论文部分内容阅读
摘要：现行刑事诉讼法第189条规定原审判决事实不清或者证据不足，二审法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理。本文就此规定进行法理分析以及阐述司法实践中存在的问题，以期提出改革意见。
关键词：刑事二审 发回重审 改革
在我国刑事二审程序中，发回重审的情形主要有两类：一是“事实不清、证据不足”的发回重审；二是程序错误的发回重审。刑事诉讼法第189条规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
一、“事实不清、证据不足”发回重审的法理分析
（一）违背了无罪推定原则
无罪推定原则是指在法院做出生效判决之前，被告人应被推定为无罪。被告人有罪的证明责任应该由控方承担，被告人没有证明自己无罪的义务，一旦控方的证明无法达到证明标准，就要承担败诉风险，即被告人无罪的后果。现行刑事诉讼法也对无罪推定原则做出了规定，第162条规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是第189条第三项的规定正好违背了无罪推定原则，在事实不清、证据不足的情况下不直接做出无罪判决，反而裁定撤销原判决，发回原审法院重新审理。
（二）违背了程序安定原则
从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。[1]程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定，其基本要素包括：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。[2]刑事诉讼程序一旦启动，就应该一个阶段接一个阶段，依照法定的次序进行下去，法官与当事人都要受过去各自的言行约束，诉讼程序不能被轻易的重复。而二审法院将案件发回原审人民审理的做法，是将诉讼程序倒流到一审程序，回到案件审判阶段的初始状态。刑事二审程序又被称为普通救济程序，其主要功能是对一审法院的审理活动以及判决做出审查。二审法院以查清案件事实为目的的程序倒流，忽视了程序的独立价值以及程序的安定，而且严重损害了法律程序的权威性。
（三）存在逻辑上的悖论
从逻辑上看，二审法院如果不已经查清原判决事实的状况，就没有根据做出原审判决是否事实不清、证据不足的判断，如果此种情况再发回原审法院审理岂不是浪费司法资源，为何二审法院不自行改判。“可以”、“也可以”的选择，给予了二审法院巨大的自由裁量权，那么二审法院的选择标准又是什么。在规定中，事实不清与证据不足之间使用的是“或者”一词。笔者认为，只有足够的证据才能认定案件事实是否清楚。
二、“事实不清、证据不足”发回重审在实践中的问题
（一）反复使用，导致诉讼循环
2003年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法、切实纠防超期羁押的通知》规定：第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行认定和宣判；对于查证以后仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。
（二）容易被滥用
由于立法规定简单，用语模糊而且在事实不清、证据不足的情况下，法院可根据自由裁量权选择是自行改判还是发回重审。实践中大多二审法院本可以自行处理的情况下，却选择了发回的处理方式。这其中存在了许多发回的潜理由，如二审法官认为一审处刑偏轻为规避上诉不加刑原则；二审法官工作量大，尚未仔细看卷有些案件审理期限已到，为了不超审限只好发回重审[3]；二审法官为回避矛盾、转移压力。
（三）增加当事人的诉累
案件被发回原审法院重新处理，重新回复到一审状态，被告人处于不定的状态，这无疑增加了诉累。其次，案件发回原审人民法院重新审理，重新计算审理期限，这使被告人的羁押期限被延长，若是终审判决判为无罪，无辜的人受到的是双倍的侵害。
（四）诉讼效率的降低
实践中，因事实不清、证据不足为由的发回重审案例甚多。不断的撤销原审判决，发回重新审理，使案件处于最初的审理状态，之前的审理活动归于无效，在某种程度上也意味着之前耗费的司法资源未起到任何的作用，这无疑是司法资源的浪费，诉讼效率的降低。
（五）影响法官中立
司法公正的一项重要内容即为法官中立。审理案件的法官必须做到中立、不偏不倚的审理案件，这对控辩双方才是公正的。二审法院在作出发回重审的裁定是，一般要附具“内部指导函”，即指出哪些事实不清，证据不足，应该怎么办，有的甚至详细阐述要收集哪些证据材料，怎样适用法律等等，让原审法院遵照执行。内部指导函的出现无疑会对重新审判的法官产生影响，法官中立就很难做到了。[4]由于发回重审率对法官的业绩考核起着举重轻重的作用，因此许多一审法官在遇到疑难案件，难以判断的时候，就会向上级法院请示、汇报，并与之达成一致意见。这样一来，即使案件到达二审，二审法官的判断也会和一审法官的判断一样，而不会被发回重审。那么，追求案件事实真相，给予被告人救济的立法初衷将得不到实现。
三、改革意见
笔者认为，刑事诉讼法第189条因事实不清、证据不足发回重审的规定不仅缺乏法理基础而且在实践应用中滋生许多问题，因此在修改刑事诉讼法事可以删除此条规定。二审法院在审查案件时，如认为现有证据不能证明被告人有罪时，应直接做无罪判决。
参考文献：
[1] 季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》1993年第1期，第6页。
[2] 陈桂明、李仕春：“程序安定论——以民事诉讼为对象的分析”，《政法论坛》，1999年第5期。
[3] 薛子进，“二审法院发回重审不写意见，原审法院不知何意适从”，《法制日报》2000年7月27日。
[4] 陈卫东、李奋飞：“刑事二审发回重审制度之重构”，《法学研究》2004年第1期。
关键词：刑事二审 发回重审 改革
在我国刑事二审程序中，发回重审的情形主要有两类：一是“事实不清、证据不足”的发回重审；二是程序错误的发回重审。刑事诉讼法第189条规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
一、“事实不清、证据不足”发回重审的法理分析
（一）违背了无罪推定原则
无罪推定原则是指在法院做出生效判决之前，被告人应被推定为无罪。被告人有罪的证明责任应该由控方承担，被告人没有证明自己无罪的义务，一旦控方的证明无法达到证明标准，就要承担败诉风险，即被告人无罪的后果。现行刑事诉讼法也对无罪推定原则做出了规定，第162条规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是第189条第三项的规定正好违背了无罪推定原则，在事实不清、证据不足的情况下不直接做出无罪判决，反而裁定撤销原判决，发回原审法院重新审理。
（二）违背了程序安定原则
从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。[1]程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定，其基本要素包括：程序的有序性；程序的不可逆性；程序的时限性；程序的终结性；程序的法定性。[2]刑事诉讼程序一旦启动，就应该一个阶段接一个阶段，依照法定的次序进行下去，法官与当事人都要受过去各自的言行约束，诉讼程序不能被轻易的重复。而二审法院将案件发回原审人民审理的做法，是将诉讼程序倒流到一审程序，回到案件审判阶段的初始状态。刑事二审程序又被称为普通救济程序，其主要功能是对一审法院的审理活动以及判决做出审查。二审法院以查清案件事实为目的的程序倒流，忽视了程序的独立价值以及程序的安定，而且严重损害了法律程序的权威性。
（三）存在逻辑上的悖论
从逻辑上看，二审法院如果不已经查清原判决事实的状况，就没有根据做出原审判决是否事实不清、证据不足的判断，如果此种情况再发回原审法院审理岂不是浪费司法资源，为何二审法院不自行改判。“可以”、“也可以”的选择，给予了二审法院巨大的自由裁量权，那么二审法院的选择标准又是什么。在规定中，事实不清与证据不足之间使用的是“或者”一词。笔者认为，只有足够的证据才能认定案件事实是否清楚。
二、“事实不清、证据不足”发回重审在实践中的问题
（一）反复使用，导致诉讼循环
2003年11月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格执行刑事诉讼法、切实纠防超期羁押的通知》规定：第二审人民法院经过审理，对于事实不清或者证据不足的案件，只能一次裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判；对于经过查证，只有部分犯罪事实清楚、证据充分的案件，只就该部分罪行认定和宣判；对于查证以后仍然事实不清或者证据不足的案件，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，不得拖延不决，迟迟不判。
（二）容易被滥用
由于立法规定简单，用语模糊而且在事实不清、证据不足的情况下，法院可根据自由裁量权选择是自行改判还是发回重审。实践中大多二审法院本可以自行处理的情况下，却选择了发回的处理方式。这其中存在了许多发回的潜理由，如二审法官认为一审处刑偏轻为规避上诉不加刑原则；二审法官工作量大，尚未仔细看卷有些案件审理期限已到，为了不超审限只好发回重审[3]；二审法官为回避矛盾、转移压力。
（三）增加当事人的诉累
案件被发回原审法院重新处理，重新回复到一审状态，被告人处于不定的状态，这无疑增加了诉累。其次，案件发回原审人民法院重新审理，重新计算审理期限，这使被告人的羁押期限被延长，若是终审判决判为无罪，无辜的人受到的是双倍的侵害。
（四）诉讼效率的降低
实践中，因事实不清、证据不足为由的发回重审案例甚多。不断的撤销原审判决，发回重新审理，使案件处于最初的审理状态，之前的审理活动归于无效，在某种程度上也意味着之前耗费的司法资源未起到任何的作用，这无疑是司法资源的浪费，诉讼效率的降低。
（五）影响法官中立
司法公正的一项重要内容即为法官中立。审理案件的法官必须做到中立、不偏不倚的审理案件，这对控辩双方才是公正的。二审法院在作出发回重审的裁定是，一般要附具“内部指导函”，即指出哪些事实不清，证据不足，应该怎么办，有的甚至详细阐述要收集哪些证据材料，怎样适用法律等等，让原审法院遵照执行。内部指导函的出现无疑会对重新审判的法官产生影响，法官中立就很难做到了。[4]由于发回重审率对法官的业绩考核起着举重轻重的作用，因此许多一审法官在遇到疑难案件，难以判断的时候，就会向上级法院请示、汇报，并与之达成一致意见。这样一来，即使案件到达二审，二审法官的判断也会和一审法官的判断一样，而不会被发回重审。那么，追求案件事实真相，给予被告人救济的立法初衷将得不到实现。
三、改革意见
笔者认为，刑事诉讼法第189条因事实不清、证据不足发回重审的规定不仅缺乏法理基础而且在实践应用中滋生许多问题，因此在修改刑事诉讼法事可以删除此条规定。二审法院在审查案件时，如认为现有证据不能证明被告人有罪时，应直接做无罪判决。
参考文献：
[1] 季卫东：“程序比较论”，《比较法研究》1993年第1期，第6页。
[2] 陈桂明、李仕春：“程序安定论——以民事诉讼为对象的分析”，《政法论坛》，1999年第5期。
[3] 薛子进，“二审法院发回重审不写意见，原审法院不知何意适从”，《法制日报》2000年7月27日。
[4] 陈卫东、李奋飞：“刑事二审发回重审制度之重构”，《法学研究》2004年第1期。