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摘要："黑白合同"现象越演越炙，但司法实践中对其处理并不统一。以意思表示理论对其进行剖析是破解这场黑白对弈的关键。
关键词：意思表示；虚伪行为；隐藏行为；效力型强制性规范
"黑白合同"也称为"阴阳合同"， 2003年北京城建四公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案被媒体冠以"首例建筑业黑白合同案" 广泛报道，作为一种隐性现象出现的"黑白合同"曝露在人们的视野中。据媒体的报道，随着2011年1月26日"新国八条"的出台，北京、广州、深圳、乌鲁木齐等地掀起整顿"黑白合同"的浪潮。但据北京房地产中介行业协会网站上发布之数据，《每日经济新闻》记者发现，今年第一季度，北京二手房退房率仍创新高，达到21.66℅，相关规定中该数据的正常标准应在6℅以下。行业人士认为，这一反常数据背后，很可能有"黑白合同"的推波助澜。①面对越来越多的"黑白合同"纠纷，笔者试图对其进行剖析，找到破解这场"黑白棋局"的关键。
一、"黑白合同"概念之厘定
"黑白合同"也称"阴阳合同"，并不是专业的法律术语，更非合同法规定的有名合同，而是对一种社会现象的代称。通常出现在商品房交易市场和建筑施工市场等领域，是指合同当事人为逃避国家监管、税收等强制性规范，从而缔结两份合同，一份合同供作登记、备案、审核之用，就是所谓的"白合同"，另一份当事人协议将其作为具体履约依据的合同即为"黑合同"。
二、"黑白合同"产生背景及特征
"黑白合同"的产生有独特的社会背景，如现阶段社会信用体系不健全，某些市场领域尚不规范；某些市场整体呈现买卖双方主体势力严重失衡，使得一方有为实现利益最大化而迫使对方签订"黑白合同"的可能。②
"黑白合同"内涵的界定是通过对若干现象的归纳，不免出现并非"黑白合同"的现象被作为"黑白合同"来处理，所以明确其特征有助于在司法实践中对其正确的判定。
特征如下："黑白合同"系两份合同；两合同均针对同一交易标的；"白合同"外观上具有有效合同所有要件，缔约目的限于应对审批、审核等，同时双方明确表示"黑合同"作为履约依据；两份合同内容有实质性差异。③
三、"黑白合同"效力分析--以意思表示理论切入
"黑白合同"是典型的虚伪行为与隐藏行为。"白合同"为通谋虚伪表示，"黑合同"则是隐藏的真意。分析其效力首先需明确虚伪行为和隐藏行为效力问题。
1.虚伪表示内外效力
虚伪表示的内部效力采意思说，主要基于双方共谋不欲就该意思表示发生约束力，当事人间不存在信赖保护。虚伪表示欠缺意思表示构成要素之效果意思。《民法通则》第五十五条第二款，将意思表示符合生效要件，称"意思表示真实"。④对于双方当事人来说，虚伪表示因意思表示不真实而当然、确定、自始无效。"白合同"是虚伪表示，其效力判断的法律规范基础有二：《民法通则》第五十五条"民事法律行为应当具备下列条件"（一）…（二）意思表示真实（三）不违反法律或者社会公共利益"；《合同法》第五十二条第二款恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。详析之，"白合同"确系是虚假表示，违背意思表示真实的法律行为有效要件，至于是否损害国家、集体或第三人利益，则需具体案件具体分析。通常商品房交易市场中"白合同"的交易价格较"黑合同"低，"白合同"损害了国家契税利益，属于无效情形之一，故不论出于法律行为生效的积极要件还是消极要件，"白合同"的效力都是自始无效。
外部效力是针对第三人而言的，若第三人善意信赖该通谋虚伪表示而为相应法律行为，则通谋双方不得以通谋虚伪表示无效对抗之，需说明的是该善意第三人仍得不以无效抗辩而主张有效，即善意第三人有选择权，是为无效绝对性之例外。⑤如第三人主观状态为恶意即明知该意思表示欠缺真意仍基于该行为为相应意思表示，则无信赖保护之必要，应认定绝对无效。
2.隐藏行为效力
对隐藏行为效力的判断，需考察是否具备法律行为的一般生效要件，存在特别生效要件及消极要件情形下还有考察是否满足以上要件的必要。
"黑合同"是当事人在缔结合同时的真实意思表示，是双方约定作为事实上履约依据的法律行为。一方面，依意思自治原则双方当事人的真实意思表示应当有效且具有约束力；另一方面，需考察"黑合同"有无无效或效力瑕疵的情形，此点需结合专门法律法规来判断。如登记备案作为合同生效要件情况下，"黑合同"虽为真意但因缺乏登记备案生效要件而无效，实质是因违背效力性强制规范而无效。故"黑合同"的效力需依前述判断依据个案分析。
四、对司法解释第二十一条的剖析与质疑
2004年10月《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（下文简称司法解释第二十一条）规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。" 该司法解释一经出台就被认为是"黑白合同"效力的司法认定准则。学者对此观点并不统一，有学者认为该条解释认定实质性变更合同无效，备案中标合同为双方当事人间唯一有效合同并作为履约唯一依据。亦有学者认为该条解释并未处理备案合同与变更合同效力问题，仅是工程价款结算问题上的强制性规范，并建议在处理"黑白合同"问题时对合同效力不予考虑，仅依该条直接处理纠纷。亦有质疑者认为，在司法实践中对于商品房交易市场出现的"黑白合同"，通常认定双方在备案合同外缔结的价金较高的合同有效，理由是未备案的合同是双方的真实意思表示，在未有善意第三人需保护的情况下，应认定此合同有效，而国家税收也得以免与流失；而对于建设施工合同，司法解释确立登记备案合同的合法性地位，其间有同一法律体系内同等问题不同对待之嫌。
笔者以为解决以上争议的关键是明确该司法解释的适用前提。其适用前提是双方有效订立的必须是建设工程施工合同；招投标活动合法；双方当事人另行订立的合同是对备案中标合同的实质性变更；变更后合同与备案合同的价款约定不一致。其中登记备案合同的效力必须是无瑕疵的，要求招投标活动符合法律规定，若有虚伪投标或串通投标情形根据《招标投标法》第五十四、五十五条的规定中标无效，而"黑白合同"通常存在的双方当事人虚伪招投标活动前提下订立的中标合同自然也不能挣脱无效的命运，毋庸置疑更不会作为施工价款结算的有效依据。且"黑白合同"的实质性差异未必仅体现在工程价款的结算问题上，对于履约过程亦可能有不同的规定，如时常出现"黑合同"设定了施工方垫资的义务的合同条款等，对于这些条款发生纠纷时如何处理司法解释并未涉及。故该司法解释并非认定"黑白合同"效力的司法准则。
综上，"黑白合同"的效力需区分虚伪行为和隐藏行为做个案分析，不能一概而论。
注释：
①叶书利：《阴阳合同"魅影"浮现 京二手房首季退房高达2成》，http://bj.house.163.com/11/0413/03/71G92ML000073SD3.html。访问日期：2011年4月15日。
②邵明波：《建筑工程"黑白合同"的风险解析与对策》，载《科技向导》2010年第27期。
③周兰萍，龙文杰：《黑白合同的认定与处理》，载《施工企业管理》第21期。
④龙卫球：《民法总论》，法律出版社2002年12月第2版，第448-451页。 ⑤林诚二：《民法总则》（下册），法律出版社2008年6月版，第360页。
作者简介：程艳如（1987- ），女，汉族，河南开封人，北京航空航天大学法学院民商法专业2010级硕士研究生。研究方向：民商法。
关键词：意思表示；虚伪行为；隐藏行为；效力型强制性规范
"黑白合同"也称为"阴阳合同"， 2003年北京城建四公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案被媒体冠以"首例建筑业黑白合同案" 广泛报道，作为一种隐性现象出现的"黑白合同"曝露在人们的视野中。据媒体的报道，随着2011年1月26日"新国八条"的出台，北京、广州、深圳、乌鲁木齐等地掀起整顿"黑白合同"的浪潮。但据北京房地产中介行业协会网站上发布之数据，《每日经济新闻》记者发现，今年第一季度，北京二手房退房率仍创新高，达到21.66℅，相关规定中该数据的正常标准应在6℅以下。行业人士认为，这一反常数据背后，很可能有"黑白合同"的推波助澜。①面对越来越多的"黑白合同"纠纷，笔者试图对其进行剖析，找到破解这场"黑白棋局"的关键。
一、"黑白合同"概念之厘定
"黑白合同"也称"阴阳合同"，并不是专业的法律术语，更非合同法规定的有名合同，而是对一种社会现象的代称。通常出现在商品房交易市场和建筑施工市场等领域，是指合同当事人为逃避国家监管、税收等强制性规范，从而缔结两份合同，一份合同供作登记、备案、审核之用，就是所谓的"白合同"，另一份当事人协议将其作为具体履约依据的合同即为"黑合同"。
二、"黑白合同"产生背景及特征
"黑白合同"的产生有独特的社会背景，如现阶段社会信用体系不健全，某些市场领域尚不规范；某些市场整体呈现买卖双方主体势力严重失衡，使得一方有为实现利益最大化而迫使对方签订"黑白合同"的可能。②
"黑白合同"内涵的界定是通过对若干现象的归纳，不免出现并非"黑白合同"的现象被作为"黑白合同"来处理，所以明确其特征有助于在司法实践中对其正确的判定。
特征如下："黑白合同"系两份合同；两合同均针对同一交易标的；"白合同"外观上具有有效合同所有要件，缔约目的限于应对审批、审核等，同时双方明确表示"黑合同"作为履约依据；两份合同内容有实质性差异。③
三、"黑白合同"效力分析--以意思表示理论切入
"黑白合同"是典型的虚伪行为与隐藏行为。"白合同"为通谋虚伪表示，"黑合同"则是隐藏的真意。分析其效力首先需明确虚伪行为和隐藏行为效力问题。
1.虚伪表示内外效力
虚伪表示的内部效力采意思说，主要基于双方共谋不欲就该意思表示发生约束力，当事人间不存在信赖保护。虚伪表示欠缺意思表示构成要素之效果意思。《民法通则》第五十五条第二款，将意思表示符合生效要件，称"意思表示真实"。④对于双方当事人来说，虚伪表示因意思表示不真实而当然、确定、自始无效。"白合同"是虚伪表示，其效力判断的法律规范基础有二：《民法通则》第五十五条"民事法律行为应当具备下列条件"（一）…（二）意思表示真实（三）不违反法律或者社会公共利益"；《合同法》第五十二条第二款恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。详析之，"白合同"确系是虚假表示，违背意思表示真实的法律行为有效要件，至于是否损害国家、集体或第三人利益，则需具体案件具体分析。通常商品房交易市场中"白合同"的交易价格较"黑合同"低，"白合同"损害了国家契税利益，属于无效情形之一，故不论出于法律行为生效的积极要件还是消极要件，"白合同"的效力都是自始无效。
外部效力是针对第三人而言的，若第三人善意信赖该通谋虚伪表示而为相应法律行为，则通谋双方不得以通谋虚伪表示无效对抗之，需说明的是该善意第三人仍得不以无效抗辩而主张有效，即善意第三人有选择权，是为无效绝对性之例外。⑤如第三人主观状态为恶意即明知该意思表示欠缺真意仍基于该行为为相应意思表示，则无信赖保护之必要，应认定绝对无效。
2.隐藏行为效力
对隐藏行为效力的判断，需考察是否具备法律行为的一般生效要件，存在特别生效要件及消极要件情形下还有考察是否满足以上要件的必要。
"黑合同"是当事人在缔结合同时的真实意思表示，是双方约定作为事实上履约依据的法律行为。一方面，依意思自治原则双方当事人的真实意思表示应当有效且具有约束力；另一方面，需考察"黑合同"有无无效或效力瑕疵的情形，此点需结合专门法律法规来判断。如登记备案作为合同生效要件情况下，"黑合同"虽为真意但因缺乏登记备案生效要件而无效，实质是因违背效力性强制规范而无效。故"黑合同"的效力需依前述判断依据个案分析。
四、对司法解释第二十一条的剖析与质疑
2004年10月《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（下文简称司法解释第二十一条）规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。" 该司法解释一经出台就被认为是"黑白合同"效力的司法认定准则。学者对此观点并不统一，有学者认为该条解释认定实质性变更合同无效，备案中标合同为双方当事人间唯一有效合同并作为履约唯一依据。亦有学者认为该条解释并未处理备案合同与变更合同效力问题，仅是工程价款结算问题上的强制性规范，并建议在处理"黑白合同"问题时对合同效力不予考虑，仅依该条直接处理纠纷。亦有质疑者认为，在司法实践中对于商品房交易市场出现的"黑白合同"，通常认定双方在备案合同外缔结的价金较高的合同有效，理由是未备案的合同是双方的真实意思表示，在未有善意第三人需保护的情况下，应认定此合同有效，而国家税收也得以免与流失；而对于建设施工合同，司法解释确立登记备案合同的合法性地位，其间有同一法律体系内同等问题不同对待之嫌。
笔者以为解决以上争议的关键是明确该司法解释的适用前提。其适用前提是双方有效订立的必须是建设工程施工合同；招投标活动合法；双方当事人另行订立的合同是对备案中标合同的实质性变更；变更后合同与备案合同的价款约定不一致。其中登记备案合同的效力必须是无瑕疵的，要求招投标活动符合法律规定，若有虚伪投标或串通投标情形根据《招标投标法》第五十四、五十五条的规定中标无效，而"黑白合同"通常存在的双方当事人虚伪招投标活动前提下订立的中标合同自然也不能挣脱无效的命运，毋庸置疑更不会作为施工价款结算的有效依据。且"黑白合同"的实质性差异未必仅体现在工程价款的结算问题上，对于履约过程亦可能有不同的规定，如时常出现"黑合同"设定了施工方垫资的义务的合同条款等，对于这些条款发生纠纷时如何处理司法解释并未涉及。故该司法解释并非认定"黑白合同"效力的司法准则。
综上，"黑白合同"的效力需区分虚伪行为和隐藏行为做个案分析，不能一概而论。
注释：
①叶书利：《阴阳合同"魅影"浮现 京二手房首季退房高达2成》，http://bj.house.163.com/11/0413/03/71G92ML000073SD3.html。访问日期：2011年4月15日。
②邵明波：《建筑工程"黑白合同"的风险解析与对策》，载《科技向导》2010年第27期。
③周兰萍，龙文杰：《黑白合同的认定与处理》，载《施工企业管理》第21期。
④龙卫球：《民法总论》，法律出版社2002年12月第2版，第448-451页。 ⑤林诚二：《民法总则》（下册），法律出版社2008年6月版，第360页。
作者简介：程艳如（1987- ），女，汉族，河南开封人，北京航空航天大学法学院民商法专业2010级硕士研究生。研究方向：民商法。