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摘 要：本文认为，行政权和司法权是分工合作、监督制约的关系，两者关系的定位是重作判决立法的重要考量，亦应是重作判决司法适用的判断依归。人民法院在厘清两者关系的同时，应充分发挥司法能动性，加强对行政权的监督和制约，注重行政诉讼重作判决的适法统一。
关 键 词：司法权；行政权；重作判决；撤销判决；司法适用
中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）11-0088-05
收稿日期：2013-06-28
作者简介：孙建伟（1980—），男，河南新乡人，上海市徐汇区人民法院审判工作人员，硕士研究生，研究方向为侵权法、行政法制。
“重作判决”并非一个实体法上的概念，在行政诉讼法理论上也未形成统一的学理概念，有学者称之为“重作具体行政行为判决”，加之立法使用“可以”的表述，无论我们怎样用“授权性规范”或“自由裁量权”的法理概念来解释这一判决种类，都无法避免适用中的混乱和无序。法官们或是没有意识到作与不作之间的差异而随意作出没有理由的判决；或是徘徊于作与不作之间，经受着思考和判断的煎熬。但两者的结果是相同的：重作判决的司法适用充满了不确定性和偶然性。这种司法适用上的不统一，使得人们开始怀疑“法治”，对司法公信力亦更为警觉。实际上，司法适用上的不统一，其根源在于对重作判决正当性的不同理解和争辩。当我们追溯重作判决的正当性时，最终的归宿仍是宪政和政治学中一个古老而经典的命题：行政权和司法权的关系。因此，准确定位和评判行政权和司法权的关系，乃是解决重作判决司法适用中的混乱和无序表象的现实路径。
一、行政权和司法权的关系
行政权和司法权是两种运作模式截然不同的权力。行政诉讼中，行政权的享有者是代表国家管理社会公共事务的行政机关和法律、法规授权的组织，以追求高效的行政效率为目标。司法权的履行者是代表国家行使审判职能的人民法院，以实现公平正义为己任。
（一）行政是国家利益的代表者
行政，是指“国家为实现其目的而进行的活动”。而“所谓国家目的者，具体言之，即指公共利益或公共福祉而言。”[1]（p14-15）为实现国家目标，就要求作为国家代表的行政机关在各项社会管理活动中努力提高工作效率，力争实现国家利益的最大化。为了提高行政效率，行政机关和法律、法规授权的组织可能更少关注个案中的公平正义，尤其是程序正义。此外，在行政管理对象日益向复杂化、多样化、专业化与技术化转变的过程中，为了实现高效率的行政管理目标，要求法律赋予行政机关和法律、法规授权组织更多的自由裁量权。因此，主动、快速、高效与拥有一定的自由裁量空间是行政权的主要特征和核心价值，目的是提高行政效率，实现国家利益最大化。
（二）司法是人民权利的庇护者
有权力就有制约，有损害就有救济。司法权从行政权中剥离，目的是以中立的国家作用实现对公民权利的有效救济。司法权的目标与行政权有本质区别，它通过个案审理，通过保护个体的权益以实现社会的公平正义。可见，司法是人民权利的庇护者。诚如台湾学者翁岳生教授所言，司法并无利益或不利益的问题，而是作最可能正确的法的判断。[2]（p100-101）有限性、被动性、程序性和复杂性是司法权的主要特征；司法权的核心价值在于程序的正当性、个人应享有的实质权利和法律的平等保护权，以及平等理念。另外，司法权由于过于追求逻辑上的严密性和法律上的合乎规范性，从而囿于一个相对自我封闭的圈子中，对于裁判可能造成的社会效果和由此引发的制度成本便无法过多顾及，这与行政权所要追求的目标往往存在矛盾，这是现实中行政权与司法权紧张的根源所在。[3]
（三）行政权和司法权的关系
我国宪法鲜有涉及行政权和司法权关系的论断。但根据仅有的规定仍然可以推断出两者之间的关系。《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里的“独立行使审判权”当然包括独立行使行政审判权，即包含了司法权对行政权的监督制约关系。同时，行政权和司法权同是代表国家行使的公权力，分工与合作应是两者关系中的首要关系、基本价值取向。这个结论在我国行政诉讼法典中得到了更为充分的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第1条即明确规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从这一条可以看出，我国行政权和司法权是一种维护和监督关系，即人民法院维护行政机关依法行政，监督行政机关违法行政；而且是“维护”即合作在先，“监督”即制约在后。司法权与行政权的关系如下图所示：
[][人民
法院][行 政
相对人][行政
主体][行政
主体][人民
法院][行 政
相对人] [合法行政][违法行政][维持][起诉][监督][起诉]
但应当充分注意，“在现代行政国家，行政权通过多种多样的形式与国民生活形成紧密的关系，人们往往会过分地强调行政权所固有的性质，从而导致司法救济极不充分的局面；相反，人们或者认识到行政侵权现象的严重性而过分强调司法权对行政权的统制作用，甚至完全无视行政的特殊性而推进全面、深入的司法审查，其结果不仅不能充分发挥司法对行政的统制作用，反而有可能严重损害司法的权威。”[4]因此，人民法院如何在“维护”、“监督”行政权中取舍、平衡，如何把握监督行政权的深度和广度，一直是理论和实务界争论的焦点，“司法审查有限原则”在这种长期纷争中孕育产生。
针对重作判决而言，一方面，人民法院要明确“司法权不能代替行政权”，做到不“越位”；另一方面，人民法院须清醒地认识到“司法权必须对行政权进行监督”，同时做到不“缺位”。据统计，人民法院作出重作判决的比例相当低。因此，笔者认为，在《行政诉讼法》即将修订之际，有必要对重作判决制度进行反思和论证。 二、行政诉讼责令重作判决的立法思考
（一）重作判决适用条件之分析
责令重作判决不是一个独立的判决，它是依附于撤销判决的一个从判决或补充判决，即“撤销+重作”。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⑴主要证据不足的；⑵适用法律、法规错误的；⑶违反法定程序的；⑷超越职权的；⑸滥用职权的。”该规定采用的是“可以”这一表述，这意味着人民法院可以自由裁量是否采用此判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第59条又规定了人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取的四种处理方式。重做判决仅是其中之一。
责令重作判决从可以附带的唯一选择规定为可以附带的四种方式之一，这种立法上的演变导致了司法中的慎用，而立法上的不明确引起了司法中的混乱。这种慎用、混乱，一方面是基于对司法权干预行政权深度、广度的不同考虑，另一方面是出于对“不告不理”、“诉外裁判”的不一理解。具体行政行为的对世效力及公益性、利益扩散性特点，使行政诉讼从根本上失去了以责任利益分担机制为核心的当事人主义诉讼模式存在的法律基础。[5]而职权主义模式限制或排除当事人的自由处分，相对承认诉讼请求对法官的非拘束性。其结果是行政诉讼的“诉外裁判”具有正当性和合法性。同时，职权主义模式亦并无悖于行政权和司法权的分工合作、监督制约关系。因此，人民法院在原告未请求的情况下，责令被告重作具有法理上的容许性。在此，司法权干预行政权的深度和广度，成为重作判决适用条件之唯一考量。
（二）重作明确内容判决之争辩
若人民法院在作出撤销判决的同时责令被告重新作出具体行政行为，人民法院能否判令行政机关作出一个具有明确内容的具体行政行为。现行立法及司法解释对此并未予以规定，学界对此亦未达成一致认识。笔者认为，对此问题应辩证地评判：一方面，直接责令行政主体重新作出一个具有明确内容的行政行为的判决方式，可以促进行政主体依法行政，保护国家、公共利益和行政相对人的合法权益，防止行政主体怠于行使或不行使其法定行政职权。这是积极意义的一面。另一方面，在宪政框架下，各权力机关应当各司其职，相互监督。人民法院应当以实现个案的公平正义为其价值追求，而不应该以牺牲公平正义的代价来换取程序效率。[6]责令被告重新作出具有明确内容的行政行为不宜超出司法权的监督范围，干涉行政主体的自由裁量权，违背宪政框架下分权原则的基本要求。这是其需要慎重考量的一面。因此，对于责令行政主体重新作出具有明确内容的行政行为的裁判方式，人民法院更应慎重，但不应一概否定。现行立法及司法解释对此未作规定，实际上是有其不便涉及的深层原因。结合行政权与司法权的关系，我们仍然可以总结出责令重作具有明确内容判决的适法尺度。
（三）重作判决法律效力之规定
关于重作判决之效力，《行政诉讼法》没有明确的规定。但重作判决作出后，行政主体除负有撤销义务外，本身还负有一个义务——不重复义务。即行政主体不能在同一情况下以同一理由对同一人作出同一内容的行政处分。这一义务从撤销判决的效力角度来表述，就是所谓的“禁止反复效”。[7]我国《行政诉讼法》第55条对重作判决的效力作出了限制性规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”需要说明的是，违法法定程序的行政行为不在限制性规定之列。因此，行政主体再次作出的行政行为必须同时具备上述“同一事实”、“同一理由”和“基本相同”三种事由，且不属于违反法定程序被撤销之情形时，才属于法律予以排除的重作行为。[8]这其实就是“禁止反复效”在我国的适用和体现。此外，行政相对人若对行政主体的重作行为不服，能否提起行政诉讼予以救济的问题，《若干解释》第38条明确规定，行政相对人享有司法最终救济的权利。同时，《若干解释》第60条第1款亦有“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限”之规定。但对不涉及重大利益损失的情形，是否须限定重作期限，以及限定重作的具体期限，现行法律并未明确。
三、行政诉讼责令重作判决的司法适用
现行法律仅对重做判决构建了制度框架，对具体案件的判定，仍要基于法官对司法权和行政权关系的明确定位和准确把握。无论从职权主义诉讼模式、客观法秩序维护角度分析，还是从诉讼效率、行政主体的作为义务方面论证，重做判决均具有法理上的正当性。[9]因此，对于司法权和行政权关系的定位，我们更应该注重发挥人民法院的司法能动性，更应该加强对行政权的监督和制约。但这种监督和制约应当止于对行政主体自由裁量权的任意干涉，应当停于对行政职权的取代。
（一）人民法院责令重作判决的适用条件
⒈必须存在一个撤销具体行政行为的判决。根据《行政诉讼法》第54条第2项及《若干解释》第59条之规定，责令重作判决是依附于撤销判决的，撤销判决是重作判决适用的前提和首要条件。撤销判决分为全部撤销判决和部分撤销判决，两者均可作为重作判决的前置条件。
⒉被违法具体行政行为处理的事项需要得到重新处理。需要重新处理是重作判决存在必要性之根本，亦理应是重作判决适用之条件。一般而言，下列三种情况需要得到重新处理：第一，被撤销的行政行为是授益性行政行为。所谓授益性行政行为，是指赋予行政相对人某种权益、利益，或者解除行政相对人某项义务的行政行为。[9]若授益性行政行为被撤销，赋予行政相对人的某项利益或权利也因此消失，基于信赖利益保护和权利救济的理由，此时人民法院应责令行政主体再次赋予行政相对人利益或权利。第二，行政相对人的行为违法，应当受到行政制裁。被诉具体行政行为因违法被撤销，但行政相对人确实存在违法行为应当承担行政法律责任，为了维护正常的行政法律秩序，应附加重作判决。如甲殴打乙致其受伤，公安机关对甲作出拘留15日的行政处罚，甲不服起诉到人民法院。人民法院以程序违法为由撤销该行政处罚。但该撤销判决却损害了乙的利益，此时，人民法院应附加作出重作判决。有学者认为，此类案件适用重作判决应以利害关系人提出重作请求为条件。[10]第三，被撤销的行政行为是解决其他争议之前提的行政行为。如行政主体A依申请给相对人颁发房产证，行政主体B依房产证给甲办理户籍登记，若颁发房产证的行政行为因程序违法、事实不清被撤销，此时人民法院应当一并作出责令重作判决，使得作为其他争议解决之前提的行政事实或状态明确。 ⒊被告对应当重新处理的行政行为具有法定管辖权。违法的具体行政行为被人民法院判决撤销后，只有需要重新处理的问题仍在被告的职权范围之内时，人民法院才能判决被告重新作出具体行政行为；如果需要重新处理的问题已超出了被告的职权范围，则人民法院不能判决被告重新作出具体行政行为，也不宜直接判决有权的行政机关重作具体行政行为，但可向有权的行政机关提出司法建议，建议其重作。
⒋被告能够依职权作出具体行政行为。根据行政行为以其启动是否需要行政相对人先行申请为标准，分为依职权行政行为和应请求行政行为。[11]（p118）依职权行政行为无须以行政相对人的申请为前提，而应请求行政行为则反之。若人民法院撤销应请求行政行为后，若无行政相对人的申请，行政主体无法主动重新作出一个行政行为，重作判决也就无法实际履行。因此，责令重作判决一般只能适用于依职权行政行为。而对于应请求行政行为，人民法院可在法庭辩论终结前向行政相对人释名是否申请重作，以决定是否一并作出重作判决。
上述四个条件是一种并列关系。人民法院在作出撤销判决时，须综合考量上述四个条件，确定是否一并作出重作判决，即采用“撤销+重作”判决模式。需要说明的是，若重作的内容涉及专业性、技术性较强或者事实不清，人民法院直接认定有困难或不适合时，一般不宜附加重作判决。如是否授予学位证书、确认发明专利权等。
（二）人民法院重作明确内容判决的前提
人民法院在作出撤销判决的同时，是否可以责令行政主体作出一个有明确内容的具体行政行为，争议较大。笔者认为，人民法院责令行政主体重作具有明确内容的判决应基于如下前提：
⒈行政主体须重作的系羁束性行政行为且又不存在非法阻却事由。从诉讼经济和纠纷彻底解决的角度来说，一律限制人民法院在重作判决中发挥司法能动性，虽然恪守了行政权与司法权相互独立的原则，但却容易造成循环诉讼，不利于行政诉讼功能的实现。对于羁束性行政行为，行政主体必须严格按照法律的规定作出，因其仅涉及合法性问题。在行政诉讼中对羁束性行政行为撤销后，如果需要重新作出，由于法律对于重作的行政行为规定得非常清晰，此时，人民法院可以根据法律的规定在判决中对重新作出的羁束性行政行为进行指示，以防止行政主体法外行政。[12]
⒉原告提出重作明确内容判决之诉讼请求。行政主体在执行责令重作判决时，并不是行政主体根据实际情况，结合执法经验为实现行政目标而作出的最终决定，而变成了人民法院实现公平正义的一个温驯助手。原告无法预料责令重作判决的具体内容，在诉讼过程中无法对其进行主张或申辩，而行政主体依法履行人民法院责令重作判决所作出的具体行政行为，是人民法院在撤销被诉违法行政行为时一并明确规定下来的，是一个全新的行政行为。重作判决有无明确内容是有本质的区别的：无明确内容的重作判决仍然可以认为是撤销判决的附加内容；而有明确内容的重作判决实际上是独立于撤销判决的另一个判决主项。在原告未提出相应诉请的情况下，人民法院责令行政主体重作具有明确内容的判决有“诉外裁判”之嫌，亦违背“没有当事人就没有法官，没有诉请就没有裁判”的基本诉讼原则。
（三）人民法院加强重作判决的制约作用
⒈均明确重作具体行政行为的期限。《若干解释》第60条仅规定了重作判决限定期限的一种情况。笔者认为，为避免行政主体的无故拖延行为，人民法院采用“撤销+重作”判决模式时，均应当在判决书中确定被告重作具体行政行为的期限，因为一个没有履行期限的判决亦不是一个完整的判决，这种做法不仅不涉及司法权对行政权职权的取代，反而更能体现司法权对行政权的监督。人民法院可按照如下规则依次确定重作判决履行期限：首先，依据法律、法规、规章中规定的作出具体行政行为的期限；其次，参照规范性文件中确定的重作具体行政行为的期限；最后，结合案件的实际情况，酌定一个合理的履行期限。至于重作判决的起算日期，应当是重作判决的生效之日。具体可表述为：责令被告在本判决生效之日XX日内重新作出具体行政行为。若行政主体逾期不履行重作判决的，人民法院应当依据《行政诉讼法》第65条之规定予以强制执行。
⒉注重对重作判决执行的监督。若行政主体以“同一事实”和“同一理由”作出与原具体行政行为“基本相同”的具体行政行为，原则上人民法院仍应基于行政相对人的起诉而予以审查该重作行为，毕竟“无诉即无裁判”的原则对一切诉讼都是共同的。[13]（p254）同时，对于此诉讼，人民法院无须再经过完整的诉讼程序，而经审理后只要认定行政主体是以同一事实和理由作出了与原具体行政行为基本相同的行为，即可判决撤销该行为，并责令被告重新作出具体行政行为。但若反复以“同一事实”和“同一理由”作出与原具体行政行为“基本相同”的具体行政行为，基于诉讼经济和保护行政相对人合法权益的考量，人民法院可将行政主体此种行为作为拒绝履行人民法院判决的情形，直接依据《行政诉讼法》第65条的规定予以处理。此外，人民法院对行政主体以同一事实和同一理由，加重了对行政相对人义务的重作行为，亦应当予以撤销。
在我国逐步加强社会主义法治建设的今天，我们在审视和把握司法权和行政权的关系时，应更加注重发挥司法机关的能动性，更加注重强化司法权对行政权的监督和制约。本文的观点亦是基于此背景，在现有的法律规定限制下作的大胆设想。
【参考文献】
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[12]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].高等教育出版社，2002.
[14]王名扬.外国行政诉讼制度研究[M].人民法院出版社，1991.
（责任编辑：王秀艳）
关 键 词：司法权；行政权；重作判决；撤销判决；司法适用
中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）11-0088-05
收稿日期：2013-06-28
作者简介：孙建伟（1980—），男，河南新乡人，上海市徐汇区人民法院审判工作人员，硕士研究生，研究方向为侵权法、行政法制。
“重作判决”并非一个实体法上的概念，在行政诉讼法理论上也未形成统一的学理概念，有学者称之为“重作具体行政行为判决”，加之立法使用“可以”的表述，无论我们怎样用“授权性规范”或“自由裁量权”的法理概念来解释这一判决种类，都无法避免适用中的混乱和无序。法官们或是没有意识到作与不作之间的差异而随意作出没有理由的判决；或是徘徊于作与不作之间，经受着思考和判断的煎熬。但两者的结果是相同的：重作判决的司法适用充满了不确定性和偶然性。这种司法适用上的不统一，使得人们开始怀疑“法治”，对司法公信力亦更为警觉。实际上，司法适用上的不统一，其根源在于对重作判决正当性的不同理解和争辩。当我们追溯重作判决的正当性时，最终的归宿仍是宪政和政治学中一个古老而经典的命题：行政权和司法权的关系。因此，准确定位和评判行政权和司法权的关系，乃是解决重作判决司法适用中的混乱和无序表象的现实路径。
一、行政权和司法权的关系
行政权和司法权是两种运作模式截然不同的权力。行政诉讼中，行政权的享有者是代表国家管理社会公共事务的行政机关和法律、法规授权的组织，以追求高效的行政效率为目标。司法权的履行者是代表国家行使审判职能的人民法院，以实现公平正义为己任。
（一）行政是国家利益的代表者
行政，是指“国家为实现其目的而进行的活动”。而“所谓国家目的者，具体言之，即指公共利益或公共福祉而言。”[1]（p14-15）为实现国家目标，就要求作为国家代表的行政机关在各项社会管理活动中努力提高工作效率，力争实现国家利益的最大化。为了提高行政效率，行政机关和法律、法规授权的组织可能更少关注个案中的公平正义，尤其是程序正义。此外，在行政管理对象日益向复杂化、多样化、专业化与技术化转变的过程中，为了实现高效率的行政管理目标，要求法律赋予行政机关和法律、法规授权组织更多的自由裁量权。因此，主动、快速、高效与拥有一定的自由裁量空间是行政权的主要特征和核心价值，目的是提高行政效率，实现国家利益最大化。
（二）司法是人民权利的庇护者
有权力就有制约，有损害就有救济。司法权从行政权中剥离，目的是以中立的国家作用实现对公民权利的有效救济。司法权的目标与行政权有本质区别，它通过个案审理，通过保护个体的权益以实现社会的公平正义。可见，司法是人民权利的庇护者。诚如台湾学者翁岳生教授所言，司法并无利益或不利益的问题，而是作最可能正确的法的判断。[2]（p100-101）有限性、被动性、程序性和复杂性是司法权的主要特征；司法权的核心价值在于程序的正当性、个人应享有的实质权利和法律的平等保护权，以及平等理念。另外，司法权由于过于追求逻辑上的严密性和法律上的合乎规范性，从而囿于一个相对自我封闭的圈子中，对于裁判可能造成的社会效果和由此引发的制度成本便无法过多顾及，这与行政权所要追求的目标往往存在矛盾，这是现实中行政权与司法权紧张的根源所在。[3]
（三）行政权和司法权的关系
我国宪法鲜有涉及行政权和司法权关系的论断。但根据仅有的规定仍然可以推断出两者之间的关系。《中华人民共和国宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这里的“独立行使审判权”当然包括独立行使行政审判权，即包含了司法权对行政权的监督制约关系。同时，行政权和司法权同是代表国家行使的公权力，分工与合作应是两者关系中的首要关系、基本价值取向。这个结论在我国行政诉讼法典中得到了更为充分的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第1条即明确规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从这一条可以看出，我国行政权和司法权是一种维护和监督关系，即人民法院维护行政机关依法行政，监督行政机关违法行政；而且是“维护”即合作在先，“监督”即制约在后。司法权与行政权的关系如下图所示：
[][人民
法院][行 政
相对人][行政
主体][行政
主体][人民
法院][行 政
相对人] [合法行政][违法行政][维持][起诉][监督][起诉]
但应当充分注意，“在现代行政国家，行政权通过多种多样的形式与国民生活形成紧密的关系，人们往往会过分地强调行政权所固有的性质，从而导致司法救济极不充分的局面；相反，人们或者认识到行政侵权现象的严重性而过分强调司法权对行政权的统制作用，甚至完全无视行政的特殊性而推进全面、深入的司法审查，其结果不仅不能充分发挥司法对行政的统制作用，反而有可能严重损害司法的权威。”[4]因此，人民法院如何在“维护”、“监督”行政权中取舍、平衡，如何把握监督行政权的深度和广度，一直是理论和实务界争论的焦点，“司法审查有限原则”在这种长期纷争中孕育产生。
针对重作判决而言，一方面，人民法院要明确“司法权不能代替行政权”，做到不“越位”；另一方面，人民法院须清醒地认识到“司法权必须对行政权进行监督”，同时做到不“缺位”。据统计，人民法院作出重作判决的比例相当低。因此，笔者认为，在《行政诉讼法》即将修订之际，有必要对重作判决制度进行反思和论证。 二、行政诉讼责令重作判决的立法思考
（一）重作判决适用条件之分析
责令重作判决不是一个独立的判决，它是依附于撤销判决的一个从判决或补充判决，即“撤销+重作”。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⑴主要证据不足的；⑵适用法律、法规错误的；⑶违反法定程序的；⑷超越职权的；⑸滥用职权的。”该规定采用的是“可以”这一表述，这意味着人民法院可以自由裁量是否采用此判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第59条又规定了人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取的四种处理方式。重做判决仅是其中之一。
责令重作判决从可以附带的唯一选择规定为可以附带的四种方式之一，这种立法上的演变导致了司法中的慎用，而立法上的不明确引起了司法中的混乱。这种慎用、混乱，一方面是基于对司法权干预行政权深度、广度的不同考虑，另一方面是出于对“不告不理”、“诉外裁判”的不一理解。具体行政行为的对世效力及公益性、利益扩散性特点，使行政诉讼从根本上失去了以责任利益分担机制为核心的当事人主义诉讼模式存在的法律基础。[5]而职权主义模式限制或排除当事人的自由处分，相对承认诉讼请求对法官的非拘束性。其结果是行政诉讼的“诉外裁判”具有正当性和合法性。同时，职权主义模式亦并无悖于行政权和司法权的分工合作、监督制约关系。因此，人民法院在原告未请求的情况下，责令被告重作具有法理上的容许性。在此，司法权干预行政权的深度和广度，成为重作判决适用条件之唯一考量。
（二）重作明确内容判决之争辩
若人民法院在作出撤销判决的同时责令被告重新作出具体行政行为，人民法院能否判令行政机关作出一个具有明确内容的具体行政行为。现行立法及司法解释对此并未予以规定，学界对此亦未达成一致认识。笔者认为，对此问题应辩证地评判：一方面，直接责令行政主体重新作出一个具有明确内容的行政行为的判决方式，可以促进行政主体依法行政，保护国家、公共利益和行政相对人的合法权益，防止行政主体怠于行使或不行使其法定行政职权。这是积极意义的一面。另一方面，在宪政框架下，各权力机关应当各司其职，相互监督。人民法院应当以实现个案的公平正义为其价值追求，而不应该以牺牲公平正义的代价来换取程序效率。[6]责令被告重新作出具有明确内容的行政行为不宜超出司法权的监督范围，干涉行政主体的自由裁量权，违背宪政框架下分权原则的基本要求。这是其需要慎重考量的一面。因此，对于责令行政主体重新作出具有明确内容的行政行为的裁判方式，人民法院更应慎重，但不应一概否定。现行立法及司法解释对此未作规定，实际上是有其不便涉及的深层原因。结合行政权与司法权的关系，我们仍然可以总结出责令重作具有明确内容判决的适法尺度。
（三）重作判决法律效力之规定
关于重作判决之效力，《行政诉讼法》没有明确的规定。但重作判决作出后，行政主体除负有撤销义务外，本身还负有一个义务——不重复义务。即行政主体不能在同一情况下以同一理由对同一人作出同一内容的行政处分。这一义务从撤销判决的效力角度来表述，就是所谓的“禁止反复效”。[7]我国《行政诉讼法》第55条对重作判决的效力作出了限制性规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”需要说明的是，违法法定程序的行政行为不在限制性规定之列。因此，行政主体再次作出的行政行为必须同时具备上述“同一事实”、“同一理由”和“基本相同”三种事由，且不属于违反法定程序被撤销之情形时，才属于法律予以排除的重作行为。[8]这其实就是“禁止反复效”在我国的适用和体现。此外，行政相对人若对行政主体的重作行为不服，能否提起行政诉讼予以救济的问题，《若干解释》第38条明确规定，行政相对人享有司法最终救济的权利。同时，《若干解释》第60条第1款亦有“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限”之规定。但对不涉及重大利益损失的情形，是否须限定重作期限，以及限定重作的具体期限，现行法律并未明确。
三、行政诉讼责令重作判决的司法适用
现行法律仅对重做判决构建了制度框架，对具体案件的判定，仍要基于法官对司法权和行政权关系的明确定位和准确把握。无论从职权主义诉讼模式、客观法秩序维护角度分析，还是从诉讼效率、行政主体的作为义务方面论证，重做判决均具有法理上的正当性。[9]因此，对于司法权和行政权关系的定位，我们更应该注重发挥人民法院的司法能动性，更应该加强对行政权的监督和制约。但这种监督和制约应当止于对行政主体自由裁量权的任意干涉，应当停于对行政职权的取代。
（一）人民法院责令重作判决的适用条件
⒈必须存在一个撤销具体行政行为的判决。根据《行政诉讼法》第54条第2项及《若干解释》第59条之规定，责令重作判决是依附于撤销判决的，撤销判决是重作判决适用的前提和首要条件。撤销判决分为全部撤销判决和部分撤销判决，两者均可作为重作判决的前置条件。
⒉被违法具体行政行为处理的事项需要得到重新处理。需要重新处理是重作判决存在必要性之根本，亦理应是重作判决适用之条件。一般而言，下列三种情况需要得到重新处理：第一，被撤销的行政行为是授益性行政行为。所谓授益性行政行为，是指赋予行政相对人某种权益、利益，或者解除行政相对人某项义务的行政行为。[9]若授益性行政行为被撤销，赋予行政相对人的某项利益或权利也因此消失，基于信赖利益保护和权利救济的理由，此时人民法院应责令行政主体再次赋予行政相对人利益或权利。第二，行政相对人的行为违法，应当受到行政制裁。被诉具体行政行为因违法被撤销，但行政相对人确实存在违法行为应当承担行政法律责任，为了维护正常的行政法律秩序，应附加重作判决。如甲殴打乙致其受伤，公安机关对甲作出拘留15日的行政处罚，甲不服起诉到人民法院。人民法院以程序违法为由撤销该行政处罚。但该撤销判决却损害了乙的利益，此时，人民法院应附加作出重作判决。有学者认为，此类案件适用重作判决应以利害关系人提出重作请求为条件。[10]第三，被撤销的行政行为是解决其他争议之前提的行政行为。如行政主体A依申请给相对人颁发房产证，行政主体B依房产证给甲办理户籍登记，若颁发房产证的行政行为因程序违法、事实不清被撤销，此时人民法院应当一并作出责令重作判决，使得作为其他争议解决之前提的行政事实或状态明确。 ⒊被告对应当重新处理的行政行为具有法定管辖权。违法的具体行政行为被人民法院判决撤销后，只有需要重新处理的问题仍在被告的职权范围之内时，人民法院才能判决被告重新作出具体行政行为；如果需要重新处理的问题已超出了被告的职权范围，则人民法院不能判决被告重新作出具体行政行为，也不宜直接判决有权的行政机关重作具体行政行为，但可向有权的行政机关提出司法建议，建议其重作。
⒋被告能够依职权作出具体行政行为。根据行政行为以其启动是否需要行政相对人先行申请为标准，分为依职权行政行为和应请求行政行为。[11]（p118）依职权行政行为无须以行政相对人的申请为前提，而应请求行政行为则反之。若人民法院撤销应请求行政行为后，若无行政相对人的申请，行政主体无法主动重新作出一个行政行为，重作判决也就无法实际履行。因此，责令重作判决一般只能适用于依职权行政行为。而对于应请求行政行为，人民法院可在法庭辩论终结前向行政相对人释名是否申请重作，以决定是否一并作出重作判决。
上述四个条件是一种并列关系。人民法院在作出撤销判决时，须综合考量上述四个条件，确定是否一并作出重作判决，即采用“撤销+重作”判决模式。需要说明的是，若重作的内容涉及专业性、技术性较强或者事实不清，人民法院直接认定有困难或不适合时，一般不宜附加重作判决。如是否授予学位证书、确认发明专利权等。
（二）人民法院重作明确内容判决的前提
人民法院在作出撤销判决的同时，是否可以责令行政主体作出一个有明确内容的具体行政行为，争议较大。笔者认为，人民法院责令行政主体重作具有明确内容的判决应基于如下前提：
⒈行政主体须重作的系羁束性行政行为且又不存在非法阻却事由。从诉讼经济和纠纷彻底解决的角度来说，一律限制人民法院在重作判决中发挥司法能动性，虽然恪守了行政权与司法权相互独立的原则，但却容易造成循环诉讼，不利于行政诉讼功能的实现。对于羁束性行政行为，行政主体必须严格按照法律的规定作出，因其仅涉及合法性问题。在行政诉讼中对羁束性行政行为撤销后，如果需要重新作出，由于法律对于重作的行政行为规定得非常清晰，此时，人民法院可以根据法律的规定在判决中对重新作出的羁束性行政行为进行指示，以防止行政主体法外行政。[12]
⒉原告提出重作明确内容判决之诉讼请求。行政主体在执行责令重作判决时，并不是行政主体根据实际情况，结合执法经验为实现行政目标而作出的最终决定，而变成了人民法院实现公平正义的一个温驯助手。原告无法预料责令重作判决的具体内容，在诉讼过程中无法对其进行主张或申辩，而行政主体依法履行人民法院责令重作判决所作出的具体行政行为，是人民法院在撤销被诉违法行政行为时一并明确规定下来的，是一个全新的行政行为。重作判决有无明确内容是有本质的区别的：无明确内容的重作判决仍然可以认为是撤销判决的附加内容；而有明确内容的重作判决实际上是独立于撤销判决的另一个判决主项。在原告未提出相应诉请的情况下，人民法院责令行政主体重作具有明确内容的判决有“诉外裁判”之嫌，亦违背“没有当事人就没有法官，没有诉请就没有裁判”的基本诉讼原则。
（三）人民法院加强重作判决的制约作用
⒈均明确重作具体行政行为的期限。《若干解释》第60条仅规定了重作判决限定期限的一种情况。笔者认为，为避免行政主体的无故拖延行为，人民法院采用“撤销+重作”判决模式时，均应当在判决书中确定被告重作具体行政行为的期限，因为一个没有履行期限的判决亦不是一个完整的判决，这种做法不仅不涉及司法权对行政权职权的取代，反而更能体现司法权对行政权的监督。人民法院可按照如下规则依次确定重作判决履行期限：首先，依据法律、法规、规章中规定的作出具体行政行为的期限；其次，参照规范性文件中确定的重作具体行政行为的期限；最后，结合案件的实际情况，酌定一个合理的履行期限。至于重作判决的起算日期，应当是重作判决的生效之日。具体可表述为：责令被告在本判决生效之日XX日内重新作出具体行政行为。若行政主体逾期不履行重作判决的，人民法院应当依据《行政诉讼法》第65条之规定予以强制执行。
⒉注重对重作判决执行的监督。若行政主体以“同一事实”和“同一理由”作出与原具体行政行为“基本相同”的具体行政行为，原则上人民法院仍应基于行政相对人的起诉而予以审查该重作行为，毕竟“无诉即无裁判”的原则对一切诉讼都是共同的。[13]（p254）同时，对于此诉讼，人民法院无须再经过完整的诉讼程序，而经审理后只要认定行政主体是以同一事实和理由作出了与原具体行政行为基本相同的行为，即可判决撤销该行为，并责令被告重新作出具体行政行为。但若反复以“同一事实”和“同一理由”作出与原具体行政行为“基本相同”的具体行政行为，基于诉讼经济和保护行政相对人合法权益的考量，人民法院可将行政主体此种行为作为拒绝履行人民法院判决的情形，直接依据《行政诉讼法》第65条的规定予以处理。此外，人民法院对行政主体以同一事实和同一理由，加重了对行政相对人义务的重作行为，亦应当予以撤销。
在我国逐步加强社会主义法治建设的今天，我们在审视和把握司法权和行政权的关系时，应更加注重发挥司法机关的能动性，更加注重强化司法权对行政权的监督和制约。本文的观点亦是基于此背景，在现有的法律规定限制下作的大胆设想。
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（责任编辑：王秀艳）