资纠纷裁判必将产生实质性影响。
【关键词】行政审批；外资合同；合同有效性；司法审查
一、从绿谷案看外资纠纷司法解释
我国外商投资企业法（简称“外资法”）围绕行政审批权构建，无论外资法研究，还是与外资相关的商务活动或行政管理，外资审批（含外商投资企业合同⑴审批）都是绕不过去的关键词。外资纠纷审判和仲裁实践中，行政行为与民事行为交织、行政审批影响民事合同效力往往形成审理的瓶颈。曾有涉外商事审判领域的资深法官坦言，外资审批使得司法实践面临困境。具体到外资审批对合同效力的影响，涉及两类外资合同：一是未经批准的合同，二是已获批准的合同。官方的传统标准是：外资合同未经批准一律无效，已获批准当然有效。例如领导干部培训教材《中国利用外资基础知识》指出：外商投资企业的合同、章程需经政府审批机关审查批准，方为有效；合同、章程一经政府审批机关批准，就具有法律效力。法院和仲裁庭审理外资纠纷涉及外资合同有效性认定时，大多严守上述两分法规则，避免挑战审批机关的行政权威，即便以牺牲裁判公正和当事人权益作为代价。
转机出现在2010年，是年8月5日，酝酿已久的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）公布。该司法解释旨在为外资纠纷审判中的重大、疑难问题提供统一的裁判尺度。其中第一条第一款将未经审批的外资合同定性为“未生效”而非“无效”，业内人士都清楚，该规定只是《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）的重申和运用。⑵第一条第二款颇具新意，规定合同未生效不影响报批义务条款及相关条款的效力，其依据鼓励交易原则，完善了未生效合同的效力实现机制。
法释[2010]9号第三条更值得关注：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”就是说，已获批准的外资合同未必当然有效，法院在外资纠纷民事案件审理中，仍可依职权径行认定并判决合同无效，或者根据当事人请求判决撤销合同。换言之，法院在民商事案件审理中可以不受外资审批结论限制，对已获批准的外资合同是否有效依法独立行使司法审查权⑶。关于外资纠纷裁判标准的这一重大转变，已有较多文献从正面解读。本文打算转换视角，分析最高法院2003年二审审结的“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”（“绿谷案”），希望透过对“权威案例”的反思，加深对法释[2010]9号第三条的理解。案情及法院裁判重述如下⑷：
上诉人（原审被告）：加拿大绿谷（国际）投资与管理有限公司（“加绿谷”）；被上诉人（原审原告）：香港绿谷投资有限公司（“港绿谷”）；原审被告：上海鑫达实业总公司（“沪鑫达”）、郝晓荧（加绿谷及沪绿谷董事长、港绿谷股东）。加绿谷不服上海市高院（1998）沪高民初字第10号民事判决，向最高法院提起上诉。
原审查明：上海绿谷别墅有限公司（“沪绿谷”）系中外合资企业，案涉变更前股权结构：沪鑫达、加拿大英明公司和港绿谷分别投资200万、250万、550万美元。加绿谷及郝晓荧出具“说明”：港绿谷迁至加拿大，更名为加绿谷，董事长无变动，其在沪绿谷股权不变。长宁区政府批复：因港绿谷改在加国注册并更名，同意沪绿谷三方调整为沪鑫达、加拿大英明、加绿谷，比例不变，合同章程相应变更。沪绿谷批准证书、工商登记均依上述批复相应变更。港绿谷以加绿谷及郝晓荧侵占其在沪绿谷股权，沪鑫达未阻止侵占行为为由，请求判令被告：（1）停止侵占投资款；（2）办理工商变更归还其在沪绿谷550万美元股权；（3）承担诉讼费用。
原审认为：现有证据充分证明港绿谷一直在港经营，从未更名，亦未迁址，法律上也不存在不同国籍公司间的更名和迁址。即使港绿谷存在股东纠纷，加绿谷以上述方式获取沪绿谷股东地位亦无事实依据且违背法律，侵害了港绿谷权益。原告诉请确权并停止侵害，法院也是审查原告是否权利主体及权利是否被侵害，法院当然可以确认平等主体间的权利。郝晓荧作为加绿谷董事长，对其代表行为不承担责任。沪鑫达无监督义务和过错，要求其承担共同责任与法无据。判决：（1）确认港绿谷系沪绿谷股东之一，共投资550万美元；（2）加绿谷应停止侵害，并自判决生效之日起十日内办理工商变更，确认投资主体和投资款归港绿谷；（3）其他（略）。
最高法院认为：本案实质是港绿谷与加绿谷就沪绿谷55%股权归属发生争议，系确认之诉。一般讲确权纠纷可以民事诉讼解决，但本案“确权”有其特殊之处，即涉及中外合资企业股权变更。根据外资法，合资企业成立、变更、终止均应报有关主管部门审批，并办理工商登记才能生效。对合资企业股权变更，行政审批系实质性要件而非程序或形式要求，未经审批的变更当然无效。加绿谷在沪绿谷的股权已经审批并办理登记，符合法定有效要件。港绿谷虽系以加绿谷为被告、以股权纠纷为由提起民事诉讼，但究其实质是要否定区政府批复、工商局登记、市政府颁发批准证书等具体行政行为。通常情况下，法院可以通过民事判决直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为应理解为只是程序性或形式性行为，如备案、登记等，而实质性行政行为如本案所涉审批，是法律赋予有关行政主管部门的特有权力，不能通过民事诉讼及其民事判决变更，即使审批不当也只能通过行政复议或行政诉讼程序纠正。故港绿谷请求确认股权不能通过本案的民事诉讼解决。 终审裁定：撤销原审民事判决，驳回港绿谷的起诉。
绿谷案二审中，最高法院凭借其最高审判权撤销一审判决，作出了审级上更具权威、内容上却难称正确的14号裁定。美国联邦最高法院大法官杰克逊曾说：“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”诚哉斯言！14号裁定与原审判决的分歧集中在法律适用上。原审认为：原告诉请系确认权利、停止侵害，法院审查的也是原告是否权利主体以及权利是否被侵害，法院当然可以确认平等主体间的权利。以上均系常识性判断，14号裁定不便正面否定，只能承认本案系确认之诉、确权纠纷可以通过民事诉讼解决、法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但却刻意加上“一般来讲”、“通常情况下”等限定语，为其强调“特殊之处”埋下伏笔，在其看来，特殊之处就在于，案涉股权变更涉及合资企业，由此引出两方面特点。实体方面：合资企业的设立、变更、终止均应报经批准，对于合资企业股权变更，行政审批是实质性而非形式性要件，未经审批当然无效，已经审批且办理登记则符合法定有效要件。程序方面：沪绿谷提起民事诉讼，实质是要否定区、市两级政府以及工商部门的批复、批准证书、变更登记等具体行政行为，民事判决能够变更的行政行为仅限于程序性或形式性行为，如備案、登记，而实质性行政行为例如外资审批，是有关机关的法定特有权力，即使审批不当也不能以民事判决变更，只能通过行政复议或行政诉讼程序纠正。
下面从实体和程序两方面对14号裁定的裁判意见进行评论。
二、已获批准的外资合同并非当然有效
在实体问题上，14号裁定遵循的裁判标准是：合资企业的股权变更行为，未经审批当然无效，已经审批且办理登记的⑸符合法定有效要件。该标准与“未经批准的外资合同一律无效，已获批准的外资合同当然有效”的传统立场保持了高度一致。“未经审批的合同当然无效”，这一判断混淆了合同的未生效和无效，法释[1999]19号等司法解释对此早有明确，该问题也超出了本文主题，故略去不论。
“已获批准的合同当然有效”吗？这一判断在法理上也不能成立。法律概念对于法律适用意义重大，唯有借助法律概念，司法者才能对事物进行法律分析并作出司法判断。以下从厘清相互关联的三组法律概念入手展开分析。
1.审批只是外资合同生效的必要条件而非充要条件
根据现行外资法，外资合同必须报经审批机关审查批准，故审批仍是外资合同除（除报批义务及相关条款以外）生效的必要条件。但是“必要条件”不能曲解为“充要条件”。14号裁定称加绿谷在沪绿谷的股权已经审批并办理登记手续，“符合法律规定的有效要件”，即属此类曲解。法律人都知道：“要件”是指“充要条件”；“符合法律规定的有效要件”意味着“符合法律规定的合同有效的全部充要条件”。
《合同法》第四十四条的前段规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，含义有三。第一，合同实际存在而非子虚乌有。第二，合同已经成立，即当事人业已达成意思表示一致。第三，合同须是依法成立，主要是指符合《民法通则》第五十五条，即“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；⑹（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”以上是合同生效的一般性实体条件。至于这些条件通过何种程序得到满足，立法者假定当事人通常都能理性行事，故听任其依自由意志行为，同时令行为人自行承担一切法律后果。但是例外地，基于对某些重大公共利益的特别关切，立法者也会规定批准、登记等特别生效条件（如外资合同审批），旨在借助公权力，为合同满足实体生效条件加设一道程序性控制关卡。《合同法》第四十四条后段“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，立法目的正在于此。
根据《行政许可法》第四条，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，审批机关依法审查特定事项，并无权限审查合同生效的所有要件，如合同是否伪造、意思表示有无瑕疵等。若是认为行政审批涉及所有可能影响合同效力的因素，无异于将合同生效的所有要件化约为审批这一个要件，这样做既无可能，也不符合实际。打个比方：如果将审批和外资合同生效的其他条件组成电路，那么该电路应该是串联而非并联的，所有元件闭合才能形成通路，裁判者应对所有元件进行安全测试，如果不顾其他环节的安全风险，仅凭外资审批一道关卡的绿灯就贸然放行，未免太过草率。
2.行政审批的合规性审查不能取代民事诉讼的有效性审查
关于外资合同审批的审查范围，在法律、行政法规层面未见规定。原对外经济贸易部曾经以[1991]外经贸资发第432号通知印发《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》（“《审查要点》”），提出合同、章程的审批原则：是否符合中国的法律、法规和政府规定；是否符合项目可行性报告及其批准文件的要求；是否符合平等互利原则。仅从审批原则看，审查范围似乎无所不包，但是再看该通知列举的具体审查要点，便可发现除了签字时间地点、签字人身份及授权、内容有无遗漏、文件是否齐全等形式审查外，涉及到实质审查，基本集中在外资准入、经营范围、进出口管理、技术转让、投资总额以及注册资本、设备和原材料采购、产品内外销、外汇平衡⑺等对外经贸管理事项；其他如职工、董事会、经营管理机构、争议解决、违约、企业解散与清算等，也是外资法的规范内容；至于兜底条款“合同、章程及其附件是否规范化并符合我国法律的要求”，不过是大而化之的泛指，实务中审批官员大多不会超越本职去作主动深究。⑻可见，外资合同审批重在审查合同是否符合对外经贸管理规范，公权力在此对私法行为的干预和规制，服务于政府外经贸管理政策。这种由对外经贸行政机关实施的事前控制性质的合规性审查，既不能等同于、更不应该取代民商事纠纷实际发生之后，审判机关或仲裁庭对系争合同真实性和有效性进行的审查。⑼
3.审批只能赋予外资合同推定的而非确定的有效性 依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，自批准、登记起生效。《合同法》第四十四条前后两段的“生效”，共同前提是合同已经“依法成立”。需要追问的是：已获批准的合同是否必然依法成立？肯定论者会认为这是毋庸置疑的，但是这是一个低层次的误解，除了未能区分必要条件与充要条件、合规性审查与有效性审查两组概念之外，导致误解的根本原因是将合同成立与合同生效混为一谈，在统一《合同法》颁行很久之后，这种错误原本不该发生。合同审批是应申请而为的具体行政行为，审批机关有权批准、也有权不批准合同，但是不能越俎代庖，替代当事人订立、补充或变更合同。⑽在私法领域，当事人的意思表示一致是他们权利义务的内容来源和效力根据，合同生效与否不过是国家和法律对私人之间业已经成立的契约进行评价。公权力机关只能对民商事主体业已达成、实体和程序上均为合法的协议予以认可，没有权力无中生有地去杜撰原本并不存在的合同关系，也不可以如长宁区政府、上海市工商局、上海市政府以及审理绿谷案的最高法院法官那样，赋予表面存在但是并不真实，或者真实存在但是并不满足“依法成立”条件的所谓协议以合同效力。
《合同法》第四十四条的前段和后段分别规定了合同的一般生效条件和特别生效条件，差别仅在于后者增设了一道公法性质的行政合规性审查程序。从私法角度看，生效意味着合同在当事人之间产生履行效力，即当事人须按《合同法》第六十条规定的诚实信用原则，各自全面履行义务。承认合同履行效力的逻辑前提，是推定该合同具备有效性（Validity）⑾。注意，这种“有效性”是推定的而非最终确定的，随后若是发生民商事纠纷，完全有可能被司法判决或者仲裁裁决推翻。在这个意义上，特别生效与一般生效相比，并无实质性区别。
三、已获批准外资合同的有效性不能免于民事司法审查
在程序问题上，14号裁定遵循的裁判标准是：外资合同审批属于实质性行政行为，涉及行政机关的特有权力，即使审批不当也不能以民事判决加以变更。实质是说：已获批准外资合同的有效性可以免于民事司法审查。笔者对此难以认同，主要有两方面理由：
1.外资审批难以胜任对合同有效性的实质性审查
满足《合同法》第四十四条前段或后段条件的合同，只是具备了推定的有效性，相比之下，基于司法强制性和严格规范性，法院对合同有效性的审查具有确定性和终局性。⑿如前所述，外资审批属于合规性审查，重在审查外资合同是否符合对外经贸管理性规定，即使在有限范围内对合同有效性进行审查，按照《审查要点》的指引，也只是针对合同表面记载进行形式性审查，不会、事实上也难以深究报批文本本身的真实性。⒀不妨设想，假如法律果真授权审批机关对外资合同的有效性进行全方位实质性审查，审批机关能否担此重任？恐怕很难！审批官员的专业背景、业务素质、勤政廉洁⒁等制约因素，招商政绩冲动，上级行政干预，紧迫的办结时限（强调“随到随批、立等可取”），法律文本之外的这些社会变量，对审查效果不可能不产生影响。仅从程序设计考虑，外资合同审批只是一种常态化事前控制，不以解决纠纷为目的，没有必要、审批时限也不允许预先假定当事人之间存在利益冲突，进而为假设的冲突双方充分参与审查过程设置专门的听证程序。而在以保护私权、解决纠纷为直接目的的民事诉讼中，一则当事人的利益冲突已从潜在转为显现，这就促使法官积极查明事实真相；二则诉讼强调程序公正，一项重要的原则就是程序参与，纠纷双方自主参与诉讼，往往还能得到律师的帮助，拥有请求、抗辩、举证、质证、辩论等权利去影响诉讼过程和裁判结果，未经尊重当事人这些权利而提出的主张和证据，不能作为定案依据。正如谢晖指出：在所有的法律程序中，司法程序最为典型，司法活动总是因两造纠纷而引起，因而有着严谨的程序设置，有利于公平、公正地处理纠纷，尽管在其他公、私法律活动中也需要必经的法律程序，但和司法过程中的法律程序相比较，则相形见绌。既然外资审批在公正程序方面存在缺陷，希望审批官员只是通过书面审查，就从申报单位单方提交、可能精心进行过可批性包装的文本材料中发现问题，既难以做到，又不合理地加大了审批主体的行政风险，实在是强人所难。
2.审查合同有效性、确认股权归属是无可争辩的民事司法权力
只要审理合同纠纷案件，就不能回避对合同有效性的司法审查，必须首先认定系争合同是有效、未生效、无效（或部分无效），还是基于当事人的请求应予撤销，只有解决了以上先决问题，才有可能对其他争议事项正确评判。若是因为外资合同须经审批生效，就认为法院无权在民商事诉讼中审查外资合同的有效性，岂不意味着法院根本无权受理并审理外资合同纠纷？具体到股权权属纠纷，原告请求法院确认其股权，原本就是其依法享有的民事诉权，受理该股权确认之诉并依法作出实体判决，既是人民法院依法拥有的民事审判权，更是其法定职责所在。总之无论是审查合同有效性，还是确认与外资合同相关联的股权归属，都是法院无可争辩、不得懈怠行使或者推诿于他人的民事司法权力，主张外资合同可以作出例外处理，找不到任何的法理支持和实在法依据。
可供类比的是商标权权属纠纷。《商标法》将商标注册的审查权、核准注册权、异议裁定权授予商标局，将商标复审决定（裁定）权授予商标评审委员会，此外针对商标评审委员会的决定（裁定），还規定了行政诉讼的司法审查程序。但是即便如此，商标权权属纠纷仍被确定为法院民事诉讼的收案范围。⒂可以参照最高法院终审的广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（法公布[2000]25号）。该案中，广东省高院一审判决：确认轻工业品公司注册的TMT等三个商标专用权归TMT公司所有，TMT公司在判决生效后到国家商标局办理有关商标权属变更手续。轻工业品公司上诉至最高法院，认为原审法院判决事项并非属于法院管辖范围。TMT公司答辩称，商标权是一项民事权利，有关商标权属的争议属于人民法院民事诉讼的收案范围。最高法院认为：商标权是一项民事财产权，虽然法律对商标权取得、期限、转让等有特殊规定，但未将商标权属的确认权授予行政机关；商标权属诉讼属于民事确认之诉，轻工业品公司关于此类纠纷不属于法院收案范围的上诉理由不能成立。 同样是权属纠纷，同样涉及到行政许可行为，也同样是最高法院终审，并且该商标权属纠纷上诉案还先于绿谷案作出判决，14号裁定为何得出截然相反的荒唐结论？笔者分析原因主要有两点。第一，是前面指出的概念混淆，或者毋宁说，14号裁定基本上没有顾及概念的正确与否。正如博登海默指出的，概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题；如果我们决定在司法时放弃使用概念判断，那么甚至想接近法律确定性及判决可预见性的理想，也是根本不可能实现的。
原因之二，是法官避免挑战行政权威（所谓“特有权力”），拒绝履行司法职责。本案原审原告系以确认之诉起诉，加绿谷的上诉请求也是确认其为沪绿谷股东，两级法院裁判文书的“本院认为”均认为本案系确认之诉。然而14号裁定却置该基本事实以及双方当事人的诉讼意愿于不顾，将争议引向区、市两级政府以及工商部门，把一起平等主体之间因财产权归属产生的民事纠纷，编排成行政相对人与行政机关之间因不服具体行政行为产生的行政纠纷，进而得出确认外资股权不能通过民事诉讼解决、应当驳回起诉的错误结论。法官通过灵活便利地解释、剪裁和建构案件事实，成功地从疑难案件中抽身逃避了，所付出的直接代价是当事人的诉讼权利被“不属于民事诉讼主管”这样的方便词任意克减、实体权利也随之失去了有效的司法保障⒃；间接的代价，则是当事人对法治的信仰和对投资环境的信心，由于法官（并且是最高审判机关的法官）拒绝司法而遭受严重伤害。
四、新裁判标准与外资法变革
行文至此，笔者认为14号裁定是一项适用法律明显错误的裁判。尤其严重的是，该终审裁定由最高法院作出，登载在官方权威文献《最高人民法院公报》上，其影响力所及早已超出个案范围，地方各级法院普遍将其遵为判例指导裁判。⒄如在楊永聪诉蒋力群等损害公司利益案中，原告诉称其为外资企业瑞迪公司的唯一投资者，从未签署或授权他人签署瑞迪《股权转让协议》，对相关外资审批、工商变更登记毫不知情，请求判决《股权转让协议》无效。无锡市中院认为，我国三资企业的设立实行行政审批制度，原告作为批准证书记载股东以外的自然人，直接请求法院确认外资审批机关已批准的《股权转让协议》无效并恢复其股东权，在其向审批机关提出行政复议或行政诉讼前，原告的此项主张当然不能获得支持。14号裁定的裁判标准，还被最高法院以会议纪要一再重申。例如最高法院2005年10月印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条规定：外商投资企业股东及其股权份额应当根据批准证书记载的股东名称及股权份额确定。记载股东以外的主体向法院提起民事诉讼，请求确认其股东地位和股权份额的，法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决；其坚持提起民事诉讼的，法院在受理后应当判决驳回诉讼请求。最高法院2008年1月印发的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》中也有类似规定。现在，最高法院终于通过法释[2010]9号第三条，事实上纠正了14号裁定的裁判标准，⒅有错必究，值得赞赏。⒆
法释[2010]9号在现行外资合同审批制度的框架内，明确人民法院有权在民事诉讼中审查已获批准外资合同的有效性。有学者对此提出质疑，担心这样做会牺牲行政管理权，在实际运作中难以得到行政部门的支持。笔者认为，这些学者未能注意到以下趋势：出于规避行政风险的现实考量，外资审批和登记部门早已倾向于认为自己其实既无权力、又无能力裁断私权纠纷，认识到应当依据法院、仲裁机构的生效裁判，办理涉及或可能涉及股权权属争议的外资审批、登记手续。例如《国家工商行政管理总局关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》（工商外企字[2002]第38号）明确：相关当事人就外商投资企业投资权属发生争议，需要重新确认的，应根据实际出资情况，经当事人协商一致或者经司法、仲裁机关依法确认权属后，依法定程序办理审批及变更审批手续；对于审批、登记中提供虚假文件骗取登记的，相关当事人应承担相应的法律责任。以上通知实际是在声明，工商部门在办理登记手续时，对申报文件只作形式和程序审查，不为当事人的欺诈行为背书。
又如，商务部2004年曾致函国务院法制办，要求明确有关外资行政法规执行中的具体问题，其中涉及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条，即所谓“守约方另找合营者”的适用。商务部认为：审批机关无权仅凭合营一方的单方主张，径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”，也无权判断谁是守约方或违约方；当合营各方就缴付或缴清出资问题存在争议时，审批机关须凭相关仲裁机构或法院的生效裁决认定，方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务。对于商务部上述意见，国务院法制办复函同意⒇。
以上例证表明，在依法行政、行政审批制度改革、外资法向公司法渐进式并轨、内外资企业管理趋于统一（21）等大背景下，外资审批和登记部门已在重新定位自己与司法机关、仲裁机构的关系。商务部条法司的权威人士也认识到，现行外资法存在以审代管、过度干预私权的弊端，从外资审批制度调整以及商务部门的自我革命来看，取消或减少行政审批是发展趋势。在现行外资法尚未作出重大修订之前，最高审判机关针对外资纠纷案件审理司法实践中的重大、疑难问题，正确行使司法解释权，统一裁判尺度，明确人民法院对外资合同的有效性拥有民事司法审查权，既体现了依法担当司法职能、尊重当事人意思自治、减少讼累、高效公正解决争议等正确的司法理念，也是对行政机关管理理念和行为模式转变的积极回应，认为这样做潛越、牺牲了行政管理权，担心在实际运作中难以得到行政部门支持，实在是多虑了。
法释[2010]9号出台前夕，最高法院民四庭和中国人民大学民商事法律科学研究中心曾共同举办“外商投资企业法高端论坛”，来自立法、行政、司法机关的官员以及学界达成广泛共识（22）。论坛传递出这样的信息：围绕外资审批这一关键词构建的我国外资法，在历经三十多年的实践检验和渐进发展之后，正在酝酿一场重大变革。关注外商投资以及外资法的人士应该对此给予足够的重视。 注释：
（1）本文中“外商投资企业合同”（简称“外资合同”）系采广义，指平等主体在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，包括但不限于：投资方在设立外商投资企业时订立的合同、协议；当事人就外商投资企业达成的变更或补充协议；外商投资企业股权转让、质押合同，隐名投资者与名义股东之间的合同，承包合同等（见法释[2010]9号第一、二、五、十三、十八条）。此外，实务中通常将合同、章程并称（虽然两者的性质、功能均不等同），故本文提及“外资合同”，也包括外商投资企业章程。
（2）法释[1999]19号第九条第一款规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。该条第二款规定：合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
（3）民商事仲裁也须审查合同的有效性，故论及对合同有效性的民事司法审查，也可推广到仲裁。
（4）依据最高人民法院（2002）民四终字第14号《民事裁定书》（简称“14号裁定”），参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期，第17-25页。
（5）根据《中外合资经营企业法》（2001年修正）第三条，（合营协议、合同、章程）“经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”显然，办理工商登记应定性为外资合同经批准生效后的履约行为，而不是另一个合同生效要件，14号裁定在这里显然犯了一个常识性错误。
（6）《民法通则》此处未提及权利能力，系立法疏漏。对权利能力缺失（如法人违反法律、行政法规的效力性强制性规范，未取得法定资质而从事特定商事活动），司法实践中以“违反法律或者社会公共利益”为由，认定民事行为无效。
（7）根据WTO《与贸易有关的投资措施协定》，外资法中涉及企业采购、销售、外汇平衡的内容现已删除，审批机关不再审查相关条款。
⑻ 笔者曾从事外资审批工作10余年，开始时仗着自己法律科班出身和年轻气盛，试图对合同进行全方位的合法性审查，很快便发现吃力不讨好，转而顺从领导“铁路警察，各管一段”的指示，安分守己地做好外经贸主管部门（现称商务部门）的本职工作，重点审查合同、章程相对于对外经贸法律、法规的合规性。
⑼虚构的“合同”不具有真实性，不可能有效；称合同是有效的，必然包含对合同真实性的肯定，故真实性和有效性可以化约成单一的有效性判断。《审查要点》确实提到要审查“合同、章程的法律有效性”，但是接下来的一段解释文字（“包括是否有签字时间、地点、签字人是否法定代表人或得到法定代表人的授权”）表明，这里的法律有效性，实际是指形式有效性，即从合同文件的表面记载看已经由当事人的代表人或代理人签署。
⑽外资合同审批中，有官员发现待批合同不符要求，会在批准文件中直接列出补充、修改条款。对这种替代当事人订约的做法，《审查要点》认为不妥，指出“合同章程中有原则性问题，必须要求合作各方修改后再行批复。”
⑾关于合同效力與合同有效性的关系，参见王卫国：《合同法》，北京师范大学出版社2010年版，第105页。
⑿仲裁实行一裁终局，若是不考虑撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决程序，仲裁庭对合同有效性的审查同样具有确定性和终局性。
⒀关于如何区分形式审查与实质审查，有三种观点。观点一认为应看审查范围是否及于原因行为；观点二认为应看审查结论是否作为确权依据；观点三认为应看是否审查申请人报批材料的真实性。观点一未能注意到，即使审查范围涉及原因行为，也不等于一定采取实质审查方式。14号裁定区别行政行为的实质性和形式（程序）性，认为前者只能通过行政复议或行政诉讼纠正，后者可以通过民事判决变更，赞同的是第二种观点，该观点倒果为因，且未能解释各种审查结论中哪些可以、哪些不可以作为民事确权依据，随意性较大。相比而言，第三种观点更为可取。参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第49页。
⒁评估外资审批的实效，官员廉政状况是一个重要变量，凡有审批必有寻租空间。2008年郭京毅、邓湛、刘伟等贪腐窝案曝光，该案特点是外资审批登记高官利用规章制定、解释和执行权寻租牟利。参见王小乔：《外资审批腐败窝案调查》，http：//www.infzm.com/content/19231。司法领域固然也有贪腐，但是正如周永坤先生指出：司法权不但不比其他权力更腐败，相反它是相对清廉的。况且，还有精心设计的公正程序和监督纠错机制对法官形成制度约束。参见周永坤：《坚持独立审判与克制权力腐败》，载《法学》2010年第11期，第12-16页。
⒂在《民事案件案由规定》（2011年修正）中，列有“商标权权属纠纷”。此前版本的《民事案件案由规定（试行）》、《民事案件案由规定》中，也一直列有商标（专用）权权属纠纷案由。
⒃或许有人认为败诉方仍可遵循14号裁定的指引，转向行政诉讼程序。但是第一，讼累还要承受下去，即使正义最终到来，也是迟到的正义；第二，败诉方将要承担本案一、二审案件受理费各237701.75元，律师费在外；第三，三个月的行政诉讼时效早已届满。周永坤先生指出：诉权是他项权利的保障性权利，其请求对象是国家司法机关，要求司法机关积极作为；诉权也会受到侵犯，司法机关拒绝受理，其他机关的暴力阻止等；对于其他国家机关的阻止还可以寻求司法救济，如果是司法机关违法不予受理，则问题越出了法律之外，成为政治问题。参见周永坤：《法理学——全球视野（第三版）》，法律出版社2010年版，第211页。 ⒄參见山东省高级人民法院民四庭：《涉外商投资企业纠纷案件审判实务研究》，载《山东审判》2009年第3期，第22-23页。也有地方的法院敢于质疑最高法院的权威，例如北京市高院民二庭法官在调研报告中提出，涉及外商投资公司的股东资格，应区分内部诉讼和外部诉讼，对于外部诉讼（如公司债权人起诉公司及股东），对公司股东资格的审查一般应以行政机关的相关批准或者登记文件为准，以保护公司外部善意第三人的信赖利益；而对于公司设立、股权转让等行为效力的内部诉讼，除非涉及国家产业政策、市场准入和外资比例限制等方面的行政实质审查内容，法院应根据《公司法》等民商事法律的规定、股东应当具备的各项特征来进行合同效力、股权归属的实质审查和认定，股权登记的变更应当依据公司诉讼的审查结果作出，不宜通过行政诉讼程序予以处理。该调研报告特别指出：实践中，我市法院对涉及外商投资企业股东资格确认和股权转让协议或股东会决议效力确认的案件，以审批机关的批准证书作为唯一认定依据的做法不妥，应予纠正。关于少数法院的不同意见，参见王振民、吴革：《公司股权指导案例与审判依据》，法律出版社2011年3月第1版，第320页。
⒅参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第50页。其中提到：有一种观点认为，既然审批机关已经审查合同，则一旦发生纠纷人民法院即可直接援用，即便当事人提出异议，也应通过行政复议或行政诉讼先撤销行政审批，而不能直接认定合同效力。此种观点混淆了审批机关对合同所作的审查与人民法院对合同效力所作的审查，放弃了人民法院对行政行为的司法审查，不利于当事人合法权益的保护，应予纠正。
⒆留有遗憾的是，法释[2010]9号颁行后，未能明文废止绿谷案确立的、与该司法解释相抵触的裁判标准，我国案例指导制度的不成熟由此可见一斑。例如中国法学会案例研究专业委员会2011年审定的《公司股权指导案例与审判依据》中，仍收入绿谷案，编者为该案整理的裁判规则（核心原则）称：合营中外企业股权变更须经有关部门审批，并应根据审批结果确定股东身份；当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决；当事人就此提起民事诉讼，请求法院变更其在合营企业中股权的，应按《民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项处理。参见王振民、吴革：《公司股权指导案例与审判依据》，法律出版社2011年版，第90页。
⒇参见《商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知》（商法字[2005]第32号）。
（21）国务院已于2008年废止1996年《外商投资企业清算办法》，自此外商投资企业清算与内资公司清算并轨。根据《公司法》第一百八十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（法释[2008]6号），原先由审批机关或其委托部门组织的外商投资企业特别清算，改由法院根据债权人或股东申请，指定清算组进行清算。笔者曾担任审批机关指定的清算委员会主任，参与外商投资企业特别清算，深感由欠缺裁判权的行政机关组织特别清算可行性极差。参见《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字[2008]31号]）。
（22）参见《外商投资企业法高端论坛实录》，http：//www.sinoss. net/2010/0704/23464.html。
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【关键词】行政审批；外资合同；合同有效性；司法审查
一、从绿谷案看外资纠纷司法解释
我国外商投资企业法（简称“外资法”）围绕行政审批权构建，无论外资法研究，还是与外资相关的商务活动或行政管理，外资审批（含外商投资企业合同⑴审批）都是绕不过去的关键词。外资纠纷审判和仲裁实践中，行政行为与民事行为交织、行政审批影响民事合同效力往往形成审理的瓶颈。曾有涉外商事审判领域的资深法官坦言，外资审批使得司法实践面临困境。具体到外资审批对合同效力的影响，涉及两类外资合同：一是未经批准的合同，二是已获批准的合同。官方的传统标准是：外资合同未经批准一律无效，已获批准当然有效。例如领导干部培训教材《中国利用外资基础知识》指出：外商投资企业的合同、章程需经政府审批机关审查批准，方为有效；合同、章程一经政府审批机关批准，就具有法律效力。法院和仲裁庭审理外资纠纷涉及外资合同有效性认定时，大多严守上述两分法规则，避免挑战审批机关的行政权威，即便以牺牲裁判公正和当事人权益作为代价。
转机出现在2010年，是年8月5日，酝酿已久的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）公布。该司法解释旨在为外资纠纷审判中的重大、疑难问题提供统一的裁判尺度。其中第一条第一款将未经审批的外资合同定性为“未生效”而非“无效”，业内人士都清楚，该规定只是《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）的重申和运用。⑵第一条第二款颇具新意，规定合同未生效不影响报批义务条款及相关条款的效力，其依据鼓励交易原则，完善了未生效合同的效力实现机制。
法释[2010]9号第三条更值得关注：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”就是说，已获批准的外资合同未必当然有效，法院在外资纠纷民事案件审理中，仍可依职权径行认定并判决合同无效，或者根据当事人请求判决撤销合同。换言之，法院在民商事案件审理中可以不受外资审批结论限制，对已获批准的外资合同是否有效依法独立行使司法审查权⑶。关于外资纠纷裁判标准的这一重大转变，已有较多文献从正面解读。本文打算转换视角，分析最高法院2003年二审审结的“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”（“绿谷案”），希望透过对“权威案例”的反思，加深对法释[2010]9号第三条的理解。案情及法院裁判重述如下⑷：
上诉人（原审被告）：加拿大绿谷（国际）投资与管理有限公司（“加绿谷”）；被上诉人（原审原告）：香港绿谷投资有限公司（“港绿谷”）；原审被告：上海鑫达实业总公司（“沪鑫达”）、郝晓荧（加绿谷及沪绿谷董事长、港绿谷股东）。加绿谷不服上海市高院（1998）沪高民初字第10号民事判决，向最高法院提起上诉。
原审查明：上海绿谷别墅有限公司（“沪绿谷”）系中外合资企业，案涉变更前股权结构：沪鑫达、加拿大英明公司和港绿谷分别投资200万、250万、550万美元。加绿谷及郝晓荧出具“说明”：港绿谷迁至加拿大，更名为加绿谷，董事长无变动，其在沪绿谷股权不变。长宁区政府批复：因港绿谷改在加国注册并更名，同意沪绿谷三方调整为沪鑫达、加拿大英明、加绿谷，比例不变，合同章程相应变更。沪绿谷批准证书、工商登记均依上述批复相应变更。港绿谷以加绿谷及郝晓荧侵占其在沪绿谷股权，沪鑫达未阻止侵占行为为由，请求判令被告：（1）停止侵占投资款；（2）办理工商变更归还其在沪绿谷550万美元股权；（3）承担诉讼费用。
原审认为：现有证据充分证明港绿谷一直在港经营，从未更名，亦未迁址，法律上也不存在不同国籍公司间的更名和迁址。即使港绿谷存在股东纠纷，加绿谷以上述方式获取沪绿谷股东地位亦无事实依据且违背法律，侵害了港绿谷权益。原告诉请确权并停止侵害，法院也是审查原告是否权利主体及权利是否被侵害，法院当然可以确认平等主体间的权利。郝晓荧作为加绿谷董事长，对其代表行为不承担责任。沪鑫达无监督义务和过错，要求其承担共同责任与法无据。判决：（1）确认港绿谷系沪绿谷股东之一，共投资550万美元；（2）加绿谷应停止侵害，并自判决生效之日起十日内办理工商变更，确认投资主体和投资款归港绿谷；（3）其他（略）。
最高法院认为：本案实质是港绿谷与加绿谷就沪绿谷55%股权归属发生争议，系确认之诉。一般讲确权纠纷可以民事诉讼解决，但本案“确权”有其特殊之处，即涉及中外合资企业股权变更。根据外资法，合资企业成立、变更、终止均应报有关主管部门审批，并办理工商登记才能生效。对合资企业股权变更，行政审批系实质性要件而非程序或形式要求，未经审批的变更当然无效。加绿谷在沪绿谷的股权已经审批并办理登记，符合法定有效要件。港绿谷虽系以加绿谷为被告、以股权纠纷为由提起民事诉讼，但究其实质是要否定区政府批复、工商局登记、市政府颁发批准证书等具体行政行为。通常情况下，法院可以通过民事判决直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为应理解为只是程序性或形式性行为，如备案、登记等，而实质性行政行为如本案所涉审批，是法律赋予有关行政主管部门的特有权力，不能通过民事诉讼及其民事判决变更，即使审批不当也只能通过行政复议或行政诉讼程序纠正。故港绿谷请求确认股权不能通过本案的民事诉讼解决。 终审裁定：撤销原审民事判决，驳回港绿谷的起诉。
绿谷案二审中，最高法院凭借其最高审判权撤销一审判决，作出了审级上更具权威、内容上却难称正确的14号裁定。美国联邦最高法院大法官杰克逊曾说：“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”诚哉斯言！14号裁定与原审判决的分歧集中在法律适用上。原审认为：原告诉请系确认权利、停止侵害，法院审查的也是原告是否权利主体以及权利是否被侵害，法院当然可以确认平等主体间的权利。以上均系常识性判断，14号裁定不便正面否定，只能承认本案系确认之诉、确权纠纷可以通过民事诉讼解决、法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但却刻意加上“一般来讲”、“通常情况下”等限定语，为其强调“特殊之处”埋下伏笔，在其看来，特殊之处就在于，案涉股权变更涉及合资企业，由此引出两方面特点。实体方面：合资企业的设立、变更、终止均应报经批准，对于合资企业股权变更，行政审批是实质性而非形式性要件，未经审批当然无效，已经审批且办理登记则符合法定有效要件。程序方面：沪绿谷提起民事诉讼，实质是要否定区、市两级政府以及工商部门的批复、批准证书、变更登记等具体行政行为，民事判决能够变更的行政行为仅限于程序性或形式性行为，如備案、登记，而实质性行政行为例如外资审批，是有关机关的法定特有权力，即使审批不当也不能以民事判决变更，只能通过行政复议或行政诉讼程序纠正。
下面从实体和程序两方面对14号裁定的裁判意见进行评论。
二、已获批准的外资合同并非当然有效
在实体问题上，14号裁定遵循的裁判标准是：合资企业的股权变更行为，未经审批当然无效，已经审批且办理登记的⑸符合法定有效要件。该标准与“未经批准的外资合同一律无效，已获批准的外资合同当然有效”的传统立场保持了高度一致。“未经审批的合同当然无效”，这一判断混淆了合同的未生效和无效，法释[1999]19号等司法解释对此早有明确，该问题也超出了本文主题，故略去不论。
“已获批准的合同当然有效”吗？这一判断在法理上也不能成立。法律概念对于法律适用意义重大，唯有借助法律概念，司法者才能对事物进行法律分析并作出司法判断。以下从厘清相互关联的三组法律概念入手展开分析。
1.审批只是外资合同生效的必要条件而非充要条件
根据现行外资法，外资合同必须报经审批机关审查批准，故审批仍是外资合同除（除报批义务及相关条款以外）生效的必要条件。但是“必要条件”不能曲解为“充要条件”。14号裁定称加绿谷在沪绿谷的股权已经审批并办理登记手续，“符合法律规定的有效要件”，即属此类曲解。法律人都知道：“要件”是指“充要条件”；“符合法律规定的有效要件”意味着“符合法律规定的合同有效的全部充要条件”。
《合同法》第四十四条的前段规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，含义有三。第一，合同实际存在而非子虚乌有。第二，合同已经成立，即当事人业已达成意思表示一致。第三，合同须是依法成立，主要是指符合《民法通则》第五十五条，即“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；⑹（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”以上是合同生效的一般性实体条件。至于这些条件通过何种程序得到满足，立法者假定当事人通常都能理性行事，故听任其依自由意志行为，同时令行为人自行承担一切法律后果。但是例外地，基于对某些重大公共利益的特别关切，立法者也会规定批准、登记等特别生效条件（如外资合同审批），旨在借助公权力，为合同满足实体生效条件加设一道程序性控制关卡。《合同法》第四十四条后段“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，立法目的正在于此。
根据《行政许可法》第四条，“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，审批机关依法审查特定事项，并无权限审查合同生效的所有要件，如合同是否伪造、意思表示有无瑕疵等。若是认为行政审批涉及所有可能影响合同效力的因素，无异于将合同生效的所有要件化约为审批这一个要件，这样做既无可能，也不符合实际。打个比方：如果将审批和外资合同生效的其他条件组成电路，那么该电路应该是串联而非并联的，所有元件闭合才能形成通路，裁判者应对所有元件进行安全测试，如果不顾其他环节的安全风险，仅凭外资审批一道关卡的绿灯就贸然放行，未免太过草率。
2.行政审批的合规性审查不能取代民事诉讼的有效性审查
关于外资合同审批的审查范围，在法律、行政法规层面未见规定。原对外经济贸易部曾经以[1991]外经贸资发第432号通知印发《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》（“《审查要点》”），提出合同、章程的审批原则：是否符合中国的法律、法规和政府规定；是否符合项目可行性报告及其批准文件的要求；是否符合平等互利原则。仅从审批原则看，审查范围似乎无所不包，但是再看该通知列举的具体审查要点，便可发现除了签字时间地点、签字人身份及授权、内容有无遗漏、文件是否齐全等形式审查外，涉及到实质审查，基本集中在外资准入、经营范围、进出口管理、技术转让、投资总额以及注册资本、设备和原材料采购、产品内外销、外汇平衡⑺等对外经贸管理事项；其他如职工、董事会、经营管理机构、争议解决、违约、企业解散与清算等，也是外资法的规范内容；至于兜底条款“合同、章程及其附件是否规范化并符合我国法律的要求”，不过是大而化之的泛指，实务中审批官员大多不会超越本职去作主动深究。⑻可见，外资合同审批重在审查合同是否符合对外经贸管理规范，公权力在此对私法行为的干预和规制，服务于政府外经贸管理政策。这种由对外经贸行政机关实施的事前控制性质的合规性审查，既不能等同于、更不应该取代民商事纠纷实际发生之后，审判机关或仲裁庭对系争合同真实性和有效性进行的审查。⑼
3.审批只能赋予外资合同推定的而非确定的有效性 依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，自批准、登记起生效。《合同法》第四十四条前后两段的“生效”，共同前提是合同已经“依法成立”。需要追问的是：已获批准的合同是否必然依法成立？肯定论者会认为这是毋庸置疑的，但是这是一个低层次的误解，除了未能区分必要条件与充要条件、合规性审查与有效性审查两组概念之外，导致误解的根本原因是将合同成立与合同生效混为一谈，在统一《合同法》颁行很久之后，这种错误原本不该发生。合同审批是应申请而为的具体行政行为，审批机关有权批准、也有权不批准合同，但是不能越俎代庖，替代当事人订立、补充或变更合同。⑽在私法领域，当事人的意思表示一致是他们权利义务的内容来源和效力根据，合同生效与否不过是国家和法律对私人之间业已经成立的契约进行评价。公权力机关只能对民商事主体业已达成、实体和程序上均为合法的协议予以认可，没有权力无中生有地去杜撰原本并不存在的合同关系，也不可以如长宁区政府、上海市工商局、上海市政府以及审理绿谷案的最高法院法官那样，赋予表面存在但是并不真实，或者真实存在但是并不满足“依法成立”条件的所谓协议以合同效力。
《合同法》第四十四条的前段和后段分别规定了合同的一般生效条件和特别生效条件，差别仅在于后者增设了一道公法性质的行政合规性审查程序。从私法角度看，生效意味着合同在当事人之间产生履行效力，即当事人须按《合同法》第六十条规定的诚实信用原则，各自全面履行义务。承认合同履行效力的逻辑前提，是推定该合同具备有效性（Validity）⑾。注意，这种“有效性”是推定的而非最终确定的，随后若是发生民商事纠纷，完全有可能被司法判决或者仲裁裁决推翻。在这个意义上，特别生效与一般生效相比，并无实质性区别。
三、已获批准外资合同的有效性不能免于民事司法审查
在程序问题上，14号裁定遵循的裁判标准是：外资合同审批属于实质性行政行为，涉及行政机关的特有权力，即使审批不当也不能以民事判决加以变更。实质是说：已获批准外资合同的有效性可以免于民事司法审查。笔者对此难以认同，主要有两方面理由：
1.外资审批难以胜任对合同有效性的实质性审查
满足《合同法》第四十四条前段或后段条件的合同，只是具备了推定的有效性，相比之下，基于司法强制性和严格规范性，法院对合同有效性的审查具有确定性和终局性。⑿如前所述，外资审批属于合规性审查，重在审查外资合同是否符合对外经贸管理性规定，即使在有限范围内对合同有效性进行审查，按照《审查要点》的指引，也只是针对合同表面记载进行形式性审查，不会、事实上也难以深究报批文本本身的真实性。⒀不妨设想，假如法律果真授权审批机关对外资合同的有效性进行全方位实质性审查，审批机关能否担此重任？恐怕很难！审批官员的专业背景、业务素质、勤政廉洁⒁等制约因素，招商政绩冲动，上级行政干预，紧迫的办结时限（强调“随到随批、立等可取”），法律文本之外的这些社会变量，对审查效果不可能不产生影响。仅从程序设计考虑，外资合同审批只是一种常态化事前控制，不以解决纠纷为目的，没有必要、审批时限也不允许预先假定当事人之间存在利益冲突，进而为假设的冲突双方充分参与审查过程设置专门的听证程序。而在以保护私权、解决纠纷为直接目的的民事诉讼中，一则当事人的利益冲突已从潜在转为显现，这就促使法官积极查明事实真相；二则诉讼强调程序公正，一项重要的原则就是程序参与，纠纷双方自主参与诉讼，往往还能得到律师的帮助，拥有请求、抗辩、举证、质证、辩论等权利去影响诉讼过程和裁判结果，未经尊重当事人这些权利而提出的主张和证据，不能作为定案依据。正如谢晖指出：在所有的法律程序中，司法程序最为典型，司法活动总是因两造纠纷而引起，因而有着严谨的程序设置，有利于公平、公正地处理纠纷，尽管在其他公、私法律活动中也需要必经的法律程序，但和司法过程中的法律程序相比较，则相形见绌。既然外资审批在公正程序方面存在缺陷，希望审批官员只是通过书面审查，就从申报单位单方提交、可能精心进行过可批性包装的文本材料中发现问题，既难以做到，又不合理地加大了审批主体的行政风险，实在是强人所难。
2.审查合同有效性、确认股权归属是无可争辩的民事司法权力
只要审理合同纠纷案件，就不能回避对合同有效性的司法审查，必须首先认定系争合同是有效、未生效、无效（或部分无效），还是基于当事人的请求应予撤销，只有解决了以上先决问题，才有可能对其他争议事项正确评判。若是因为外资合同须经审批生效，就认为法院无权在民商事诉讼中审查外资合同的有效性，岂不意味着法院根本无权受理并审理外资合同纠纷？具体到股权权属纠纷，原告请求法院确认其股权，原本就是其依法享有的民事诉权，受理该股权确认之诉并依法作出实体判决，既是人民法院依法拥有的民事审判权，更是其法定职责所在。总之无论是审查合同有效性，还是确认与外资合同相关联的股权归属，都是法院无可争辩、不得懈怠行使或者推诿于他人的民事司法权力，主张外资合同可以作出例外处理，找不到任何的法理支持和实在法依据。
可供类比的是商标权权属纠纷。《商标法》将商标注册的审查权、核准注册权、异议裁定权授予商标局，将商标复审决定（裁定）权授予商标评审委员会，此外针对商标评审委员会的决定（裁定），还規定了行政诉讼的司法审查程序。但是即便如此，商标权权属纠纷仍被确定为法院民事诉讼的收案范围。⒂可以参照最高法院终审的广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（法公布[2000]25号）。该案中，广东省高院一审判决：确认轻工业品公司注册的TMT等三个商标专用权归TMT公司所有，TMT公司在判决生效后到国家商标局办理有关商标权属变更手续。轻工业品公司上诉至最高法院，认为原审法院判决事项并非属于法院管辖范围。TMT公司答辩称，商标权是一项民事权利，有关商标权属的争议属于人民法院民事诉讼的收案范围。最高法院认为：商标权是一项民事财产权，虽然法律对商标权取得、期限、转让等有特殊规定，但未将商标权属的确认权授予行政机关；商标权属诉讼属于民事确认之诉，轻工业品公司关于此类纠纷不属于法院收案范围的上诉理由不能成立。 同样是权属纠纷，同样涉及到行政许可行为，也同样是最高法院终审，并且该商标权属纠纷上诉案还先于绿谷案作出判决，14号裁定为何得出截然相反的荒唐结论？笔者分析原因主要有两点。第一，是前面指出的概念混淆，或者毋宁说，14号裁定基本上没有顾及概念的正确与否。正如博登海默指出的，概念乃是解决问题所必需的和必不可少的工具，没有限定的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题；如果我们决定在司法时放弃使用概念判断，那么甚至想接近法律确定性及判决可预见性的理想，也是根本不可能实现的。
原因之二，是法官避免挑战行政权威（所谓“特有权力”），拒绝履行司法职责。本案原审原告系以确认之诉起诉，加绿谷的上诉请求也是确认其为沪绿谷股东，两级法院裁判文书的“本院认为”均认为本案系确认之诉。然而14号裁定却置该基本事实以及双方当事人的诉讼意愿于不顾，将争议引向区、市两级政府以及工商部门，把一起平等主体之间因财产权归属产生的民事纠纷，编排成行政相对人与行政机关之间因不服具体行政行为产生的行政纠纷，进而得出确认外资股权不能通过民事诉讼解决、应当驳回起诉的错误结论。法官通过灵活便利地解释、剪裁和建构案件事实，成功地从疑难案件中抽身逃避了，所付出的直接代价是当事人的诉讼权利被“不属于民事诉讼主管”这样的方便词任意克减、实体权利也随之失去了有效的司法保障⒃；间接的代价，则是当事人对法治的信仰和对投资环境的信心，由于法官（并且是最高审判机关的法官）拒绝司法而遭受严重伤害。
四、新裁判标准与外资法变革
行文至此，笔者认为14号裁定是一项适用法律明显错误的裁判。尤其严重的是，该终审裁定由最高法院作出，登载在官方权威文献《最高人民法院公报》上，其影响力所及早已超出个案范围，地方各级法院普遍将其遵为判例指导裁判。⒄如在楊永聪诉蒋力群等损害公司利益案中，原告诉称其为外资企业瑞迪公司的唯一投资者，从未签署或授权他人签署瑞迪《股权转让协议》，对相关外资审批、工商变更登记毫不知情，请求判决《股权转让协议》无效。无锡市中院认为，我国三资企业的设立实行行政审批制度，原告作为批准证书记载股东以外的自然人，直接请求法院确认外资审批机关已批准的《股权转让协议》无效并恢复其股东权，在其向审批机关提出行政复议或行政诉讼前，原告的此项主张当然不能获得支持。14号裁定的裁判标准，还被最高法院以会议纪要一再重申。例如最高法院2005年10月印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条规定：外商投资企业股东及其股权份额应当根据批准证书记载的股东名称及股权份额确定。记载股东以外的主体向法院提起民事诉讼，请求确认其股东地位和股权份额的，法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决；其坚持提起民事诉讼的，法院在受理后应当判决驳回诉讼请求。最高法院2008年1月印发的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》中也有类似规定。现在，最高法院终于通过法释[2010]9号第三条，事实上纠正了14号裁定的裁判标准，⒅有错必究，值得赞赏。⒆
法释[2010]9号在现行外资合同审批制度的框架内，明确人民法院有权在民事诉讼中审查已获批准外资合同的有效性。有学者对此提出质疑，担心这样做会牺牲行政管理权，在实际运作中难以得到行政部门的支持。笔者认为，这些学者未能注意到以下趋势：出于规避行政风险的现实考量，外资审批和登记部门早已倾向于认为自己其实既无权力、又无能力裁断私权纠纷，认识到应当依据法院、仲裁机构的生效裁判，办理涉及或可能涉及股权权属争议的外资审批、登记手续。例如《国家工商行政管理总局关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》（工商外企字[2002]第38号）明确：相关当事人就外商投资企业投资权属发生争议，需要重新确认的，应根据实际出资情况，经当事人协商一致或者经司法、仲裁机关依法确认权属后，依法定程序办理审批及变更审批手续；对于审批、登记中提供虚假文件骗取登记的，相关当事人应承担相应的法律责任。以上通知实际是在声明，工商部门在办理登记手续时，对申报文件只作形式和程序审查，不为当事人的欺诈行为背书。
又如，商务部2004年曾致函国务院法制办，要求明确有关外资行政法规执行中的具体问题，其中涉及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条，即所谓“守约方另找合营者”的适用。商务部认为：审批机关无权仅凭合营一方的单方主张，径行判断另一方未“如期缴付或者缴清出资”，也无权判断谁是守约方或违约方；当合营各方就缴付或缴清出资问题存在争议时，审批机关须凭相关仲裁机构或法院的生效裁决认定，方能批准解散合营企业或者批准守约方另找合营者承担违约方在合营合同中的权利义务。对于商务部上述意见，国务院法制办复函同意⒇。
以上例证表明，在依法行政、行政审批制度改革、外资法向公司法渐进式并轨、内外资企业管理趋于统一（21）等大背景下，外资审批和登记部门已在重新定位自己与司法机关、仲裁机构的关系。商务部条法司的权威人士也认识到，现行外资法存在以审代管、过度干预私权的弊端，从外资审批制度调整以及商务部门的自我革命来看，取消或减少行政审批是发展趋势。在现行外资法尚未作出重大修订之前，最高审判机关针对外资纠纷案件审理司法实践中的重大、疑难问题，正确行使司法解释权，统一裁判尺度，明确人民法院对外资合同的有效性拥有民事司法审查权，既体现了依法担当司法职能、尊重当事人意思自治、减少讼累、高效公正解决争议等正确的司法理念，也是对行政机关管理理念和行为模式转变的积极回应，认为这样做潛越、牺牲了行政管理权，担心在实际运作中难以得到行政部门支持，实在是多虑了。
法释[2010]9号出台前夕，最高法院民四庭和中国人民大学民商事法律科学研究中心曾共同举办“外商投资企业法高端论坛”，来自立法、行政、司法机关的官员以及学界达成广泛共识（22）。论坛传递出这样的信息：围绕外资审批这一关键词构建的我国外资法，在历经三十多年的实践检验和渐进发展之后，正在酝酿一场重大变革。关注外商投资以及外资法的人士应该对此给予足够的重视。 注释：
（1）本文中“外商投资企业合同”（简称“外资合同”）系采广义，指平等主体在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，包括但不限于：投资方在设立外商投资企业时订立的合同、协议；当事人就外商投资企业达成的变更或补充协议；外商投资企业股权转让、质押合同，隐名投资者与名义股东之间的合同，承包合同等（见法释[2010]9号第一、二、五、十三、十八条）。此外，实务中通常将合同、章程并称（虽然两者的性质、功能均不等同），故本文提及“外资合同”，也包括外商投资企业章程。
（2）法释[1999]19号第九条第一款规定：依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。该条第二款规定：合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。
（3）民商事仲裁也须审查合同的有效性，故论及对合同有效性的民事司法审查，也可推广到仲裁。
（4）依据最高人民法院（2002）民四终字第14号《民事裁定书》（简称“14号裁定”），参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期，第17-25页。
（5）根据《中外合资经营企业法》（2001年修正）第三条，（合营协议、合同、章程）“经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”显然，办理工商登记应定性为外资合同经批准生效后的履约行为，而不是另一个合同生效要件，14号裁定在这里显然犯了一个常识性错误。
（6）《民法通则》此处未提及权利能力，系立法疏漏。对权利能力缺失（如法人违反法律、行政法规的效力性强制性规范，未取得法定资质而从事特定商事活动），司法实践中以“违反法律或者社会公共利益”为由，认定民事行为无效。
（7）根据WTO《与贸易有关的投资措施协定》，外资法中涉及企业采购、销售、外汇平衡的内容现已删除，审批机关不再审查相关条款。
⑻ 笔者曾从事外资审批工作10余年，开始时仗着自己法律科班出身和年轻气盛，试图对合同进行全方位的合法性审查，很快便发现吃力不讨好，转而顺从领导“铁路警察，各管一段”的指示，安分守己地做好外经贸主管部门（现称商务部门）的本职工作，重点审查合同、章程相对于对外经贸法律、法规的合规性。
⑼虚构的“合同”不具有真实性，不可能有效；称合同是有效的，必然包含对合同真实性的肯定，故真实性和有效性可以化约成单一的有效性判断。《审查要点》确实提到要审查“合同、章程的法律有效性”，但是接下来的一段解释文字（“包括是否有签字时间、地点、签字人是否法定代表人或得到法定代表人的授权”）表明，这里的法律有效性，实际是指形式有效性，即从合同文件的表面记载看已经由当事人的代表人或代理人签署。
⑽外资合同审批中，有官员发现待批合同不符要求，会在批准文件中直接列出补充、修改条款。对这种替代当事人订约的做法，《审查要点》认为不妥，指出“合同章程中有原则性问题，必须要求合作各方修改后再行批复。”
⑾关于合同效力與合同有效性的关系，参见王卫国：《合同法》，北京师范大学出版社2010年版，第105页。
⑿仲裁实行一裁终局，若是不考虑撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决程序，仲裁庭对合同有效性的审查同样具有确定性和终局性。
⒀关于如何区分形式审查与实质审查，有三种观点。观点一认为应看审查范围是否及于原因行为；观点二认为应看审查结论是否作为确权依据；观点三认为应看是否审查申请人报批材料的真实性。观点一未能注意到，即使审查范围涉及原因行为，也不等于一定采取实质审查方式。14号裁定区别行政行为的实质性和形式（程序）性，认为前者只能通过行政复议或行政诉讼纠正，后者可以通过民事判决变更，赞同的是第二种观点，该观点倒果为因，且未能解释各种审查结论中哪些可以、哪些不可以作为民事确权依据，随意性较大。相比而言，第三种观点更为可取。参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第49页。
⒁评估外资审批的实效，官员廉政状况是一个重要变量，凡有审批必有寻租空间。2008年郭京毅、邓湛、刘伟等贪腐窝案曝光，该案特点是外资审批登记高官利用规章制定、解释和执行权寻租牟利。参见王小乔：《外资审批腐败窝案调查》，http：//www.infzm.com/content/19231。司法领域固然也有贪腐，但是正如周永坤先生指出：司法权不但不比其他权力更腐败，相反它是相对清廉的。况且，还有精心设计的公正程序和监督纠错机制对法官形成制度约束。参见周永坤：《坚持独立审判与克制权力腐败》，载《法学》2010年第11期，第12-16页。
⒂在《民事案件案由规定》（2011年修正）中，列有“商标权权属纠纷”。此前版本的《民事案件案由规定（试行）》、《民事案件案由规定》中，也一直列有商标（专用）权权属纠纷案由。
⒃或许有人认为败诉方仍可遵循14号裁定的指引，转向行政诉讼程序。但是第一，讼累还要承受下去，即使正义最终到来，也是迟到的正义；第二，败诉方将要承担本案一、二审案件受理费各237701.75元，律师费在外；第三，三个月的行政诉讼时效早已届满。周永坤先生指出：诉权是他项权利的保障性权利，其请求对象是国家司法机关，要求司法机关积极作为；诉权也会受到侵犯，司法机关拒绝受理，其他机关的暴力阻止等；对于其他国家机关的阻止还可以寻求司法救济，如果是司法机关违法不予受理，则问题越出了法律之外，成为政治问题。参见周永坤：《法理学——全球视野（第三版）》，法律出版社2010年版，第211页。 ⒄參见山东省高级人民法院民四庭：《涉外商投资企业纠纷案件审判实务研究》，载《山东审判》2009年第3期，第22-23页。也有地方的法院敢于质疑最高法院的权威，例如北京市高院民二庭法官在调研报告中提出，涉及外商投资公司的股东资格，应区分内部诉讼和外部诉讼，对于外部诉讼（如公司债权人起诉公司及股东），对公司股东资格的审查一般应以行政机关的相关批准或者登记文件为准，以保护公司外部善意第三人的信赖利益；而对于公司设立、股权转让等行为效力的内部诉讼，除非涉及国家产业政策、市场准入和外资比例限制等方面的行政实质审查内容，法院应根据《公司法》等民商事法律的规定、股东应当具备的各项特征来进行合同效力、股权归属的实质审查和认定，股权登记的变更应当依据公司诉讼的审查结果作出，不宜通过行政诉讼程序予以处理。该调研报告特别指出：实践中，我市法院对涉及外商投资企业股东资格确认和股权转让协议或股东会决议效力确认的案件，以审批机关的批准证书作为唯一认定依据的做法不妥，应予纠正。关于少数法院的不同意见，参见王振民、吴革：《公司股权指导案例与审判依据》，法律出版社2011年3月第1版，第320页。
⒅参见最高人民法院民事审判第四庭：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第50页。其中提到：有一种观点认为，既然审批机关已经审查合同，则一旦发生纠纷人民法院即可直接援用，即便当事人提出异议，也应通过行政复议或行政诉讼先撤销行政审批，而不能直接认定合同效力。此种观点混淆了审批机关对合同所作的审查与人民法院对合同效力所作的审查，放弃了人民法院对行政行为的司法审查，不利于当事人合法权益的保护，应予纠正。
⒆留有遗憾的是，法释[2010]9号颁行后，未能明文废止绿谷案确立的、与该司法解释相抵触的裁判标准，我国案例指导制度的不成熟由此可见一斑。例如中国法学会案例研究专业委员会2011年审定的《公司股权指导案例与审判依据》中，仍收入绿谷案，编者为该案整理的裁判规则（核心原则）称：合营中外企业股权变更须经有关部门审批，并应根据审批结果确定股东身份；当事人认为股权变更不当并要求变更审批结果的，应通过行政诉讼解决；当事人就此提起民事诉讼，请求法院变更其在合营企业中股权的，应按《民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项处理。参见王振民、吴革：《公司股权指导案例与审判依据》，法律出版社2011年版，第90页。
⒇参见《商务部办公厅关于转发国务院法制办公室对于外商投资企业投资者出资及清算具体应用问题的复函的通知》（商法字[2005]第32号）。
（21）国务院已于2008年废止1996年《外商投资企业清算办法》，自此外商投资企业清算与内资公司清算并轨。根据《公司法》第一百八十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（法释[2008]6号），原先由审批机关或其委托部门组织的外商投资企业特别清算，改由法院根据债权人或股东申请，指定清算组进行清算。笔者曾担任审批机关指定的清算委员会主任，参与外商投资企业特别清算，深感由欠缺裁判权的行政机关组织特别清算可行性极差。参见《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（商法字[2008]31号]）。
（22）参见《外商投资企业法高端论坛实录》，http：//www.sinoss. net/2010/0704/23464.html。
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