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摘 要：新刑诉法确立了非法证据排除规则，促进了我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化。但是，司法实践中非法证据排除规则仍存在不少问题，需要进一步完善。
关键词：新刑诉法 非法证据排除规则 完善
新刑诉法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，明确规定了非法证据排除的内容，并设置了操作程序，通过约束侦查部门取证行为对侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利提供了救济措施。然而，从新刑诉法实施近一年的司法实践来看，非法证据排除规则并没有得到彻底的贯彻落实，仍存在不少问题，需要进一步完善。
一、问题
非法证据排除规则在司法实践中凸显出不少问题：
（一）难以界定"非法证据"。
没有统一界定什么是非法证据及特征，在客观上影响着非法证据排除规则的适用。以一份无见证人签名并且经进一步调查确属无见证人参与勘验的"现场勘查笔录"为例，依照新刑诉法第131条关于"勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。"之规定，该"现场勘验"显然属于程序违法，但是否属于非法证据排除规则意义上的"非法证据"？是否应予排除？根据新刑诉法无法得出明确的答案。
（二）难以证明"非法证据"。
刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明。由于舉证责任规则的缺位，法院在处理方式上各行其是：有的用侦查部门出具的一纸书面说明，来否定刑讯逼供存在；有的要求被告方承担举证责任，并证明到"查证属实"的程度；有的则依职权自行开展调查，最终以无法查实为由不予认定。结果导致许多存有"非法"疑点的口供成为定案的根据，使审判活动的公正性、合法性受到社会质疑。
（三）难以排除"非法证据"。
司法实践中法院排除非法证据的个案少见，面对辩护方提出的排除非法证据的申请，法院对此问题的处理有两种况：一是置之不理，采取"模糊处理"、"不予置评"的态度，不对"非法证据"是否存在以及应否加以排除的问题作出任何结论；二是受理申请，并要求控方加以调查，作出说明，或法院经过调查，其结局也往往是既难以认定、又难以排除，处于真伪难辨状态，只要犯罪事实存在，结果是不予支持。
二、原因
非法证据排除规则在司法实践中没有得到贯彻落实的原因是多方面的：
（一）受司法传统影响，侦查人员对非法证据的意识不强。
在我国刑事诉讼活动中，侦查机关"重实体、轻程序"、"重打击、轻保护"的倾向十分严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护。同时，"……中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。……在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。"①普通民众对于在惩罚犯罪的过程中出现的一些轻微违法行为是能够容忍的，更加助长了在刑事诉讼程序中的非法取证行为。
（二）法院在非法证据排除上存在困难，积极性不高。
法院排除非法证据的案例是少之又少的，主要是因为：第一，法院即使排除非法证据，在裁判文书中罗列证据时一般不罗列非法证据，回避了非法证据的问题，这样做一是担心社会影响不好，易为被告人利用，放纵犯罪；二是让媒体负面报导，有可能对侦查机关带来负面影响。第二，法官在审查证据的过程中发现非法证据线索后或者被告人提出非法证据排除后，侦查机关不能够拿出有力的证据来证明证据的合法性，往往就是出一个书面说明或者采取侦查人员之间相互证明的方式来证明证据的合法性，这样的证明方式使得非法证据排除流于形式。第三，对证据收集过程进行有效固定的最佳方式就是对证据收集过程进行全程的录音录像，但是，我国对刑事案件的侦查过程进行全程录音录像制度还不健全，要么不录影录像，要么部分录音录像，要么突破案件后再录音录像，导致法官即使调取了录音录像资料，也无法对非法证据作出准确判断。
（三）新刑诉法规定本身较为简单。
第一，非法言辞证据概念不明确，新刑诉法第54条规定，"采用刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。"但从国际通行的观点来看，除了刑讯等暴力手段，还包括很多内容，如精神折磨、侮辱人格、注射药物等软暴力取证等。第二，非法证据的范围过窄，主要是针对非法取得的言辞证据而言的，简单提及物证书证，对于其他证据根本就没有提及。第三，庭前审查程序缺失，犯罪嫌疑人或被告人缺乏非法证据排除规则适用的启动机会。第四，律师的缺位，使得犯罪嫌疑人或被告人无法有力的行使非法证据排除的权利，从而使非法证据排除的效果大打折扣。
三、完善
新刑诉法对我国刑事诉讼中非法证据排除规则的完全确立具有重要的意义，但还存在很多不足，在实践中也产生了很多问题，需要从多方面加以完善，建立适合我国国情的非法证据排除规则。
（一）在价值上更新观念，确立排除意识。
要防止非法收集证据，使刑事诉讼的人权保障状况得到改观，首先要把正确的证据意识和人权保障的理念真正融入全体公民的价值观中，尤其对侦查人员，要用高标准严要求，强化培训，促使他们转变观念，从根源上防止和减少非法证据的产生。新刑诉法虽然在确立非法证据排除规则上不完善，但是其意义是非凡的，这是因为它向社会宣示非法证据是与我国司法价值相违背的，向侦查人员宣示非法证据这条道路是走不通的，向法官、检察官宣示非法证据是必须排除的。随着我国法治建设的发展，无论是我们的民众还是我们的司法人员在内心必将确立保障人权、排除非法证据的法治观念。
（二）在内容上完善规则，增强可操作性。
1、正确界定非法证据，统一对非法证据的判断。
证据是证明案件事实的根据，具有客观性、关联性、合法性三大特征。②非法证据是指在刑事诉讼活动中证据的收集过程中出现的，其类型理应包括内容不合法，形式不合法，收集主体不合法，收集程序或方法不合法四种。一是内容不合法的证据只能是一种证据材料，由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力，不具有法律效力，即使其表现形式、取证人员、取证程序合法，也不能作为证据采用，应予排除。二是形式不合法的证据证据内容合法，具有客观性、相关性，但证据形式不合法，原则上可以采用补救措施使其表现形式合法化，但不宜直接作为证据使用。三是收集或提供的主体不合法的证据收集或提供的主体不合法的证据，由于法律有明确规定，因此不能作为证据使用。四是收集或提供的程序、方法、手段不合法的证据，对于这类证据要根据证据的种类具体加以区分，一般来说言辞证据一律排除，物证、书证由于其本身是客观存在的，对于轻微违法取得的，予以补正；对于严重侵犯公民基本权利的，予以排除；对于严重危及国家安全和社会安全的犯罪则不予以排除。 2、扩大非法证据范围，明确非法取证的法律后果。
以法律规定的形式明确何种取证方式为法律所禁止以及当司法人员以这些非法方法收集证据时将产生什么样的法律后果。首先，通过修订刑事诉讼法，将法定禁止取证的方式和禁止违法收集证据种类的范围由目前仅限于"以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据"，扩大至包括"通过非法辨认、非法羁押、非法剥夺辩护权等非法方法收集的言词证据"以及"通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑侦查等非法手段取得的实物证据"。③其次，对相关"非法证据"的处理，依据具体取证行为的违法程度特别是相对人被侵犯的权利的性质的不同，分别采取绝对排除或裁量排除的应对措施。最后，对相关违法取证人员的制裁，对采取刑讯手段逼取犯罪嫌疑人口供或以暴力逼取证人证言的侦查人员，一律终生剥夺从事司法工作的资格，触犯刑律构成犯罪的，依法追究其刑事责任；对采取其它手段违法取证的侦查人员，应当视情节给予行政处分，对于多次故意违法取证的，应剥夺其从事司法工作的资格。
3、填补非法证据排除规则空白，完善非法证据排除程序。
一是明确地规定被告人自案件移送审判机关之日起20日内，可以书面或口头的形式向承办案件的审判机关提出排除"非法证据"的申请。审判机关应当受理，并通过听证的形式就取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，作出裁决。二是基于犯罪嫌疑人在被剥夺人身自由的情况下缺乏取证条件以及遏制刑讯逼供和保障人权的客观需要，应在刑事诉讼法中明确规定对"非法证据"的证明实行举证责任倒置，即证明证据合法性的责任一般由控诉方承担。三是鉴于因侦查期间犯罪嫌疑人大多处于被羁押状态，受其取证能力和取证条件的限制，同时，由于讯问犯罪嫌疑人制度对外封闭性等因素，查证属实的证明标准要求太高。可以借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定的做法，即当辩方证明控方违法取证具有较大的可能性（优势证明）时，法官就应当作出排除相关证据的裁定。④四是审判机关应当自受理被告人提出排除"非法证据"的申请之日起20日内并至迟于一审开庭之前，就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据的问题作出裁决。五是申请排除"非法证据"的被告人不服审判机关所作裁决的，可自收到裁决书或一审判决书之日起10日内，以控方违法取得的"非法证据"未被一审法院排除为由，向上一级审判机关提出上诉。上一级审判机关应当通过听证的形式就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，并至迟于受理上诉之日起20日内作出裁决。
（三）在制度上完善配套制度，促使規则落实。
非法证据排除是一个系统的工程，它需要相关配套制度的建立和完善，才能够得到真正的贯彻和落实。一是完善律师辩护制度，使侦察机关的言词证据取得过程能得到有效的监督，并且更有利于在审判过程中出现当事人以被刑讯逼供等为理由翻供时，法庭及时得到确凿证据，保障当事人的诉讼权利，防止冤假错案。 二是设立证据的庭前审查制度，被告人只要说明侦查人员在羁押、讯问过程中，违反自愿性规则损害其人身权、隐私权等合法权益，使该证据的取得手段达到被法官"合理怀疑"的程度，法官就应该对此证据进行审查并做出裁决裁决。三是建立对犯罪嫌疑人、被告人的身体检查及讯问现场录音、录像制度。
四、结语
勃兰代斯大法官说过："我们的政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的蔑视，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。"⑤非法证据排除规则的重要意义就在于宣示政府对非法证据的排斥，向民众传达一种人权保障的司法理念，进而约束侦查司法人员的行为，防止非法证据进入司法程序，维护当事人的合法权益。随着社会主义法治建设的发展，相信包括非法证据排除规则在内一系列法治原则必将在我国得以确立，并得到发展完善。
注释：
①武树臣著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社2000版，第23页。
②何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2008年版，第114～119页。
③ [美]费雷德。英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第322页。
④中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第318～319页。
⑤叶童著：《世界著名律师的生死之战》，中国法制出版社，1996年版，第25-26页。
作者简介：梁小锋，男，重庆潼南人，重庆市大渡口区人民法院执行局。
关键词：新刑诉法 非法证据排除规则 完善
新刑诉法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，明确规定了非法证据排除的内容，并设置了操作程序，通过约束侦查部门取证行为对侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利提供了救济措施。然而，从新刑诉法实施近一年的司法实践来看，非法证据排除规则并没有得到彻底的贯彻落实，仍存在不少问题，需要进一步完善。
一、问题
非法证据排除规则在司法实践中凸显出不少问题：
（一）难以界定"非法证据"。
没有统一界定什么是非法证据及特征，在客观上影响着非法证据排除规则的适用。以一份无见证人签名并且经进一步调查确属无见证人参与勘验的"现场勘查笔录"为例，依照新刑诉法第131条关于"勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。"之规定，该"现场勘验"显然属于程序违法，但是否属于非法证据排除规则意义上的"非法证据"？是否应予排除？根据新刑诉法无法得出明确的答案。
（二）难以证明"非法证据"。
刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明。由于舉证责任规则的缺位，法院在处理方式上各行其是：有的用侦查部门出具的一纸书面说明，来否定刑讯逼供存在；有的要求被告方承担举证责任，并证明到"查证属实"的程度；有的则依职权自行开展调查，最终以无法查实为由不予认定。结果导致许多存有"非法"疑点的口供成为定案的根据，使审判活动的公正性、合法性受到社会质疑。
（三）难以排除"非法证据"。
司法实践中法院排除非法证据的个案少见，面对辩护方提出的排除非法证据的申请，法院对此问题的处理有两种况：一是置之不理，采取"模糊处理"、"不予置评"的态度，不对"非法证据"是否存在以及应否加以排除的问题作出任何结论；二是受理申请，并要求控方加以调查，作出说明，或法院经过调查，其结局也往往是既难以认定、又难以排除，处于真伪难辨状态，只要犯罪事实存在，结果是不予支持。
二、原因
非法证据排除规则在司法实践中没有得到贯彻落实的原因是多方面的：
（一）受司法传统影响，侦查人员对非法证据的意识不强。
在我国刑事诉讼活动中，侦查机关"重实体、轻程序"、"重打击、轻保护"的倾向十分严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实、有效的保护。同时，"……中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他法系绝无的伦理主义精神。……在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。"①普通民众对于在惩罚犯罪的过程中出现的一些轻微违法行为是能够容忍的，更加助长了在刑事诉讼程序中的非法取证行为。
（二）法院在非法证据排除上存在困难，积极性不高。
法院排除非法证据的案例是少之又少的，主要是因为：第一，法院即使排除非法证据，在裁判文书中罗列证据时一般不罗列非法证据，回避了非法证据的问题，这样做一是担心社会影响不好，易为被告人利用，放纵犯罪；二是让媒体负面报导，有可能对侦查机关带来负面影响。第二，法官在审查证据的过程中发现非法证据线索后或者被告人提出非法证据排除后，侦查机关不能够拿出有力的证据来证明证据的合法性，往往就是出一个书面说明或者采取侦查人员之间相互证明的方式来证明证据的合法性，这样的证明方式使得非法证据排除流于形式。第三，对证据收集过程进行有效固定的最佳方式就是对证据收集过程进行全程的录音录像，但是，我国对刑事案件的侦查过程进行全程录音录像制度还不健全，要么不录影录像，要么部分录音录像，要么突破案件后再录音录像，导致法官即使调取了录音录像资料，也无法对非法证据作出准确判断。
（三）新刑诉法规定本身较为简单。
第一，非法言辞证据概念不明确，新刑诉法第54条规定，"采用刑讯逼供等非法手段收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。"但从国际通行的观点来看，除了刑讯等暴力手段，还包括很多内容，如精神折磨、侮辱人格、注射药物等软暴力取证等。第二，非法证据的范围过窄，主要是针对非法取得的言辞证据而言的，简单提及物证书证，对于其他证据根本就没有提及。第三，庭前审查程序缺失，犯罪嫌疑人或被告人缺乏非法证据排除规则适用的启动机会。第四，律师的缺位，使得犯罪嫌疑人或被告人无法有力的行使非法证据排除的权利，从而使非法证据排除的效果大打折扣。
三、完善
新刑诉法对我国刑事诉讼中非法证据排除规则的完全确立具有重要的意义，但还存在很多不足，在实践中也产生了很多问题，需要从多方面加以完善，建立适合我国国情的非法证据排除规则。
（一）在价值上更新观念，确立排除意识。
要防止非法收集证据，使刑事诉讼的人权保障状况得到改观，首先要把正确的证据意识和人权保障的理念真正融入全体公民的价值观中，尤其对侦查人员，要用高标准严要求，强化培训，促使他们转变观念，从根源上防止和减少非法证据的产生。新刑诉法虽然在确立非法证据排除规则上不完善，但是其意义是非凡的，这是因为它向社会宣示非法证据是与我国司法价值相违背的，向侦查人员宣示非法证据这条道路是走不通的，向法官、检察官宣示非法证据是必须排除的。随着我国法治建设的发展，无论是我们的民众还是我们的司法人员在内心必将确立保障人权、排除非法证据的法治观念。
（二）在内容上完善规则，增强可操作性。
1、正确界定非法证据，统一对非法证据的判断。
证据是证明案件事实的根据，具有客观性、关联性、合法性三大特征。②非法证据是指在刑事诉讼活动中证据的收集过程中出现的，其类型理应包括内容不合法，形式不合法，收集主体不合法，收集程序或方法不合法四种。一是内容不合法的证据只能是一种证据材料，由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证明能力，不具有法律效力，即使其表现形式、取证人员、取证程序合法，也不能作为证据采用，应予排除。二是形式不合法的证据证据内容合法，具有客观性、相关性，但证据形式不合法，原则上可以采用补救措施使其表现形式合法化，但不宜直接作为证据使用。三是收集或提供的主体不合法的证据收集或提供的主体不合法的证据，由于法律有明确规定，因此不能作为证据使用。四是收集或提供的程序、方法、手段不合法的证据，对于这类证据要根据证据的种类具体加以区分，一般来说言辞证据一律排除，物证、书证由于其本身是客观存在的，对于轻微违法取得的，予以补正；对于严重侵犯公民基本权利的，予以排除；对于严重危及国家安全和社会安全的犯罪则不予以排除。 2、扩大非法证据范围，明确非法取证的法律后果。
以法律规定的形式明确何种取证方式为法律所禁止以及当司法人员以这些非法方法收集证据时将产生什么样的法律后果。首先，通过修订刑事诉讼法，将法定禁止取证的方式和禁止违法收集证据种类的范围由目前仅限于"以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据"，扩大至包括"通过非法辨认、非法羁押、非法剥夺辩护权等非法方法收集的言词证据"以及"通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑侦查等非法手段取得的实物证据"。③其次，对相关"非法证据"的处理，依据具体取证行为的违法程度特别是相对人被侵犯的权利的性质的不同，分别采取绝对排除或裁量排除的应对措施。最后，对相关违法取证人员的制裁，对采取刑讯手段逼取犯罪嫌疑人口供或以暴力逼取证人证言的侦查人员，一律终生剥夺从事司法工作的资格，触犯刑律构成犯罪的，依法追究其刑事责任；对采取其它手段违法取证的侦查人员，应当视情节给予行政处分，对于多次故意违法取证的，应剥夺其从事司法工作的资格。
3、填补非法证据排除规则空白，完善非法证据排除程序。
一是明确地规定被告人自案件移送审判机关之日起20日内，可以书面或口头的形式向承办案件的审判机关提出排除"非法证据"的申请。审判机关应当受理，并通过听证的形式就取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，作出裁决。二是基于犯罪嫌疑人在被剥夺人身自由的情况下缺乏取证条件以及遏制刑讯逼供和保障人权的客观需要，应在刑事诉讼法中明确规定对"非法证据"的证明实行举证责任倒置，即证明证据合法性的责任一般由控诉方承担。三是鉴于因侦查期间犯罪嫌疑人大多处于被羁押状态，受其取证能力和取证条件的限制，同时，由于讯问犯罪嫌疑人制度对外封闭性等因素，查证属实的证明标准要求太高。可以借鉴英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定的做法，即当辩方证明控方违法取证具有较大的可能性（优势证明）时，法官就应当作出排除相关证据的裁定。④四是审判机关应当自受理被告人提出排除"非法证据"的申请之日起20日内并至迟于一审开庭之前，就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据的问题作出裁决。五是申请排除"非法证据"的被告人不服审判机关所作裁决的，可自收到裁决书或一审判决书之日起10日内，以控方违法取得的"非法证据"未被一审法院排除为由，向上一级审判机关提出上诉。上一级审判机关应当通过听证的形式就控方取证程序是否违法以及是否排除相关证据问题进行专门的审查，并至迟于受理上诉之日起20日内作出裁决。
（三）在制度上完善配套制度，促使規则落实。
非法证据排除是一个系统的工程，它需要相关配套制度的建立和完善，才能够得到真正的贯彻和落实。一是完善律师辩护制度，使侦察机关的言词证据取得过程能得到有效的监督，并且更有利于在审判过程中出现当事人以被刑讯逼供等为理由翻供时，法庭及时得到确凿证据，保障当事人的诉讼权利，防止冤假错案。 二是设立证据的庭前审查制度，被告人只要说明侦查人员在羁押、讯问过程中，违反自愿性规则损害其人身权、隐私权等合法权益，使该证据的取得手段达到被法官"合理怀疑"的程度，法官就应该对此证据进行审查并做出裁决裁决。三是建立对犯罪嫌疑人、被告人的身体检查及讯问现场录音、录像制度。
四、结语
勃兰代斯大法官说过："我们的政府是威力强大无所不在的教员，教好教坏，它都用自己的榜样教育人民。犯罪是可以传染的，如果政府自己犯法，就会滋生对法律的蔑视，引诱人民各行其道，把自己看作法的化身。"⑤非法证据排除规则的重要意义就在于宣示政府对非法证据的排斥，向民众传达一种人权保障的司法理念，进而约束侦查司法人员的行为，防止非法证据进入司法程序，维护当事人的合法权益。随着社会主义法治建设的发展，相信包括非法证据排除规则在内一系列法治原则必将在我国得以确立，并得到发展完善。
注释：
①武树臣著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社2000版，第23页。
②何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2008年版，第114～119页。
③ [美]费雷德。英博著，何家弘等译：《审讯与供述》，群众出版社1992年版，第322页。
④中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第318～319页。
⑤叶童著：《世界著名律师的生死之战》，中国法制出版社，1996年版，第25-26页。
作者简介：梁小锋，男，重庆潼南人，重庆市大渡口区人民法院执行局。