论文部分内容阅读
摘 要：职务犯罪侦查有其特殊性，强制措施具有保障诉讼顺利进行的重要功能，应当建立适应职务犯罪侦查的强制措施体系，本文主要探讨现行强制措施体系中取保候审存在的问题，从理念和制度上做一个梳理，并提出完善建议。
关键词：职务犯罪侦查；取保候审
一、取保候审强制措施在职务犯罪侦查中的功能定位
职务犯罪是指国家工作人员利用职权实施的贪污贿赂、渎职侵权犯罪，相对于普通刑事案件具有自己的特殊性。一是犯罪嫌疑人具有较强的对抗侦查能力。二是侦查机关的侦查手段较公安机关单一薄弱。三是职务犯罪侦查中大量依赖于言辞证据，实物证据较少。取保候审是指在刑事诉讼过程中,公安机关、人民检察院和人民法院要求犯罪嫌疑人或被告人提供担保,以保证犯罪嫌疑人或被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判,并随传随到的一种非羁押性强制措施。取保候审具有三大诉讼功能。一是保障诉讼顺利进行；二是替代羁押功能；三是人权保障功能。
二、取保候审强制措施在适用中存在的问题
（一）取保候审适用条件缺乏可操作性，需要完善证据规则
检察机关适用取保候审强制措施比率较低，未发挥其替代羁押和人权保障功能。在职务犯罪侦查中，检察机关适用取保候审中对社会危险性的判断成为实践中一个难题。对危险性的估计过高，对犯罪嫌疑人的拘留逮捕会侵害其合法权益；如果对危险性估计过低则又发生犯罪嫌疑人干扰妨碍诉讼的情况。另外，关于逮捕措施，刑诉法及其解释规定了周密的证据条件，而取保候审的规定缺少证据条件，应当对危险性规定详细的证据条件，才能用好这一措施。
（二）取保候审的保证方式单一
我国取保候审的方式有两种，即保证人和保证金。在检察机关办案的实践中，一般很少采用保证金的方式。究其原因，在于职务犯罪的嫌疑人一般是有一定身份和稳定收入的人，并且所涉为经济犯罪，采用财产保全对其强制力不大。另外六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第22条规定“取保候审保证金由公安机关统一收取和保管”,检察机关因此不愿意采用财保方式。
1、保证人。保证人对犯罪嫌疑人的强制约束是这一制度的初衷，在职务犯罪侦查中，犯罪嫌疑人有时候提出单位领导当其保证人，但我们发现保证效果并不理想。
2、保证金。检察机关很少适用保证金方式，使这一制度毫无用武之地，本文认为保证金以现金的方式收取形式单一，有价证券、不动产、汽车等财产都可以成为保证方式。
3、保证人和保证金的选择性。现行刑诉法解释明确规定保证人和保证金选择适用，不可同时使用。检察机关办案人员普遍反映，一种方式难以起到诉讼保障作用，在一定条件下应该同时适用。
（三）取保候审的执行流于形式
取保候审的由公安机关来执行，在职务犯罪侦查中的做法是检察院作出取保候审的决定，送达犯罪嫌疑人户籍所在地的派出所执行。然而根据我们办案的经验，取保候审的执行基本流于形式，公安机关对犯罪嫌疑人“保而不管”。犯罪嫌疑人利用人身自由没有被拘束的有利条件，诱使逼迫证人改变证言，或者寻求“法律指点”，通过各种社会关系向检察机关说情施压，给案件的侦查造成不利局面。
（四）对违反取保候审规定的处罚不力
现行刑事诉讼法虽然规定了对违反取保候审规定的处罚措施，从实践中的执行情况来看，这些处罚措施没能发挥应有的作用。在职务犯罪侦查中，即使犯罪嫌疑人违反了取保候审的规定，检察机关也鲜有追究其责任的。对保证人罚款的制裁措施因难以执行而无法落实,而追究保证人的刑事责任也因取证较为困难而无法实现。
（五）当事人缺乏相应的救济途径
现行取保候审决定程序是典型的行政性的单方决定程序,当事人缺乏参与决定，
是否采取保候审的机会,尤其是办案机关不予取保候审时,法律没有为犯罪嫌疑人、被告人设置有效的救济途径，即使申请方对司法机关不同意取保候审决定持有异议，也无法获得程序救济,从而使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审的权利大多流于虚置。
三、取保候审完善之法理层面考量
1、取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。树立诉讼权利本位的思想，来指导这一强制措施的改革。依照作者在检察机关工作的体会，绝大部分办案人员远没有认识到取保候审的权利性，只要符合拘留、逮捕的条件的，绝不适用取保候审，对于犯罪嫌疑人及其律师申请取保候审，也以各种理由拒绝，这种做法显然缺乏诉讼权利意识。
2、取保候审的适用是无罪推定原则的制度体现。依据无罪推定原则, 被指控人在法院生效判决确定有罪之前在法律上是无罪的,享有与普通公民一样的人身自由、人格尊严等各项宪法权利。从诉讼的角度理解,无罪推定权赋予被指控人不承担犯罪构成要件的证明责任,有权通过辩护权的行使维护自己无罪、罪轻的实体权益。当今世界,大多数国家都把无罪推定作为每个公民的基本人权规定在宪法之中,使之成为公民的一项基本的宪法性权利。既然被告人在合法宣判之前是无罪的,他就应该享有人之为人所应享有的基本权利,本就不应该对其羁押。对不符合保释条件的被告人进行羁押,仅仅是为了保证诉讼的正常进行,而并非认定被告人有罪,因而在被告人最终被宣告无罪时,应当对其进行损害赔偿。
四、完善取保候审强制措施的立法建议
1、建立取保候审的风险评估机制。对犯罪嫌疑人、被告人是否适用取保候审，应该进行综合的考量，建立一套风险评估机制。评估风险的常用办法就是综合考察案件侦查的进展情况、犯罪嫌疑人的取保记录、犯罪的性质、以及证据的固定情况等因素。只有对犯罪嫌疑人、被告人进行综合的考量,才能评价其社会危险性的高低,以及是否会妨害诉讼的进行等。在司法实践中,并没有这样一套风险评估机制,而且立法上对取保候审条件规定过于抽象和模糊,取保候审往往由办案人员自由裁量。由此导致的结果可能是犯罪情节轻微、人身危险性较小的犯罪嫌疑人被羁押,而那些有较高社会危险性、犯罪性质严重的嫌疑人反而获得取保候审的权利。
2、取保候审的共同监管机制。鉴于目前情况下公安机关以及负责取保候审具体执行的被取保候审人所在地的派出所难以独立完成取保候审期间的监管工作,应确立其他机构和组织参与的共同监管机制，广泛吸收各种社会力量的参与,以弥补司法资源的严重不足。协调社区共管机制，例如街道办事处、居民、村民委员会或者专门的社会组织参与监管。
3、建立多元化、体系化的保证方式体系。增加财产保证，允许犯罪嫌疑人、被告人以有价证券、房产、汽车等非现金财产作为担保；其次是实现多种保证方式的灵活运用，在特定情况下允许合并适用保证金保证和保证人保证,平衡两者的利弊，增强取保候审的适用效果。
4、完善取保候审的救济程序。具体而言，在取保候审的决定程序中引入司法审查机制，在作出取保候审决定的过程中，应当采用听证的形式，检察机关必须聆听被追诉者的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使被追诉者有足够的力量影响取保候审决定的作出；如果取保候审申请方对驳回其申请持有异议,可以向上一级检察院提出再次申请。
5、在取保候审中,应当强化对违反取保候审法定义务的责任机制,对被取保候审人逃跑行为有过错的保证人，可根据具体情况适用下列制裁方式:(1)在财保中没收保证金，在人保中予以罚款；(2)在刑事附带民事诉讼中,承担民事连带赔偿责任；(3)由检察机关做出司法拘留决定；(4)根据事实,已经构成犯罪的,检察机关可以指控保证人不履行保证义务罪,由检察机关立案侦查。
（作者通信地址：广西梧州市长洲区人民检察院，广西 梧州 543000）
关键词：职务犯罪侦查；取保候审
一、取保候审强制措施在职务犯罪侦查中的功能定位
职务犯罪是指国家工作人员利用职权实施的贪污贿赂、渎职侵权犯罪，相对于普通刑事案件具有自己的特殊性。一是犯罪嫌疑人具有较强的对抗侦查能力。二是侦查机关的侦查手段较公安机关单一薄弱。三是职务犯罪侦查中大量依赖于言辞证据，实物证据较少。取保候审是指在刑事诉讼过程中,公安机关、人民检察院和人民法院要求犯罪嫌疑人或被告人提供担保,以保证犯罪嫌疑人或被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判,并随传随到的一种非羁押性强制措施。取保候审具有三大诉讼功能。一是保障诉讼顺利进行；二是替代羁押功能；三是人权保障功能。
二、取保候审强制措施在适用中存在的问题
（一）取保候审适用条件缺乏可操作性，需要完善证据规则
检察机关适用取保候审强制措施比率较低，未发挥其替代羁押和人权保障功能。在职务犯罪侦查中，检察机关适用取保候审中对社会危险性的判断成为实践中一个难题。对危险性的估计过高，对犯罪嫌疑人的拘留逮捕会侵害其合法权益；如果对危险性估计过低则又发生犯罪嫌疑人干扰妨碍诉讼的情况。另外，关于逮捕措施，刑诉法及其解释规定了周密的证据条件，而取保候审的规定缺少证据条件，应当对危险性规定详细的证据条件，才能用好这一措施。
（二）取保候审的保证方式单一
我国取保候审的方式有两种，即保证人和保证金。在检察机关办案的实践中，一般很少采用保证金的方式。究其原因，在于职务犯罪的嫌疑人一般是有一定身份和稳定收入的人，并且所涉为经济犯罪，采用财产保全对其强制力不大。另外六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第22条规定“取保候审保证金由公安机关统一收取和保管”,检察机关因此不愿意采用财保方式。
1、保证人。保证人对犯罪嫌疑人的强制约束是这一制度的初衷，在职务犯罪侦查中，犯罪嫌疑人有时候提出单位领导当其保证人，但我们发现保证效果并不理想。
2、保证金。检察机关很少适用保证金方式，使这一制度毫无用武之地，本文认为保证金以现金的方式收取形式单一，有价证券、不动产、汽车等财产都可以成为保证方式。
3、保证人和保证金的选择性。现行刑诉法解释明确规定保证人和保证金选择适用，不可同时使用。检察机关办案人员普遍反映，一种方式难以起到诉讼保障作用，在一定条件下应该同时适用。
（三）取保候审的执行流于形式
取保候审的由公安机关来执行，在职务犯罪侦查中的做法是检察院作出取保候审的决定，送达犯罪嫌疑人户籍所在地的派出所执行。然而根据我们办案的经验，取保候审的执行基本流于形式，公安机关对犯罪嫌疑人“保而不管”。犯罪嫌疑人利用人身自由没有被拘束的有利条件，诱使逼迫证人改变证言，或者寻求“法律指点”，通过各种社会关系向检察机关说情施压，给案件的侦查造成不利局面。
（四）对违反取保候审规定的处罚不力
现行刑事诉讼法虽然规定了对违反取保候审规定的处罚措施，从实践中的执行情况来看，这些处罚措施没能发挥应有的作用。在职务犯罪侦查中，即使犯罪嫌疑人违反了取保候审的规定，检察机关也鲜有追究其责任的。对保证人罚款的制裁措施因难以执行而无法落实,而追究保证人的刑事责任也因取证较为困难而无法实现。
（五）当事人缺乏相应的救济途径
现行取保候审决定程序是典型的行政性的单方决定程序,当事人缺乏参与决定，
是否采取保候审的机会,尤其是办案机关不予取保候审时,法律没有为犯罪嫌疑人、被告人设置有效的救济途径，即使申请方对司法机关不同意取保候审决定持有异议，也无法获得程序救济,从而使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审的权利大多流于虚置。
三、取保候审完善之法理层面考量
1、取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。树立诉讼权利本位的思想，来指导这一强制措施的改革。依照作者在检察机关工作的体会，绝大部分办案人员远没有认识到取保候审的权利性，只要符合拘留、逮捕的条件的，绝不适用取保候审，对于犯罪嫌疑人及其律师申请取保候审，也以各种理由拒绝，这种做法显然缺乏诉讼权利意识。
2、取保候审的适用是无罪推定原则的制度体现。依据无罪推定原则, 被指控人在法院生效判决确定有罪之前在法律上是无罪的,享有与普通公民一样的人身自由、人格尊严等各项宪法权利。从诉讼的角度理解,无罪推定权赋予被指控人不承担犯罪构成要件的证明责任,有权通过辩护权的行使维护自己无罪、罪轻的实体权益。当今世界,大多数国家都把无罪推定作为每个公民的基本人权规定在宪法之中,使之成为公民的一项基本的宪法性权利。既然被告人在合法宣判之前是无罪的,他就应该享有人之为人所应享有的基本权利,本就不应该对其羁押。对不符合保释条件的被告人进行羁押,仅仅是为了保证诉讼的正常进行,而并非认定被告人有罪,因而在被告人最终被宣告无罪时,应当对其进行损害赔偿。
四、完善取保候审强制措施的立法建议
1、建立取保候审的风险评估机制。对犯罪嫌疑人、被告人是否适用取保候审，应该进行综合的考量，建立一套风险评估机制。评估风险的常用办法就是综合考察案件侦查的进展情况、犯罪嫌疑人的取保记录、犯罪的性质、以及证据的固定情况等因素。只有对犯罪嫌疑人、被告人进行综合的考量,才能评价其社会危险性的高低,以及是否会妨害诉讼的进行等。在司法实践中,并没有这样一套风险评估机制,而且立法上对取保候审条件规定过于抽象和模糊,取保候审往往由办案人员自由裁量。由此导致的结果可能是犯罪情节轻微、人身危险性较小的犯罪嫌疑人被羁押,而那些有较高社会危险性、犯罪性质严重的嫌疑人反而获得取保候审的权利。
2、取保候审的共同监管机制。鉴于目前情况下公安机关以及负责取保候审具体执行的被取保候审人所在地的派出所难以独立完成取保候审期间的监管工作,应确立其他机构和组织参与的共同监管机制，广泛吸收各种社会力量的参与,以弥补司法资源的严重不足。协调社区共管机制，例如街道办事处、居民、村民委员会或者专门的社会组织参与监管。
3、建立多元化、体系化的保证方式体系。增加财产保证，允许犯罪嫌疑人、被告人以有价证券、房产、汽车等非现金财产作为担保；其次是实现多种保证方式的灵活运用，在特定情况下允许合并适用保证金保证和保证人保证,平衡两者的利弊，增强取保候审的适用效果。
4、完善取保候审的救济程序。具体而言，在取保候审的决定程序中引入司法审查机制，在作出取保候审决定的过程中，应当采用听证的形式，检察机关必须聆听被追诉者的陈述和辩解，同时要保障律师参与到取保候审中来，以使被追诉者有足够的力量影响取保候审决定的作出；如果取保候审申请方对驳回其申请持有异议,可以向上一级检察院提出再次申请。
5、在取保候审中,应当强化对违反取保候审法定义务的责任机制,对被取保候审人逃跑行为有过错的保证人，可根据具体情况适用下列制裁方式:(1)在财保中没收保证金，在人保中予以罚款；(2)在刑事附带民事诉讼中,承担民事连带赔偿责任；(3)由检察机关做出司法拘留决定；(4)根据事实,已经构成犯罪的,检察机关可以指控保证人不履行保证义务罪,由检察机关立案侦查。
（作者通信地址：广西梧州市长洲区人民检察院，广西 梧州 543000）