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[摘 要]民间法概念的提出，本身就是对国家法的一种重新审视，民间法的提法一直受到质疑，另有民间法是建立在西方“国家—社会”二元基础之上的概念，而在中国本土是否实际存在与西方相符的这一二元体系仍有待讨论。但是讨论应当给民间规范留出足够的成长空间，社区纠纷解决机制视野下的民间规则运作将为民间法与国家法的良性互动提供可启发的思路。
[关键词]民间法；国家法；良性互动；社区纠纷解决机制
[中图分类号]D9200 [文献标识码]A [文章编号]2095-0292（2014）05-0038-05
一、 概念界定：再议民间法与国家法的二元框架
（一） 民间法概念本身存在矛盾
民间法概念的提出，本身就是对国家法一种重新审视，然而，因为民间法的效力基础并非一开始就得到学界的认同，民间法的提法一直受到质疑，另有民间法是建立在西方“国家—社会”二元基础之上的概念，而在中国本土是否实际存在与西方相符的这一二元体系仍有待讨论。有的学者认为，民间法是或多或少建立在习惯的基础上，不论在多大程度上获得国家的认可，它们都不是国家“授权”的产物[1]（P34-35）。这种观点从中国社会的实际出发，要求承认中国古代社会法律秩序中确实存在的非官方性规范。但与此同时，民间法与国家法的二元分法也惹来不少争议：有观点指出，民间法与国家法的二元分法是根据西方抽象理论引用过来的概念，而远离了中国社会的基本现实。基于此，黄宗智认为，“公共领域”和“市民社会”概念在被应用于中国时已经预先假定有国家和社会的二元对立，而这种对立是从历史经验中抽象出来的理念，以此来理解中国问题并不合适。他认为应当超越“国家/社会”的二元模式，而采用“国家/第三领域/社会”的三元模式[2]（P71-81）。然而第三领域究竟是什么，第三领域是否仍旧建立在二元的基本假设之下，三元的模式并不能给出有说服力的答案。
从上述简述中我们可以看出“民间法的概念”这个问题的一些矛盾所在。首先，作为一个法学体系中的概念，研究民间法的本体需要一个理论框架予以支撑，也就是有它存在的语境，姑且不论是否在“真实世界”是否存在，至少它需要在一个理论空间中有其存在的基础和发展空间，这个语境就是“民间法”与“国家法”构成的二元世界。这种二元分法因为与中国传统的实际严重脱节而受到质疑，正如有学者指出，这样的观点存在“以市民社会理论来构建解说中国近代历史”的问题，而“这种解说不仅有误解而且也偏离在理论上原本有着严格定义的‘民间法’之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着‘多元’或‘二元’的‘权力体系’及‘结构’”[3]。于是矛盾产生了，民间法在一个本身就存在移植断裂的语境中艰难地生存着。
（二） 民间法实体需要理论成长空间
如上所述，民间法概念的提出本身存在矛盾，而研究民间法实体的存在与发展又需要给民间法提供一个理论成长的空间。诚然，民间法与国家法的二元分法在面对中国古代传统法时确实存在不符合中国实际、盲目用概念套用现实的问题，然而当我们面临中国法治现状时，这个问题似乎没有那么突出了。这也就为民间法概念的存在留一部分空间。而民间法作为存在于真实世界的一种实体，同时需要法理概念予以支撑。这种由社会实在推生出的对于概念的需要，为民间法与国家法的二元分法提供了一定的需求基础，虽然目前的二元理论仍然存在争论，但的确是目前能找到的最能接近民间法实际又同时能供应民间法研究的一种理论。
法理学研究的一个经常存在的问题，就是“表达”与“实际”的无法重合：规范法学往往执着于概念的探究，而实证法学又忽视对于概念的整合和体系的建构。这个问题在民间法问题上显得尤为突出。要解决这个问题，可以试图从实证法学研究方法中的“社会实证”入手进行研究，在此基础上再对概念进行整合和分析，而不是像之前一样直接把市民社会中的国家与社会理论套用在中国实际上。正如有的学者指出：“这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，而不是仅仅给出某种规范性的理论假设。”[4]（P312）
因此，要给出民间法实体理论的成长空间。这首先当然是由于民间法本身的发展需要，如果不给民间理论的存在空间，在社会中大量存在的民间规范、民间纠纷解决机制以及习惯法等，就不能得到良好的发展，而这对于整体的法制建设显然是无益的。无论我们在理论上如何定义“民间法”的概念，甚至我们可以弃而不用“民间法”三个字，然而“民间法”实体却不能因为其概念一直存在争议而不存在或停滞发展。以民间纠纷非诉讼解决机制为例，它在司法之外为纠纷提供了一种低成本的解决方式，“司法与诉讼是代表国家权力解决纠纷的方式，然而在民商事领域，司法并不是唯一和最佳的解决方式，它缺少民间性纠纷解决的民主性和自主性，也不具备行政性纠纷解决的直接性和专业性等优势，而且成本最高、周期最长、风险最大”[5]（P301）。
（三） 沟通与互动：搁置民间法国家法二元理论框架的争论
我们在给一个概念下定义时，往往要借助其他概念已经明晰的概念，这就是为什么越是看起来简单的概念越难定义，因为它已经找不到能比它界定更清晰、更简单的概念来定义。“民间法”的概念在定义时就遇到这样一个困境，它需要在“国家—社会”的二元语境下进行定义，同时为它提供坐标的“国家法”与“民间法”之间又存在理论的断裂。在这种情况下，继续借助“国家法”的概念似乎显得更为简单易行，只要解决了民间法与国家法之间关系问题，为民间法建立一个宽松的概念成长语境就容易多了。对于民间法与国家法的关系，已有不少学者做了比较详细的研究，提出“互动”的概念也并不新鲜，问题在于，这种根植于社会基本事实的规范“如何”与代表着正式渊源的法律产生持续的交流与沟通机制，而使得二者从“冲突”的关系转为“良性互动”的关系。 要建立一个“良性互动”的机制，笔者构想了两种思路：其一，从存在大量民间规范的乡村规约入手，了解运用历史研究的方法，深入到中国古代现实社会中去，了解本就存在的“官民”互动关系，以及之前它们之间的运作模式，试图找到制度建设中对今天的借鉴启迪意义。其二，关注民事纠纷案件的“前司法”阶段，即在每个案件进入到司法程序之前所经历的渠道，分析是否进入司法阶段的差别所在，揭示当今社会中民间规范发挥作用的模式。而本文，将采取第二种方式，试图解释社区纠纷解决机制中所蕴含的精神与价值，以及其怎样与司法进行衔接。
二、 社区纠纷解决机制初探
（一）具有中国传统社会的特征
社区纠纷多发生于家庭夫妻之间、邻里之间，即使是和物业公司的管理产生矛盾，也多数发生在熟人社会之间。这就决定了社区纠纷仍然具有某些中国传统社会中的特征。第一，在家庭纠纷中，最后起到决定作用的往往不是法律的规定而是“人情”，也就是伦理，这说明这些具有中国传统“亲属法”的特征。在一些案例中，关于赡养老人的义务分配、继承权的归属，以及继承财产的使用权方面，亲情与伦理起到了重要的作用[6]（P145）。“亲其所亲”，这一中国传统“礼”中的原则在纠纷解决的现实中仍然占有重要的地位。第二，在邻里纠纷中，纠纷解决依靠道德的成分仍然很高。虽然随着现代化的过程，传统的社会组织和人际关系发生了根本性的变化，表现为从熟人社会向生人社会的转变，但我国目前仍然处在转型之中，而在这个转型中出现的问题还要依靠传统的道德观念加以弥合和补充。尤其是邻里纠纷，不仅仅是简单的权利义务关系，其中包含深刻的人文关怀和包容，如果仅以权利义务作为判断的标准及划分，会在人与人的关系中产生无法弥合的裂痕。这就使得邻里纠纷也多运用民间调解的解决方式，依靠“情理”以及社会常理，甚至是社会舆论解决纠纷。而这几种手段，无一不接受着道德与伦理的约束。第三，就纠纷解决的方式而言，社区纠纷解决仍然依赖区域内有威望的长者或区域领导者。这与中国传统社会中的调处机制极为相似。在清代地缘社会中，官民互动的纠纷解决机制能为我们提供很多启示，无论是“官批民调”还是“送官究治”，在民间解决阶段，家族族长、行业会长以及地方长官是解决纠纷的关键环节并且存在彼此和谐的互动。现代的社区纠纷与司法前的阶段如果能够取得良好的衔接，便能达成国家法与民间法的某种互动。在一些司乘纠纷以及涉及财产争议较少的纠纷中，传统纠纷的解决方式仍然占据着主导地位，纠纷解决的方式大多依赖与派出所民警的调解以及调解委员会调解员的沟通工作，而纠纷解决所依赖的，除了法律依据，在很大程度上是警察和调解员本身所具有的权威和信任感。因此，社区纠纷解决具有某种传统社会的特征，包括“礼”中所包含的亲缘作用、道德与伦理的作用以及具有威望的调解者所发挥的作用。
（二）具有走向的不确定性
社区纠纷解决的另外一个特征，就是由于它在纠纷产生的初期就介入第三方调解，于是在此时便具有使纠纷转向的能力，这使纠纷具有两个方向的走向性：要么纠纷在基层社区就得以化解；要么纠纷进一步升级，进入到诉讼阶段。也正是因为这样，这就在民间纠纷解决机制（民间法）与司法审判（国家法）之间建立起一种衔接的可能。这是一种动态的微妙平衡。纠纷产生之初便先经过民间解决机制进行疏通，能够通过民间规则进行化解的，则不会进入司法程序。这种利用民间规则的调解机制，正是将政策贯彻到民间社会的主要手段。人民调解机制在这个过程中起到重要的中介作用，通过化解人们之间的矛盾来组织群众，把共产党的主张、法律和政策贯彻到群众中间去，同时配合党的其他权力技术来促进国家政权在民间社会中的深入，从而为打通法秩序的二元构造发挥了其他纠纷解决机制所不可比拟的社会治理功能[7]（P30-56）。正是由于社区纠纷在民间规则的调解下可能走向两个结果，也就决定了它与国家法之间“输送”或是“利用”的互动关系。“输送”是在民间规则无解的情况下依靠国家权力的介入解决纠纷，而“利用”则是民间纠纷解决机制在自己原有资源的情况下，利用国家法的指引性和预测性，将纠纷解决在司法机制启动之前，这个过程与其被看作能动司法的过程，还不如将其归为民间规则的运行机制。
（三）涉及财产纠纷较少
在社区纠纷中，涉及财产的部分相对于其他纠纷较少，这是因为，社区并非现代经济交易的中心，也因为涉及遗产继承、婚姻共同财产分割的其他家庭纠纷一旦进入法律程序便不能出现在社区纠纷的解决视野中。这就决定了在涉及财产纠纷较少的领域，代表国家强制力的国家法的执行力并不能得到很好的发挥，所谓没有“用武之地”；相反，扎根于基层的民间规则利用人情、舆论、道德等方式，刚好发挥了自己灵活的优势，而回避了“强制性”这一劣势。大量的社区纠纷，只要没有涉及财产方面的争议，一般不会签署相关的调解协议，也就节约了纠纷解决的成本；而对于签订协议的财产部分，则依照意思自治的原则在双方的共同合意下得以执行，在需要国家强制力介入的部分，进入到司法程序，而双方达成和解，也仍旧依靠国家法的潜在压力，这便是国家法与民间法达成互动的另外一个方面。
涉及财产纠纷较少这一特点，也决定了当事人本人在选择纠纷解决方式的时刻，倾向于寻求民间调解机构或者基层国家机关，这一节约时间以及经济成本的做法。本来纠纷中就不涉及财产的事项，或者涉及的数额较小，选择司法路径将面临漫长的诉讼程序以及审判中发生的费用，都会是收益大大高于成本支出。作为经济人，民间纠纷解决机制更容易获得更大的收益。
三、 社区纠纷解决机制与司法过程的互动
民间纠纷解决机制的运用经常面临的一个问题就是，“法治”是否只包含着国家法的范畴。民间规则的运用是否会阻碍法律调整社会关系的过程？要回答这个问题，就要首先了解民间纠纷解决机制是怎样运作，以及怎样和国家法产生互动的。这种互动如果是一种良性互动，民间纠纷解决机制便是有利于法治进程的；反之，则会阻碍。 （一） 社区纠纷解决机制促进法的预测功能的发挥
在法的规范作用中，预测作用是非常重要的功能，它指示出法在诉讼之外的作用，即人们按照法的规则，以及将要发生的法律后果安排自己的生活，使大量麻烦停止于诉讼之前。在社区纠纷解决机制中，尤其是在调解过程中，为双方当事人说明各种选择的法律后果是专业调解机构的必经程序。根据厦门鼓浪屿街道调委会的程序设置，纠纷解决分为申请、受理、调查、调解、制作调解协议、履行调解协议、回访等阶段，而其中的每个阶段都包含对于双方权利义务的解释和说明，以及相关法律法规的渗透。在某案中，某居民将自家的水管接在外墙，直通楼下，此举没有和各层邻居协商一致，为此事邻居曾与其交涉过，影响邻居的居住安全，而该人认为在外墙安装下水道对楼下各户人家没有任何实质性影响，双方一来二去争论不休引发纠纷[8]。而在调解过程中，调解员就充分利用了《物业管理条例》的规定，为当事人讲解法律规定，加上将双方的利益共同化最终解决了纠纷。在这个案例中，国家法的预测作用得到充分的发挥，安装水管的居民最后考虑到如果不能得到其他邻居同意走向诉讼的法律后果而最终同意为其他邻居安装防盗窗，而其他邻居的安全因此得到保障，也没有必要一定诉诸法庭。毕竟在社区中，人们追求的并不是自己利益的最大化，而是在社区中能够最大自由地不受到干扰，这也是《物权法》中“相邻关系”的立法精神，在此，也能从另外一个侧面体现民间规范对于立法的参考作用。
此外，在社区纠纷解决机制中，由于第三方的介入，使得法律在司法适用之前，就已经进入了类似于适用的阶段。这是说，在进入民间规则解决机制之前，法律是作为文本各自存在与双方的心中的，这难免产生两个版本，出现不同的假设和结果，如果没有基层纠纷解决机制，双方将带着误解进入到司法程序。
（二） 社区纠纷解决机制是意思自治原则的体现，在此层面上民间法推动了法治进程
现代法治社会以尊重当事人的自治和处分权为前提，法律调整的目的在于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间，在不超越法律划出的强制性、禁止性限制边界的前提下，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。法律秩序和权利义务一旦确立，社会主体就可以根据自己的利益和偏好，选择合法的行为方式和纠纷解决方案[9]（P40）。这就是说，真正的法治不是简单和机械的规范一切人们的行为，而是最大限度地给予人们自由，具体到纠纷解决这个层次，就是应当允许人们在法律许可的范围内选择最有利于自己的解决方式，这是“意思自治”原则的题中应有之义，同时，民间规范也在这个意义上与国家法达成某种互动，成为国家法的支持元素。
谈到这个问题，就会涉及“司法边界的问题”。司法介入的面比较窄，就使得别的纠纷解决方式获得发展的空间，比如调解、仲裁。所有的纠纷解决机制是互相补充的，因此，在整个法治的运作中，千万别认为只有司法在起作用。当一个国家把许许多多的精力、财富投入到司法中，就很容易导致其他民间纠纷解决方式的萎缩[10]。所以这之间一定存在一个临界点，使得民间纠纷解决的方式刚好可以最大化地推进司法的进程而不至于贬损它，过了这个临界点之后，则对于司法的权威和管辖范围有所减损，而未达到这个点之前又会像之前所述那样，使民间纠纷解决方式萎缩，而此时我们国家的司法程序又不能相应地跟上。
而“意思自治”，甚至不能仅仅局限在个人之间的意思自治，一定范围内的团体自治，也是促进法治进程的基本要素。民间团体中的规则，如行业规则、协会规则，也是“意思自治”集体层面的体现，而法治社会所要求的，即是在各个层面，民间意愿都能有畅通的渠道进行传输和表达。
（三） 社区纠纷解决机制为诉讼减少成本
这个过程主要发生在民间纠纷调解仍然不能解决问题的情况下。民间纠纷解决机制相比于诉讼程序成本较少，但是由于不能产生强制效力，始终不能与诉讼程序产生相同的效果，在这种情况下，诉讼程序之前的调解工作至少也能够为诉讼程序减少一定的诉讼成本。这是因为，在调解过程中，某些事实已经调查清楚或者双方已经达成一致，仅就不能达成一致的地方在诉讼中解决，寻求具有权威性的、双方都认可的解决方案，这无意减少了诉讼中双方关于事实的争议部分，而且在纠纷解决中认可的事实也可成为诉讼中的证据在庭上采纳。另外，民间纠纷解决机制也不是将案件送往司法程序后就全身而退，而是随时准备着再次进入纠纷解决的程序之中。庭前调解、庭外和解这些结果的达成虽然可能已经脱离了民间纠纷解决机制，却不可能脱离民间规范的运用，只是“主持者”发生了变化。而民间规范在与司法的一进一退之中，达成与国家法的互动。而同样站在当事人的角度，因为经历了民间纠纷解决机制的阶段，也使得他对于自己的利益诉求更加明晰和理智，这就使得他的诉讼成本在一定程度上也得到节约，因为他不必再为他不会得到的诉讼利益而去浪费时间和金钱准备相应的证据。假设在一个诉讼中存在可以量化的最大收益，不论从司法角度还是当事人的角度，民间纠纷解决机制的介入都使得获得更大利益的区间有所增加。
（四）民间规范促使新的国家法生成
这个意义上的促成可能要追溯到法的起源问题，即法是如何从习惯演变成习惯法继而成为正式的国家法的。法的起源或许只是猜测，而在法制建设的过程中，我们确实可以吸收某些民间规则为立法提供启发，这其中包括利用民间规则规避法律的情况，以及立法中空白的情况。事实上，自从清末修律，我国进入民法法系之后，就已经开始注重民间规范的运用。民国初年，我国的最高审判机关做出二年上字第三号判决，以该判决为当时中国的审判机关确立判别民间规则的标准，其具体规定为：“（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益根据前述标准，当时的各个审判厅厅长率领民庭推事调查了解各类习惯，以备审判时适用。另外，在审理案件时，如需要，可邀请当地知名人士，就当地习惯做出陈述，以供法庭参考。”[11]（P192）而当前我国的部分法院也在试图以司法作为突破口进行对民间规则的有利利用。如江苏省泰州市姜堰区人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则，通过审判指导的形式，为法官断案提供实体和程序依据。2005年年底至2007 年3 月，该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件，其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证，把民俗习惯或作为大前提（规范） ，或作为小前提（事实），运用到民事司法裁判中”[12]。 这个过程实际上类似于中国历史上“春秋决狱”制度的发展历程，当在立法层面不具备制定“普遍适用的强制性规范”时，以司法作为切入点，在规则运用的第一线进行适用，等到具备立法的条件时，该规范自然而然具备了国际法的特征。“春秋决狱”就是在进入到唐代之后，失去了作用，因为所有儒家经典的原则已经悉数进入到唐律之中，这便是从司法到立法的吸收过程。
规则运用民间纠纷解决机制，运用民间规范，应当成为国家法立法过程中的本土资源，而不必担心它会代替国家法的地位，这也就是我们前文所述为什么给予民间法一定的理论成长空间。
四、民间法与国家法良性互动的达成
综上所述，民间法与国家法的良性互动，首先要求二者存在于一个合理的讨论框架中，虽然国家、社会的二元理论框架仍在存在种种问题，但是二者之间的沟通与互动才是我们需要解决的问题，这就要求我们不再拘泥于理论的死循环，而从社会生活中挖掘民间法的存在以及运作模式，这样才能给民间规范一个良好的成长空间，等待二者之间的互动模式业已成熟，它们之间讨论框架的问题自然会迎刃而解。而在社区纠纷解决机制这个角度之下，我们似乎更能细致地看清民间法与国家法的互动过程，因为社区纠纷解决拥有中国传统社会的特征，这就使得例如人情、舆论、道德等因素在解决纠纷时发挥了很大的作用，这也是民间规范的优势所在，而它的其他特点，例如具有走向的双向性以及涉及财产较少等特征，就为其与国家法的衔接做了很好的铺垫，而且是处在一个动态的过程之下的选择过程，站在纠纷当事人的角度，也为其纠纷解决方式的选择多出了一个考虑的选项。而具体到社区纠纷解决机制与司法过程的互动，则前者能够促进后者预测功能的发挥，也符合是法治社会的价值取向，同时将纠纷看作一个动态的行车过程，在每个路口，民间纠纷解决机制都为其提供一个出口，而不至于一旦进入司法程序就只能沿着法律的程序走到底。并且，其为司法本身也节省了诉讼成本，为其提供了将来立法的本土资源以及材料来源。这就不仅仅是与司法层面产生互动，而是将这个过程扩展到立法层面，形成一个循环且上升式的互动模式。
总之，民间法与国际法的良性互动，应当建立在对民间规范的宽容、容许甚至是尊重的环境下，应当充分重视民间规范在民间纠纷解决机制中的作用和特点，以期使二者之间形成一个循环且互为补充的不断运动的良性运动模式。这样对于我们建设真正意义上的法治社会也是大有裨益的。
[参 考 文 献]
[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社， 1996
[2]黄宗智.国家与社会之间的第三领域[C]//甘阳.社会主义：后冷战时代的思索.香港：牛津大学出版社（中国）有限公司，1995
[3]曾宪义，马小红.中国传统法的“统一性”与“多层次”之分析[J].法学家，2004（1）
[4]张佩国.乡村纠纷中国家法与民间法的互动——法律史和法律人类学相关研究评述[C]//徐杰舜，许宪隆.人类学与乡土中国：人类学高级论坛2005卷.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2006
[5]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社，2007
[6]章人英.普遍社会学[M].上海：上海教育出版社，1990
[7]苏州市平江区司法局.社区调解百案调解[M].北京：中国社会出版社，2011
[8]宋明.人民调解纠纷解决机制的法社会学研究[D].长春：吉林大学博士学位论文，2006.
[9]范愉，李浩.纠纷解决——理论、制度与技能[M].北京：清华大学出版社，2010
[10]朱苏力.司法的边界[J].法制资讯，2009（11）
[11]谢晖.大、小传统的沟通理性[M].北京：中国政法大学出版社，2011
[12]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[M]北京：中国社会科学出版社，2005
[责任编辑 孙广耀]
[关键词]民间法；国家法；良性互动；社区纠纷解决机制
[中图分类号]D9200 [文献标识码]A [文章编号]2095-0292（2014）05-0038-05
一、 概念界定：再议民间法与国家法的二元框架
（一） 民间法概念本身存在矛盾
民间法概念的提出，本身就是对国家法一种重新审视，然而，因为民间法的效力基础并非一开始就得到学界的认同，民间法的提法一直受到质疑，另有民间法是建立在西方“国家—社会”二元基础之上的概念，而在中国本土是否实际存在与西方相符的这一二元体系仍有待讨论。有的学者认为，民间法是或多或少建立在习惯的基础上，不论在多大程度上获得国家的认可，它们都不是国家“授权”的产物[1]（P34-35）。这种观点从中国社会的实际出发，要求承认中国古代社会法律秩序中确实存在的非官方性规范。但与此同时，民间法与国家法的二元分法也惹来不少争议：有观点指出，民间法与国家法的二元分法是根据西方抽象理论引用过来的概念，而远离了中国社会的基本现实。基于此，黄宗智认为，“公共领域”和“市民社会”概念在被应用于中国时已经预先假定有国家和社会的二元对立，而这种对立是从历史经验中抽象出来的理念，以此来理解中国问题并不合适。他认为应当超越“国家/社会”的二元模式，而采用“国家/第三领域/社会”的三元模式[2]（P71-81）。然而第三领域究竟是什么，第三领域是否仍旧建立在二元的基本假设之下，三元的模式并不能给出有说服力的答案。
从上述简述中我们可以看出“民间法的概念”这个问题的一些矛盾所在。首先，作为一个法学体系中的概念，研究民间法的本体需要一个理论框架予以支撑，也就是有它存在的语境，姑且不论是否在“真实世界”是否存在，至少它需要在一个理论空间中有其存在的基础和发展空间，这个语境就是“民间法”与“国家法”构成的二元世界。这种二元分法因为与中国传统的实际严重脱节而受到质疑，正如有学者指出，这样的观点存在“以市民社会理论来构建解说中国近代历史”的问题，而“这种解说不仅有误解而且也偏离在理论上原本有着严格定义的‘民间法’之嫌，其难免使人们对中国传统社会产生曲解。因为在漫长的中国古代社会中，即使在近代的中国也不存在着‘多元’或‘二元’的‘权力体系’及‘结构’”[3]。于是矛盾产生了，民间法在一个本身就存在移植断裂的语境中艰难地生存着。
（二） 民间法实体需要理论成长空间
如上所述，民间法概念的提出本身存在矛盾，而研究民间法实体的存在与发展又需要给民间法提供一个理论成长的空间。诚然，民间法与国家法的二元分法在面对中国古代传统法时确实存在不符合中国实际、盲目用概念套用现实的问题，然而当我们面临中国法治现状时，这个问题似乎没有那么突出了。这也就为民间法概念的存在留一部分空间。而民间法作为存在于真实世界的一种实体，同时需要法理概念予以支撑。这种由社会实在推生出的对于概念的需要，为民间法与国家法的二元分法提供了一定的需求基础，虽然目前的二元理论仍然存在争论，但的确是目前能找到的最能接近民间法实际又同时能供应民间法研究的一种理论。
法理学研究的一个经常存在的问题，就是“表达”与“实际”的无法重合：规范法学往往执着于概念的探究，而实证法学又忽视对于概念的整合和体系的建构。这个问题在民间法问题上显得尤为突出。要解决这个问题，可以试图从实证法学研究方法中的“社会实证”入手进行研究，在此基础上再对概念进行整合和分析，而不是像之前一样直接把市民社会中的国家与社会理论套用在中国实际上。正如有的学者指出：“这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，而不是仅仅给出某种规范性的理论假设。”[4]（P312）
因此，要给出民间法实体理论的成长空间。这首先当然是由于民间法本身的发展需要，如果不给民间理论的存在空间，在社会中大量存在的民间规范、民间纠纷解决机制以及习惯法等，就不能得到良好的发展，而这对于整体的法制建设显然是无益的。无论我们在理论上如何定义“民间法”的概念，甚至我们可以弃而不用“民间法”三个字，然而“民间法”实体却不能因为其概念一直存在争议而不存在或停滞发展。以民间纠纷非诉讼解决机制为例，它在司法之外为纠纷提供了一种低成本的解决方式，“司法与诉讼是代表国家权力解决纠纷的方式，然而在民商事领域，司法并不是唯一和最佳的解决方式，它缺少民间性纠纷解决的民主性和自主性，也不具备行政性纠纷解决的直接性和专业性等优势，而且成本最高、周期最长、风险最大”[5]（P301）。
（三） 沟通与互动：搁置民间法国家法二元理论框架的争论
我们在给一个概念下定义时，往往要借助其他概念已经明晰的概念，这就是为什么越是看起来简单的概念越难定义，因为它已经找不到能比它界定更清晰、更简单的概念来定义。“民间法”的概念在定义时就遇到这样一个困境，它需要在“国家—社会”的二元语境下进行定义，同时为它提供坐标的“国家法”与“民间法”之间又存在理论的断裂。在这种情况下，继续借助“国家法”的概念似乎显得更为简单易行，只要解决了民间法与国家法之间关系问题，为民间法建立一个宽松的概念成长语境就容易多了。对于民间法与国家法的关系，已有不少学者做了比较详细的研究，提出“互动”的概念也并不新鲜，问题在于，这种根植于社会基本事实的规范“如何”与代表着正式渊源的法律产生持续的交流与沟通机制，而使得二者从“冲突”的关系转为“良性互动”的关系。 要建立一个“良性互动”的机制，笔者构想了两种思路：其一，从存在大量民间规范的乡村规约入手，了解运用历史研究的方法，深入到中国古代现实社会中去，了解本就存在的“官民”互动关系，以及之前它们之间的运作模式，试图找到制度建设中对今天的借鉴启迪意义。其二，关注民事纠纷案件的“前司法”阶段，即在每个案件进入到司法程序之前所经历的渠道，分析是否进入司法阶段的差别所在，揭示当今社会中民间规范发挥作用的模式。而本文，将采取第二种方式，试图解释社区纠纷解决机制中所蕴含的精神与价值，以及其怎样与司法进行衔接。
二、 社区纠纷解决机制初探
（一）具有中国传统社会的特征
社区纠纷多发生于家庭夫妻之间、邻里之间，即使是和物业公司的管理产生矛盾，也多数发生在熟人社会之间。这就决定了社区纠纷仍然具有某些中国传统社会中的特征。第一，在家庭纠纷中，最后起到决定作用的往往不是法律的规定而是“人情”，也就是伦理，这说明这些具有中国传统“亲属法”的特征。在一些案例中，关于赡养老人的义务分配、继承权的归属，以及继承财产的使用权方面，亲情与伦理起到了重要的作用[6]（P145）。“亲其所亲”，这一中国传统“礼”中的原则在纠纷解决的现实中仍然占有重要的地位。第二，在邻里纠纷中，纠纷解决依靠道德的成分仍然很高。虽然随着现代化的过程，传统的社会组织和人际关系发生了根本性的变化，表现为从熟人社会向生人社会的转变，但我国目前仍然处在转型之中，而在这个转型中出现的问题还要依靠传统的道德观念加以弥合和补充。尤其是邻里纠纷，不仅仅是简单的权利义务关系，其中包含深刻的人文关怀和包容，如果仅以权利义务作为判断的标准及划分，会在人与人的关系中产生无法弥合的裂痕。这就使得邻里纠纷也多运用民间调解的解决方式，依靠“情理”以及社会常理，甚至是社会舆论解决纠纷。而这几种手段，无一不接受着道德与伦理的约束。第三，就纠纷解决的方式而言，社区纠纷解决仍然依赖区域内有威望的长者或区域领导者。这与中国传统社会中的调处机制极为相似。在清代地缘社会中，官民互动的纠纷解决机制能为我们提供很多启示，无论是“官批民调”还是“送官究治”，在民间解决阶段，家族族长、行业会长以及地方长官是解决纠纷的关键环节并且存在彼此和谐的互动。现代的社区纠纷与司法前的阶段如果能够取得良好的衔接，便能达成国家法与民间法的某种互动。在一些司乘纠纷以及涉及财产争议较少的纠纷中，传统纠纷的解决方式仍然占据着主导地位，纠纷解决的方式大多依赖与派出所民警的调解以及调解委员会调解员的沟通工作，而纠纷解决所依赖的，除了法律依据，在很大程度上是警察和调解员本身所具有的权威和信任感。因此，社区纠纷解决具有某种传统社会的特征，包括“礼”中所包含的亲缘作用、道德与伦理的作用以及具有威望的调解者所发挥的作用。
（二）具有走向的不确定性
社区纠纷解决的另外一个特征，就是由于它在纠纷产生的初期就介入第三方调解，于是在此时便具有使纠纷转向的能力，这使纠纷具有两个方向的走向性：要么纠纷在基层社区就得以化解；要么纠纷进一步升级，进入到诉讼阶段。也正是因为这样，这就在民间纠纷解决机制（民间法）与司法审判（国家法）之间建立起一种衔接的可能。这是一种动态的微妙平衡。纠纷产生之初便先经过民间解决机制进行疏通，能够通过民间规则进行化解的，则不会进入司法程序。这种利用民间规则的调解机制，正是将政策贯彻到民间社会的主要手段。人民调解机制在这个过程中起到重要的中介作用，通过化解人们之间的矛盾来组织群众，把共产党的主张、法律和政策贯彻到群众中间去，同时配合党的其他权力技术来促进国家政权在民间社会中的深入，从而为打通法秩序的二元构造发挥了其他纠纷解决机制所不可比拟的社会治理功能[7]（P30-56）。正是由于社区纠纷在民间规则的调解下可能走向两个结果，也就决定了它与国家法之间“输送”或是“利用”的互动关系。“输送”是在民间规则无解的情况下依靠国家权力的介入解决纠纷，而“利用”则是民间纠纷解决机制在自己原有资源的情况下，利用国家法的指引性和预测性，将纠纷解决在司法机制启动之前，这个过程与其被看作能动司法的过程，还不如将其归为民间规则的运行机制。
（三）涉及财产纠纷较少
在社区纠纷中，涉及财产的部分相对于其他纠纷较少，这是因为，社区并非现代经济交易的中心，也因为涉及遗产继承、婚姻共同财产分割的其他家庭纠纷一旦进入法律程序便不能出现在社区纠纷的解决视野中。这就决定了在涉及财产纠纷较少的领域，代表国家强制力的国家法的执行力并不能得到很好的发挥，所谓没有“用武之地”；相反，扎根于基层的民间规则利用人情、舆论、道德等方式，刚好发挥了自己灵活的优势，而回避了“强制性”这一劣势。大量的社区纠纷，只要没有涉及财产方面的争议，一般不会签署相关的调解协议，也就节约了纠纷解决的成本；而对于签订协议的财产部分，则依照意思自治的原则在双方的共同合意下得以执行，在需要国家强制力介入的部分，进入到司法程序，而双方达成和解，也仍旧依靠国家法的潜在压力，这便是国家法与民间法达成互动的另外一个方面。
涉及财产纠纷较少这一特点，也决定了当事人本人在选择纠纷解决方式的时刻，倾向于寻求民间调解机构或者基层国家机关，这一节约时间以及经济成本的做法。本来纠纷中就不涉及财产的事项，或者涉及的数额较小，选择司法路径将面临漫长的诉讼程序以及审判中发生的费用，都会是收益大大高于成本支出。作为经济人，民间纠纷解决机制更容易获得更大的收益。
三、 社区纠纷解决机制与司法过程的互动
民间纠纷解决机制的运用经常面临的一个问题就是，“法治”是否只包含着国家法的范畴。民间规则的运用是否会阻碍法律调整社会关系的过程？要回答这个问题，就要首先了解民间纠纷解决机制是怎样运作，以及怎样和国家法产生互动的。这种互动如果是一种良性互动，民间纠纷解决机制便是有利于法治进程的；反之，则会阻碍。 （一） 社区纠纷解决机制促进法的预测功能的发挥
在法的规范作用中，预测作用是非常重要的功能，它指示出法在诉讼之外的作用，即人们按照法的规则，以及将要发生的法律后果安排自己的生活，使大量麻烦停止于诉讼之前。在社区纠纷解决机制中，尤其是在调解过程中，为双方当事人说明各种选择的法律后果是专业调解机构的必经程序。根据厦门鼓浪屿街道调委会的程序设置，纠纷解决分为申请、受理、调查、调解、制作调解协议、履行调解协议、回访等阶段，而其中的每个阶段都包含对于双方权利义务的解释和说明，以及相关法律法规的渗透。在某案中，某居民将自家的水管接在外墙，直通楼下，此举没有和各层邻居协商一致，为此事邻居曾与其交涉过，影响邻居的居住安全，而该人认为在外墙安装下水道对楼下各户人家没有任何实质性影响，双方一来二去争论不休引发纠纷[8]。而在调解过程中，调解员就充分利用了《物业管理条例》的规定，为当事人讲解法律规定，加上将双方的利益共同化最终解决了纠纷。在这个案例中，国家法的预测作用得到充分的发挥，安装水管的居民最后考虑到如果不能得到其他邻居同意走向诉讼的法律后果而最终同意为其他邻居安装防盗窗，而其他邻居的安全因此得到保障，也没有必要一定诉诸法庭。毕竟在社区中，人们追求的并不是自己利益的最大化，而是在社区中能够最大自由地不受到干扰，这也是《物权法》中“相邻关系”的立法精神，在此，也能从另外一个侧面体现民间规范对于立法的参考作用。
此外，在社区纠纷解决机制中，由于第三方的介入，使得法律在司法适用之前，就已经进入了类似于适用的阶段。这是说，在进入民间规则解决机制之前，法律是作为文本各自存在与双方的心中的，这难免产生两个版本，出现不同的假设和结果，如果没有基层纠纷解决机制，双方将带着误解进入到司法程序。
（二） 社区纠纷解决机制是意思自治原则的体现，在此层面上民间法推动了法治进程
现代法治社会以尊重当事人的自治和处分权为前提，法律调整的目的在于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间，在不超越法律划出的强制性、禁止性限制边界的前提下，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。法律秩序和权利义务一旦确立，社会主体就可以根据自己的利益和偏好，选择合法的行为方式和纠纷解决方案[9]（P40）。这就是说，真正的法治不是简单和机械的规范一切人们的行为，而是最大限度地给予人们自由，具体到纠纷解决这个层次，就是应当允许人们在法律许可的范围内选择最有利于自己的解决方式，这是“意思自治”原则的题中应有之义，同时，民间规范也在这个意义上与国家法达成某种互动，成为国家法的支持元素。
谈到这个问题，就会涉及“司法边界的问题”。司法介入的面比较窄，就使得别的纠纷解决方式获得发展的空间，比如调解、仲裁。所有的纠纷解决机制是互相补充的，因此，在整个法治的运作中，千万别认为只有司法在起作用。当一个国家把许许多多的精力、财富投入到司法中，就很容易导致其他民间纠纷解决方式的萎缩[10]。所以这之间一定存在一个临界点，使得民间纠纷解决的方式刚好可以最大化地推进司法的进程而不至于贬损它，过了这个临界点之后，则对于司法的权威和管辖范围有所减损，而未达到这个点之前又会像之前所述那样，使民间纠纷解决方式萎缩，而此时我们国家的司法程序又不能相应地跟上。
而“意思自治”，甚至不能仅仅局限在个人之间的意思自治，一定范围内的团体自治，也是促进法治进程的基本要素。民间团体中的规则，如行业规则、协会规则，也是“意思自治”集体层面的体现，而法治社会所要求的，即是在各个层面，民间意愿都能有畅通的渠道进行传输和表达。
（三） 社区纠纷解决机制为诉讼减少成本
这个过程主要发生在民间纠纷调解仍然不能解决问题的情况下。民间纠纷解决机制相比于诉讼程序成本较少，但是由于不能产生强制效力，始终不能与诉讼程序产生相同的效果，在这种情况下，诉讼程序之前的调解工作至少也能够为诉讼程序减少一定的诉讼成本。这是因为，在调解过程中，某些事实已经调查清楚或者双方已经达成一致，仅就不能达成一致的地方在诉讼中解决，寻求具有权威性的、双方都认可的解决方案，这无意减少了诉讼中双方关于事实的争议部分，而且在纠纷解决中认可的事实也可成为诉讼中的证据在庭上采纳。另外，民间纠纷解决机制也不是将案件送往司法程序后就全身而退，而是随时准备着再次进入纠纷解决的程序之中。庭前调解、庭外和解这些结果的达成虽然可能已经脱离了民间纠纷解决机制，却不可能脱离民间规范的运用，只是“主持者”发生了变化。而民间规范在与司法的一进一退之中，达成与国家法的互动。而同样站在当事人的角度，因为经历了民间纠纷解决机制的阶段，也使得他对于自己的利益诉求更加明晰和理智，这就使得他的诉讼成本在一定程度上也得到节约，因为他不必再为他不会得到的诉讼利益而去浪费时间和金钱准备相应的证据。假设在一个诉讼中存在可以量化的最大收益，不论从司法角度还是当事人的角度，民间纠纷解决机制的介入都使得获得更大利益的区间有所增加。
（四）民间规范促使新的国家法生成
这个意义上的促成可能要追溯到法的起源问题，即法是如何从习惯演变成习惯法继而成为正式的国家法的。法的起源或许只是猜测，而在法制建设的过程中，我们确实可以吸收某些民间规则为立法提供启发，这其中包括利用民间规则规避法律的情况，以及立法中空白的情况。事实上，自从清末修律，我国进入民法法系之后，就已经开始注重民间规范的运用。民国初年，我国的最高审判机关做出二年上字第三号判决，以该判决为当时中国的审判机关确立判别民间规则的标准，其具体规定为：“（一）有内部要素，即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素，即于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益根据前述标准，当时的各个审判厅厅长率领民庭推事调查了解各类习惯，以备审判时适用。另外，在审理案件时，如需要，可邀请当地知名人士，就当地习惯做出陈述，以供法庭参考。”[11]（P192）而当前我国的部分法院也在试图以司法作为突破口进行对民间规则的有利利用。如江苏省泰州市姜堰区人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则，通过审判指导的形式，为法官断案提供实体和程序依据。2005年年底至2007 年3 月，该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件，其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证，把民俗习惯或作为大前提（规范） ，或作为小前提（事实），运用到民事司法裁判中”[12]。 这个过程实际上类似于中国历史上“春秋决狱”制度的发展历程，当在立法层面不具备制定“普遍适用的强制性规范”时，以司法作为切入点，在规则运用的第一线进行适用，等到具备立法的条件时，该规范自然而然具备了国际法的特征。“春秋决狱”就是在进入到唐代之后，失去了作用，因为所有儒家经典的原则已经悉数进入到唐律之中，这便是从司法到立法的吸收过程。
规则运用民间纠纷解决机制，运用民间规范，应当成为国家法立法过程中的本土资源，而不必担心它会代替国家法的地位，这也就是我们前文所述为什么给予民间法一定的理论成长空间。
四、民间法与国家法良性互动的达成
综上所述，民间法与国家法的良性互动，首先要求二者存在于一个合理的讨论框架中，虽然国家、社会的二元理论框架仍在存在种种问题，但是二者之间的沟通与互动才是我们需要解决的问题，这就要求我们不再拘泥于理论的死循环，而从社会生活中挖掘民间法的存在以及运作模式，这样才能给民间规范一个良好的成长空间，等待二者之间的互动模式业已成熟，它们之间讨论框架的问题自然会迎刃而解。而在社区纠纷解决机制这个角度之下，我们似乎更能细致地看清民间法与国家法的互动过程，因为社区纠纷解决拥有中国传统社会的特征，这就使得例如人情、舆论、道德等因素在解决纠纷时发挥了很大的作用，这也是民间规范的优势所在，而它的其他特点，例如具有走向的双向性以及涉及财产较少等特征，就为其与国家法的衔接做了很好的铺垫，而且是处在一个动态的过程之下的选择过程，站在纠纷当事人的角度，也为其纠纷解决方式的选择多出了一个考虑的选项。而具体到社区纠纷解决机制与司法过程的互动，则前者能够促进后者预测功能的发挥，也符合是法治社会的价值取向，同时将纠纷看作一个动态的行车过程，在每个路口，民间纠纷解决机制都为其提供一个出口，而不至于一旦进入司法程序就只能沿着法律的程序走到底。并且，其为司法本身也节省了诉讼成本，为其提供了将来立法的本土资源以及材料来源。这就不仅仅是与司法层面产生互动，而是将这个过程扩展到立法层面，形成一个循环且上升式的互动模式。
总之，民间法与国际法的良性互动，应当建立在对民间规范的宽容、容许甚至是尊重的环境下，应当充分重视民间规范在民间纠纷解决机制中的作用和特点，以期使二者之间形成一个循环且互为补充的不断运动的良性运动模式。这样对于我们建设真正意义上的法治社会也是大有裨益的。
[参 考 文 献]
[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社， 1996
[2]黄宗智.国家与社会之间的第三领域[C]//甘阳.社会主义：后冷战时代的思索.香港：牛津大学出版社（中国）有限公司，1995
[3]曾宪义，马小红.中国传统法的“统一性”与“多层次”之分析[J].法学家，2004（1）
[4]张佩国.乡村纠纷中国家法与民间法的互动——法律史和法律人类学相关研究评述[C]//徐杰舜，许宪隆.人类学与乡土中国：人类学高级论坛2005卷.哈尔滨：黑龙江人民出版社，2006
[5]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京：清华大学出版社，2007
[6]章人英.普遍社会学[M].上海：上海教育出版社，1990
[7]苏州市平江区司法局.社区调解百案调解[M].北京：中国社会出版社，2011
[8]宋明.人民调解纠纷解决机制的法社会学研究[D].长春：吉林大学博士学位论文，2006.
[9]范愉，李浩.纠纷解决——理论、制度与技能[M].北京：清华大学出版社，2010
[10]朱苏力.司法的边界[J].法制资讯，2009（11）
[11]谢晖.大、小传统的沟通理性[M].北京：中国政法大学出版社，2011
[12]李卫东.民初民法中的民事习惯与习惯法[M]北京：中国社会科学出版社，2005
[责任编辑 孙广耀]