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（贵州民族大学，贵州 贵阳 550025）
【摘要】：行政程序法立法中如何处理实体与程序的关系的问题至关重要，它不仅涉及这部法典中实体与程序之间的逻辑关系，而且涉及到这部法典的立法宗旨和立法模式。笔者认为行政程序立法的内容应严格限定在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。尽管目前世界上已制定的行政程序法典中对这一问题的处理有多种模式，但笔者认为中国行政程序法在立法上不应简单照搬别国模式，应当在总结中国行政程序立法的经验和教训的基础上，借鉴别国的立法经验，制定一部有中国特色的行政程序法典。
关键词；行政立法；实体与程序
一，实体与程序的价值取向
在自由资本主义时期，对行政权力的制约主要靠实体的限制，管的越少的政府就是越好的政府。这一时期的国家特征表现为：法律至上，无法律则无行政；立法、司法、行政这三种权力在分立的基础上存在着不同程度的相互制约；政府的自由裁量权的拥有和行使受到极为严格的限制；在政府权力和个人自由的关系上，政府一般被要求充当“守夜人”的角色，个人自由主要是免于政府干预的权利。19世纪末20世纪初，由于福利国家的出现，行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势，资本主義发展进入到一个新阶段。与传统的法治国家相比，现代法治国家的行政权已侵入立法和司法领域，行政自由裁量的空间增大，行政权由消极行政向积极行政转化。行政权的扩张，一方面是由于现代社会的现实需要，另一方面，也对当代社会中个人权利与自由带来潜在或现实的威胁。早在上个世纪初，英国政治家休厄特针对行政权扩张以及委任立法等情形，指出时代已显示出迈向新专制的危险；哈耶克教授针对现代社会对传统法治原則的超越，忧心忡忡地认为，人类可能走上了一条通往奴役的道路。但是，人类并没有走向新专制，也没有遭受奴役，人类最终靠自己的政治智慧，认识到现代社会在不得不赋予政府更强大实体权力的情况下，对这种权力进行制约的良方——程序。“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”。通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和制约，防止行政权的滥用，促进行政权行使的效率平衡行政权和相对方权利之间的关系，保障相对方的权益。美国人将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作。其制定行政程序法的目的就在于落实宪法中的正当程序条款，为公民提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国1946年《联邦行政程序法》的制定，从某种意义上说，也是出于对行政权扩张的畏惧。与美国人的理念不同，德国学者深受其行政法鼻祖奥托？梅耶的影响，对实体法原则、原理的规定，比英美法系热心，一直致力于行政法的法典化。
二；处理实体与程序的做法
行政程序法中处理实体与程序的模式，各个国家和地区的做法不尽相同。台湾学者叶俊荣先生曾根据法典化的程度，将行政法的法典化分为四种类型：一是最完全的法典化。不论是程序事项，还是实体事项，全部通过法律内部结构安排，统一规定在一部法典之中。这种立法形式被称为最完全的法典化。二是去除实体的法典化。这种模式主张仅规定程序，使所有的行政事项统一适用行政程序法，其他法律仅作实体规定。三是仅就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。这种立法形式是针对行政共通事项所作的总则性立法。四是仅对几种重要的行政类型规定适用的程序。对于实体性问题，留待其他法律作具体规范，这是最低程度的法典化，可以称之为程序上的纲架立法。[1]
三；行政化道路
中国行政程序立法在实体与程序的处理上，是侧重于技术考虑，即侧重行政程序问题，还是走行政法法典化道路，即对实体与程序均作规定，这是我们必须做出的重大选择。笔者认为做出这一选择并非易事，必须澄清以下几个基本问题。[2]（一） 侧重行政程序问题不等于不考虑相关的实体问题
正如制定行政程序法不能不考虑技术性问题一样，也不能不考虑实体问题，关键是如何考虑？按什么标准考虑？
1、考虑行政实体问题不能影响行政程序法的整体结构。行政程序法毕竟不是实体法，如果过多地规定实体问题，不仅会使行政程序法名不符实，而且会损害行政程序法结构的完整性，加剧了行政法上长期存在的实体与程序不分的弊端。
2、行政实体问题，必须是在行政实体法难以作统一规定，又与行政程序密切相关或共同存在的问题。如行政主体是实体权利和程序权利的共同载体，无论实体法还是程序法都应规定，只是各有侧重而已。公正原则和合法原则在实体法和程序法中都存在，当然可以规定。行政行为的效力，行政实体法很难作统一规定，但又与行政程序密切相关，似乎有规定的必要。
（二） 行政程序的法典化不等于行政法的法典化
行政程序的法典化是世界上许多国家和地区行政程序立法的大趋势，无论是英美法系还是大陆法系皆然，这已是不争的事实。问题是行政程序的法典化本来应当限定在行政程序领域，它不是指行政诉讼的法典化，也不是指行政实体的法典化。但德国人移花接木，把对行政法法典化的梦想寄托在行政程序法上。笔者坚持认为，行政程序的法典化不能也不应当和行政法的法典化混为一谈。行政程序的法典化在技术上是不存在障碍的，也是完全可以做得到的。行政实体的法典化到目前为止，其技术障碍无法突破。德国和台湾地区的做法与其说是找到了一条实现的途径，不如说在诸法合体的道路上走得更远，看不出在立法技术上有什么先进性。[3]
（三）行政程序立法应当与相关法律部门的立法相结合
行政程序立法不可能解决所有行政法问题。立法程序问题，除《立法法》已作规定外，国务院又分别制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，对行政立法程序作了具体规定，应当说我国行政立法程序的体系已经完备，行政程序法没有再作规定的必要。行政机关制定规章以下规范性文件的行为，既缺乏实体性规范，又缺乏程序性规范，被滥用现象十分严重，应当尽快加以规范。笔者认为，规章以下的规范性文件从性质上说和行政立法行为是一样的，国外的立法也很少加以严格区分，可以参照我国目前规范行政立法行为的模式加以规范。具体办法可以是在现有的立法法规范中增加对规章以下规范性文件加以规范的条款，也可以简单规定：“行政机关制定或发布规章以下的规范性文件，适用本法（条例）之规定”。按照此方案规范行政机关制定或发布规章以下规范性文件的行为，既简单易行，又解决了行政程序立法上的许多技术难题。在此应当特别强调的是，行政程序法的根本任务就是规范行政机关的具体执法行为的，这与行政的性质是一致的。同司法程序一样，刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的首要任务当然是规范具体的司法行为的。
注释：
[1]参见国务院办公厅《关于开展行政法规规章清理工作的通知》（国办发[2007]12号）。
[2]中华人民共和国国务院新闻办公室.新中国法治建设成就新闻发布会
[3]王和雄.论行政不作为之权利保护[M].台北：三民书局，1994.
【摘要】：行政程序法立法中如何处理实体与程序的关系的问题至关重要，它不仅涉及这部法典中实体与程序之间的逻辑关系，而且涉及到这部法典的立法宗旨和立法模式。笔者认为行政程序立法的内容应严格限定在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。尽管目前世界上已制定的行政程序法典中对这一问题的处理有多种模式，但笔者认为中国行政程序法在立法上不应简单照搬别国模式，应当在总结中国行政程序立法的经验和教训的基础上，借鉴别国的立法经验，制定一部有中国特色的行政程序法典。
关键词；行政立法；实体与程序
一，实体与程序的价值取向
在自由资本主义时期，对行政权力的制约主要靠实体的限制，管的越少的政府就是越好的政府。这一时期的国家特征表现为：法律至上，无法律则无行政；立法、司法、行政这三种权力在分立的基础上存在着不同程度的相互制约；政府的自由裁量权的拥有和行使受到极为严格的限制；在政府权力和个人自由的关系上，政府一般被要求充当“守夜人”的角色，个人自由主要是免于政府干预的权利。19世纪末20世纪初，由于福利国家的出现，行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势，资本主義发展进入到一个新阶段。与传统的法治国家相比，现代法治国家的行政权已侵入立法和司法领域，行政自由裁量的空间增大，行政权由消极行政向积极行政转化。行政权的扩张，一方面是由于现代社会的现实需要，另一方面，也对当代社会中个人权利与自由带来潜在或现实的威胁。早在上个世纪初，英国政治家休厄特针对行政权扩张以及委任立法等情形，指出时代已显示出迈向新专制的危险；哈耶克教授针对现代社会对传统法治原則的超越，忧心忡忡地认为，人类可能走上了一条通往奴役的道路。但是，人类并没有走向新专制，也没有遭受奴役，人类最终靠自己的政治智慧，认识到现代社会在不得不赋予政府更强大实体权力的情况下，对这种权力进行制约的良方——程序。“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力”。通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和制约，防止行政权的滥用，促进行政权行使的效率平衡行政权和相对方权利之间的关系，保障相对方的权益。美国人将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作。其制定行政程序法的目的就在于落实宪法中的正当程序条款，为公民提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国1946年《联邦行政程序法》的制定，从某种意义上说，也是出于对行政权扩张的畏惧。与美国人的理念不同，德国学者深受其行政法鼻祖奥托？梅耶的影响，对实体法原则、原理的规定，比英美法系热心，一直致力于行政法的法典化。
二；处理实体与程序的做法
行政程序法中处理实体与程序的模式，各个国家和地区的做法不尽相同。台湾学者叶俊荣先生曾根据法典化的程度，将行政法的法典化分为四种类型：一是最完全的法典化。不论是程序事项，还是实体事项，全部通过法律内部结构安排，统一规定在一部法典之中。这种立法形式被称为最完全的法典化。二是去除实体的法典化。这种模式主张仅规定程序，使所有的行政事项统一适用行政程序法，其他法律仅作实体规定。三是仅就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。这种立法形式是针对行政共通事项所作的总则性立法。四是仅对几种重要的行政类型规定适用的程序。对于实体性问题，留待其他法律作具体规范，这是最低程度的法典化，可以称之为程序上的纲架立法。[1]
三；行政化道路
中国行政程序立法在实体与程序的处理上，是侧重于技术考虑，即侧重行政程序问题，还是走行政法法典化道路，即对实体与程序均作规定，这是我们必须做出的重大选择。笔者认为做出这一选择并非易事，必须澄清以下几个基本问题。[2]（一） 侧重行政程序问题不等于不考虑相关的实体问题
正如制定行政程序法不能不考虑技术性问题一样，也不能不考虑实体问题，关键是如何考虑？按什么标准考虑？
1、考虑行政实体问题不能影响行政程序法的整体结构。行政程序法毕竟不是实体法，如果过多地规定实体问题，不仅会使行政程序法名不符实，而且会损害行政程序法结构的完整性，加剧了行政法上长期存在的实体与程序不分的弊端。
2、行政实体问题，必须是在行政实体法难以作统一规定，又与行政程序密切相关或共同存在的问题。如行政主体是实体权利和程序权利的共同载体，无论实体法还是程序法都应规定，只是各有侧重而已。公正原则和合法原则在实体法和程序法中都存在，当然可以规定。行政行为的效力，行政实体法很难作统一规定，但又与行政程序密切相关，似乎有规定的必要。
（二） 行政程序的法典化不等于行政法的法典化
行政程序的法典化是世界上许多国家和地区行政程序立法的大趋势，无论是英美法系还是大陆法系皆然，这已是不争的事实。问题是行政程序的法典化本来应当限定在行政程序领域，它不是指行政诉讼的法典化，也不是指行政实体的法典化。但德国人移花接木，把对行政法法典化的梦想寄托在行政程序法上。笔者坚持认为，行政程序的法典化不能也不应当和行政法的法典化混为一谈。行政程序的法典化在技术上是不存在障碍的，也是完全可以做得到的。行政实体的法典化到目前为止，其技术障碍无法突破。德国和台湾地区的做法与其说是找到了一条实现的途径，不如说在诸法合体的道路上走得更远，看不出在立法技术上有什么先进性。[3]
（三）行政程序立法应当与相关法律部门的立法相结合
行政程序立法不可能解决所有行政法问题。立法程序问题，除《立法法》已作规定外，国务院又分别制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，对行政立法程序作了具体规定，应当说我国行政立法程序的体系已经完备，行政程序法没有再作规定的必要。行政机关制定规章以下规范性文件的行为，既缺乏实体性规范，又缺乏程序性规范，被滥用现象十分严重，应当尽快加以规范。笔者认为，规章以下的规范性文件从性质上说和行政立法行为是一样的，国外的立法也很少加以严格区分，可以参照我国目前规范行政立法行为的模式加以规范。具体办法可以是在现有的立法法规范中增加对规章以下规范性文件加以规范的条款，也可以简单规定：“行政机关制定或发布规章以下的规范性文件，适用本法（条例）之规定”。按照此方案规范行政机关制定或发布规章以下规范性文件的行为，既简单易行，又解决了行政程序立法上的许多技术难题。在此应当特别强调的是，行政程序法的根本任务就是规范行政机关的具体执法行为的，这与行政的性质是一致的。同司法程序一样，刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的首要任务当然是规范具体的司法行为的。
注释：
[1]参见国务院办公厅《关于开展行政法规规章清理工作的通知》（国办发[2007]12号）。
[2]中华人民共和国国务院新闻办公室.新中国法治建设成就新闻发布会
[3]王和雄.论行政不作为之权利保护[M].台北：三民书局，1994.