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摘 要：保险代位求偿权是保险制度中一个非常重要的问题。鉴于保险代位求偿权法律关系的复杂性，应区分保险代位求偿权法律关系的不同方面，来分别确定法律适用规则。这符合当代国际私法的发展趋势。本文主要对保险代位求偿的定义、法律性质、行使条件、法律后果等问题进行探讨。通过探讨各个问题，进而总结，最后得出完善我国关于这一领域法律制度的一些建议。
关键词：保险代位求偿权 法律适用 存在问题 立法完善
保险代位权求偿权作为一保险专业术语，其渊源于民法理论上的代位权制度，是代位权在保险立法领域中的应用。保险代位求偿应是保险实务的一个重要环节，对保险人具有重要的意义。
一、保险代位求偿权的定义
保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的行为。①
在理论界，学者们关于保险代位求偿权的概念表述有很多种，但笔者认为这些学者对概念表述在本质上基本都是一致的，并不存在太大的争论。可以将其表述为：保险代位求偿权（Right of Subrogation）是指在财产保险合同中，保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。
二、保险代位求偿权的性质
关于保险代位求偿权的性质，学者们总结起来，大致有以下三种学说：
第一，债权拟制转移说。这是法国早期的学者所主张的。该学说的观点认为，被保险人的债权虽因保险人偿付保险赔偿金而消灭，但法律拟制该债权仍然存在，并移转给保险人。
第二，赔偿请求权说。主张该观点的学者认为，自给付保险赔偿金时起，保险人取得与被保险人对第三人享有的索赔权同一的赔偿请求权。这一学说来源于德国民法就保证人及物上保证人清偿代位制度的相关法律规定。②
第三，债权法定移转说。赞成该学说的学者们认为，保险代位求偿权在实质上是一种特殊的债权转移制度，是保险人对第三人债权的"法定受让"，具备一定条件后，债权自动转移，无须被保险人的让与意思表示，也不须经债务人的同意。
针对以上三种学说，笔者比较赞同债权法定移转说，认为这种观点比较合理，因为保险代位求偿权首先是一种权利的转移，债权的内容没有变更，只是主体发生了变化，保险人享有的代位权不仅在形式上而且在实质上都是一种债权的请求权，这种权利实质上是被保险人对第三人债权的转移和让与,债的内容和客体未发生变更。
三、保险代位求偿的行使的条件
依据海商法、海事诉讼法和保险法的规定，保险人行使代位求偿权的条件包括：
（一）被保险人因海上保险事故对第三人有损害赔偿请求权
具体为：1、发生的事故必须是海上保险事故；2、保险事故的发生是由第三人的行为引起；3、海上被保险人对第三人有损害赔偿请求权。如果被保险人对第三人的损害赔偿请求权存在瑕疵，则保险人很可能无法成功行使代位求偿权。
（二）保险人已经向被保险人实际支付保险赔偿
海商法、海事诉讼法和保险法均明确规定，行使代位求偿权的保险人应当已经实际支付保险赔偿。
（三）保险人行使代位求偿权以保险赔偿范围为限
保险人只能在保险赔偿范围内行使代位求偿权，其不能因行使代位求偿权获得额外利益，代位权利仅限于保险人实际赔付的数额。就这一问题，海事诉讼法与保险法的规定相一致。
（四）保险人应当在保险责任范围内赔偿被保险人的损失
对这项内容是否构成保险人行使代位求偿权的条件之一，理论界存在两种不同观点。
第一种观点认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定。第二种观点认为，保险人行使代位求偿权，仅以事实上给付保险赔偿金为必要条件，至于保险人的给付是否源于保险合同约定的保险给付义务，可不予考虑。保险人在其保险给付范围内，可以行使代位求偿权，第三人不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由进行抗辩。③
对此不应一概而论，应当具体情况具体分析。
笔者认为：如果保险人超出责任范围的"自愿给付"行为非常明确具体，则其不应当对该"自愿给付"享有代位求偿权。例如，船期损失和运费损失不是船舶保险责任的范围，如果保险人已经就该项损失向被保险人作出支付，则，虽然被保险人可以就这一损失从第三人处得到赔偿，但保险人对这一损失依然不享有代位求偿权；反之，如果保险人与被保险人之间对保险条款中保险责任的约定并不明确（如现行PICC一切险条款中的"外来原因"），只要上述不明确或者争议在保险人支付保险赔偿时业已存在，保险人对其"自愿给付"仍可行使代位求偿权。
这种情况下，应当将保险人支付给被保险人的保险赔偿视为保险责任范围内的赔偿，避免保险人与被保险人之间因保险合同纠纷引起不必要的诉讼，使保险人能够以自己的名义对第三人提起索赔。
鉴此，立法应明确：保险人在支付保险赔偿时与被保险人对保险条款的含义和保险事故的起因产生争议但先行赔付的，即使事后查明损失不属于保险责任范围，也不影响保险人行使代位求偿权。
四、被保险人致使保险人不能行使代位求偿权的法律后果
（一）被保险人随意放弃对第三人债权的行为无效
根据海商法第253条的规定，被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，保险人可相应扣减保险赔偿。保险法第45条第1款规定："保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。"该条第2款进一步规定："保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。"④
上述均为对被保险人随意放弃对第三人的债权的法律后果的规定。我认为，在探讨这一问题时，应当重点围绕保险人能否有效地行使代位求偿权进行，而非主要考虑如何让被保险人承担责任。
如果通过采用法律强制性规定的方式，将法律后果由被保险人承担责任转化为由保险人继续行使代位求偿权，即规定"被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，该行为无效"，由此约束被保险人和第三人之间的行为，显然更加符合保险行业的成立和服务宗旨，有利于简化、规范和解决保险人、被保险人与第三人之间的行为与冲突。
（二）由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权的法律后果
根据海商法第253条和保险法第45条第3款的规定，由于被保险人的过失或过错致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。保险人因被保险人的过错行为不能行使代位求偿权的，被保险人理当承担相应的法律责任。问题在于，实践中保险人作出实际赔付之后，即使由于被保险人的过错不能行使代位求偿权，也常常无法对已经作出的实际赔付相应扣减保险赔偿。
因此，实践中，更多出现的不是保险人不能行使代位求偿权，而是行使代位求偿权很困难（如肇事船舶已驶往国外港口），或行使代位求偿权的效果不佳（如被保险人在已提起的诉前扣船中取得的担保明显过低）等。鉴此，海商法第253条的规定存在缺陷，应予完善。
笔者认为，海商法第253条应当修改为：被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人由于过错致使保险人不能或者不能完全行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿或者向被保险人追回全部或部分已经支付的保险赔偿。
五、结语
通过本文，不难看出，我国有关代位求偿权的立法是不够充分的，它还不足以解决实践中遇到的问题。随着我国业已加入世界贸易组织，保险领域的对外开放，国内保险市场面临着前所未有的竞争和挑战。因此，根据现有国情、参照国际立法经验，健全和完善我国的代位求偿权法律制度已成为目前的首要任务。
注释：
①张丽英.海商法[D].中国政法大学出版社，2004
②陈斌、胡进.论保险人的代为求偿权[J].法学评论，2003，（02）
③朱文辉，吴莉.代为求偿权行使两问题探析[J].法制与社会，2007（05）
④徐海涛.海上保险代为求偿权探讨[J].珠江水运，2007,（12）
作者简介：施元红，生日：1987年1月，籍贯：江苏省启东市，上海海事大学国际法学2010级研究生，研究方向：海商法。
关键词：保险代位求偿权 法律适用 存在问题 立法完善
保险代位权求偿权作为一保险专业术语，其渊源于民法理论上的代位权制度，是代位权在保险立法领域中的应用。保险代位求偿应是保险实务的一个重要环节，对保险人具有重要的意义。
一、保险代位求偿权的定义
保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的行为。①
在理论界，学者们关于保险代位求偿权的概念表述有很多种，但笔者认为这些学者对概念表述在本质上基本都是一致的，并不存在太大的争论。可以将其表述为：保险代位求偿权（Right of Subrogation）是指在财产保险合同中，保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。
二、保险代位求偿权的性质
关于保险代位求偿权的性质，学者们总结起来，大致有以下三种学说：
第一，债权拟制转移说。这是法国早期的学者所主张的。该学说的观点认为，被保险人的债权虽因保险人偿付保险赔偿金而消灭，但法律拟制该债权仍然存在，并移转给保险人。
第二，赔偿请求权说。主张该观点的学者认为，自给付保险赔偿金时起，保险人取得与被保险人对第三人享有的索赔权同一的赔偿请求权。这一学说来源于德国民法就保证人及物上保证人清偿代位制度的相关法律规定。②
第三，债权法定移转说。赞成该学说的学者们认为，保险代位求偿权在实质上是一种特殊的债权转移制度，是保险人对第三人债权的"法定受让"，具备一定条件后，债权自动转移，无须被保险人的让与意思表示，也不须经债务人的同意。
针对以上三种学说，笔者比较赞同债权法定移转说，认为这种观点比较合理，因为保险代位求偿权首先是一种权利的转移，债权的内容没有变更，只是主体发生了变化，保险人享有的代位权不仅在形式上而且在实质上都是一种债权的请求权，这种权利实质上是被保险人对第三人债权的转移和让与,债的内容和客体未发生变更。
三、保险代位求偿的行使的条件
依据海商法、海事诉讼法和保险法的规定，保险人行使代位求偿权的条件包括：
（一）被保险人因海上保险事故对第三人有损害赔偿请求权
具体为：1、发生的事故必须是海上保险事故；2、保险事故的发生是由第三人的行为引起；3、海上被保险人对第三人有损害赔偿请求权。如果被保险人对第三人的损害赔偿请求权存在瑕疵，则保险人很可能无法成功行使代位求偿权。
（二）保险人已经向被保险人实际支付保险赔偿
海商法、海事诉讼法和保险法均明确规定，行使代位求偿权的保险人应当已经实际支付保险赔偿。
（三）保险人行使代位求偿权以保险赔偿范围为限
保险人只能在保险赔偿范围内行使代位求偿权，其不能因行使代位求偿权获得额外利益，代位权利仅限于保险人实际赔付的数额。就这一问题，海事诉讼法与保险法的规定相一致。
（四）保险人应当在保险责任范围内赔偿被保险人的损失
对这项内容是否构成保险人行使代位求偿权的条件之一，理论界存在两种不同观点。
第一种观点认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定。第二种观点认为，保险人行使代位求偿权，仅以事实上给付保险赔偿金为必要条件，至于保险人的给付是否源于保险合同约定的保险给付义务，可不予考虑。保险人在其保险给付范围内，可以行使代位求偿权，第三人不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由进行抗辩。③
对此不应一概而论，应当具体情况具体分析。
笔者认为：如果保险人超出责任范围的"自愿给付"行为非常明确具体，则其不应当对该"自愿给付"享有代位求偿权。例如，船期损失和运费损失不是船舶保险责任的范围，如果保险人已经就该项损失向被保险人作出支付，则，虽然被保险人可以就这一损失从第三人处得到赔偿，但保险人对这一损失依然不享有代位求偿权；反之，如果保险人与被保险人之间对保险条款中保险责任的约定并不明确（如现行PICC一切险条款中的"外来原因"），只要上述不明确或者争议在保险人支付保险赔偿时业已存在，保险人对其"自愿给付"仍可行使代位求偿权。
这种情况下，应当将保险人支付给被保险人的保险赔偿视为保险责任范围内的赔偿，避免保险人与被保险人之间因保险合同纠纷引起不必要的诉讼，使保险人能够以自己的名义对第三人提起索赔。
鉴此，立法应明确：保险人在支付保险赔偿时与被保险人对保险条款的含义和保险事故的起因产生争议但先行赔付的，即使事后查明损失不属于保险责任范围，也不影响保险人行使代位求偿权。
四、被保险人致使保险人不能行使代位求偿权的法律后果
（一）被保险人随意放弃对第三人债权的行为无效
根据海商法第253条的规定，被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，保险人可相应扣减保险赔偿。保险法第45条第1款规定："保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。"该条第2款进一步规定："保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。"④
上述均为对被保险人随意放弃对第三人的债权的法律后果的规定。我认为，在探讨这一问题时，应当重点围绕保险人能否有效地行使代位求偿权进行，而非主要考虑如何让被保险人承担责任。
如果通过采用法律强制性规定的方式，将法律后果由被保险人承担责任转化为由保险人继续行使代位求偿权，即规定"被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，该行为无效"，由此约束被保险人和第三人之间的行为，显然更加符合保险行业的成立和服务宗旨，有利于简化、规范和解决保险人、被保险人与第三人之间的行为与冲突。
（二）由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位求偿权的法律后果
根据海商法第253条和保险法第45条第3款的规定，由于被保险人的过失或过错致使保险人不能行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。保险人因被保险人的过错行为不能行使代位求偿权的，被保险人理当承担相应的法律责任。问题在于，实践中保险人作出实际赔付之后，即使由于被保险人的过错不能行使代位求偿权，也常常无法对已经作出的实际赔付相应扣减保险赔偿。
因此，实践中，更多出现的不是保险人不能行使代位求偿权，而是行使代位求偿权很困难（如肇事船舶已驶往国外港口），或行使代位求偿权的效果不佳（如被保险人在已提起的诉前扣船中取得的担保明显过低）等。鉴此，海商法第253条的规定存在缺陷，应予完善。
笔者认为，海商法第253条应当修改为：被保险人未经保险人同意放弃对第三人请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人由于过错致使保险人不能或者不能完全行使代位求偿权的，保险人可以相应扣减保险赔偿或者向被保险人追回全部或部分已经支付的保险赔偿。
五、结语
通过本文，不难看出，我国有关代位求偿权的立法是不够充分的，它还不足以解决实践中遇到的问题。随着我国业已加入世界贸易组织，保险领域的对外开放，国内保险市场面临着前所未有的竞争和挑战。因此，根据现有国情、参照国际立法经验，健全和完善我国的代位求偿权法律制度已成为目前的首要任务。
注释：
①张丽英.海商法[D].中国政法大学出版社，2004
②陈斌、胡进.论保险人的代为求偿权[J].法学评论，2003，（02）
③朱文辉，吴莉.代为求偿权行使两问题探析[J].法制与社会，2007（05）
④徐海涛.海上保险代为求偿权探讨[J].珠江水运，2007,（12）
作者简介：施元红，生日：1987年1月，籍贯：江苏省启东市，上海海事大学国际法学2010级研究生，研究方向：海商法。