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【摘要】鉴于我国目前的民事诉讼立法对当事人取证保障体系不完善,同时基于国情及现实情况,如司法资源紧缺,社会协作不足等,且民事诉讼中的证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集,因而当事人面临着因举证不能而败诉的风险。出于维护自身权益和避免败诉的心理,当事人必然想尽一切办法获取对查明案件事实具有重要作用的诉讼证据,甚至不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。为遏制这一严重扰乱社会秩序的现象,规范当事人的调查取证行为,民事诉讼非法证据排除规则应运而生。
【关键词】民事诉讼;非法证据;排除规则
鉴于我国目前的民事诉讼立法对当事人取证保障体系不完善,同时基于国情及现实情况,当事人为了收集更多的证据而不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。针对这样的证据材料,本文分析了民事诉讼非法证据排除规则的相关理论问题,反思了我国现行民事诉讼立法关于非法证据排除规则的规定——《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《规定》)第68条的相关不足,结合国内司法实践的基础上,认为可以从明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度等方面对我国民事诉讼非法证据排除规则进行完善。
一、民事诉讼非法证据排除规则概述
(一)民事非法证据和民事诉讼非法证据排除规则的涵义
1.民事非法证据的含义
要了解非法排除规则,首先应当明确何为“非法证据”。在理论学界中,对于“非法证据”的不同表述,大体可以分为广义和狭义两种。其中广义上的“非法证据”指的是《诉讼法词典》中所作的解释,即“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”[1],在此,它是与合法证据相对应理解的。根据证据合法性的通说,可以将民事诉讼非法证据划分为:第一,收集或提供主体不合法的非法证据;第二,取证程序不合法的证据;第三,内容不合法的非法证据;第四,表现形式不合法的非法证据。
而狭义上的非法证据则仅指违反法定程序和以非法手段取得的证据,亦称为“非法取得的证据”。[2]其非法性的根本特征是所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。本文在此探讨时,采取的是狭义上的非法证据。
2.民事非法证据排除规则的含义
对当事人收集的证据材料进行一定的限制,只有符合一定的条件,才能够作为证据被法庭所采纳。在我国对这样的限制多称为证据能力,它直接涉及证据是否具有合法性。而证据合法性是证据的基本属性之一。它是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料[3],它是由法律调整后产生的,处于法律领域,它是在证据的客观性和关联性的基础上进行的法律价值判断。[4]
由于前述所指“狭义上的非法证据”并没有达到法律规定的证据标准,不具备证据资格,亦不具有证明能力,在司法实务中,为保障司法的公平正义就应当将这些非法证据予以排除。
基于对非法证据和其他相关概念的剖析,可以明确,所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定,侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料,因其不具备合法性要素,基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑,而加以排除的证据规则。[5]
(二)民事诉讼非法证据排除规则的价值
1.保护公民基本权利
2002年实施的《规定》中明确规定了“侵害他人合法权益”的证据是非法证据,必须予以排除。且将我国目前社会对个人权利与自由的尊重推崇至极这一现状同我国最基本的立法精神相结合,可以得出这样一个结论,即决不允许以侵犯个人权利的方式收集证据。
2.保障司法程序正义
在“以事实为根据,以法律为准绳”司法原则的指导下,必然强调发现案件的客观真实,即使遇到非法取得的证据,但只要其具有真实性与客观关联性,也是予以采用。而这种牺牲程序公正所发现的客观真实必将鼓励当事人为赢得诉讼而不惜损害他人合法权益或违反法律禁止性规定,势必造成社会秩序的混乱,不利于法治国家目标的实现。
3.维护司法纯洁本性
我国作为社会主义法治国家,如果允许非法方式取得证据作为对被告不利的证据在法庭上的运用,从某种意义上来说法院对此行为的态度是纵容甚至是参与和鼓励。从这层意义上说,法院无疑就成了法律的破坏者。为谋求证明案件的快捷、方便的手段而牺牲保护个人的宪法权利的法治目标,这无疑是本木倒置。
4.抑制非法取证行为
出于维护自身权益和避免败诉的心理,当事人必然想尽一切办法获取对查明案件事实具有重要作用的诉讼证据,甚至不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。依据侵权者不能从其侵权行为中获利这一法理,以上的证据材料应当被排除,以此彰显出非法证据排除规则确立的间接目的,是阻止潜在的违法者。
二、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷
1995年,最高人民法院做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》第一次明确地确立了我国民事诉讼中非法证据排除规则,强调了民事诉讼中坚持证据的合法性原则的必要性。
但随着司法实践和理论的发展,这一解释逐渐显示出其与时代要求的不适应性,因此最高人民法院于2001年12月21日发布了《规定》,其中第68条提出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性規定的方法取得的证据”为民事非法证据的判断标准,在综合考虑了程序公正与实体公正的基础之上,兼顾了国家利益、社会和个人利益,最终降低了当事人的举证难度,保证了证据的合法性。
然而,新标准仍然只是一个相对明确的判断标准,其中仍有或明或暗的问题有待商榷。下面以《规定》第68条为例,对民事诉讼非法证据排除规则做出细致评析。
(一)具体规定较为笼统
“合法权益”规定笼统。它是仅仅指严格意义上的法律明文规定的权利,还是也指值得法律保护的利益?合法权益是否有大小?侵权后果是否有轻微、严重之分? “禁止性规定”规定笼统。它是仅指违反法律具体的禁止性规定,还是也包括虽不为法律所禁止,但却有悖于法律基本原则的行为。
(二)适用范围稍显宽泛
《规定》中所确立的民事非法证据排除规则,涵盖了所有的非法证据,对于凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据一律排除,这样的规定不免排除了一些原本不该被排除的证据。
正如有学者所说,建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除”[6],而在于通过对相应人员的取证行为设定相關法律界限,缩小法官自由裁量权,以此避免为实现某项权利而侵害了其他权利。
(三)支撑制度有待完善
在美国,当事人可以利用法律赋予的五种证据开示的方法有效地收集诉讼中需要的证据。在德国,德国实体上规定的资讯请求权,民事诉讼法上规定的互换准备书状、申请提出文书命令、强制证人出庭等制度为当事人向对方或第三人收集证据提供了程序保障。[7]
相比较与美、德两国法律为当事人提供的证据程序保障,我国如此严格排除非法证据的做法似乎有些不妥。建立非法证据排除规则必须考虑相关的诉讼制度,尤其是作为非法证据排除规则前提的证据收集制度,不仅要强化当事人举证责任和弱化法院职权取证,还应当为当事人承担主要证据收集责任配置良好的制度保障。
三、民事诉讼非法证据排除规则的完善
在如何构建我国非法证据排除规则的问题上,应根据中国的国情,借鉴发达国家的相关经验。对非法证据排除规则中所体现出的两对冲突的价值进行权衡,不轻易放弃任何一方,尽力做到最大限度地提高双方利益。
(一)明确条文具体规定
第一,针对《规定》中68条所指的“合法权益”,笔者认为主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利,而并非指所有法律、法规、甚至是规章里所赋予公民的各种具体权利。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时,应当分别以重大违法和利益衡量为判断标准。其中,利益衡量判断中可能涉及的因素包括:案件的重要程度、被告违法行为的严重程度、当事人选择的何种类型的收集证据的方式、收集证据的违法行为的严重程度、采纳该非法证据所可能导致的示范效应,等等。
第二,明确适用具体规定。笔者认为,对于当事人来说,“法无禁止皆自由”,因此只要没有违反法律的明令禁止规定,其行为就应该推定为合法有效的。相反,如若理解成原则性规定,那对于当事人来说,“法无授权皆禁止”,与我国立法精神全然不符。
(二)缩紧规则适用范围
在结合我国当事人调查取证能力极弱的国情的基础之上,借鉴英美国家的例外规定,取其精华,取其糟粕,笔者以为应当在确立非法证据排除规则的同时,确立以下几项例外情形:
第一,紧急情况例外。此处可参照紧急避险相关规定,即必须符合:情况紧急或特殊,不具备合法的取证条件,并且如果该证据不及时保全,则事后难以获得和补救。
第二,涉及国家利益与社会公共利益例外。为避免国家利益或者社会公共利益遭受重大损失,选择牺牲小部分的程序正义,保留非法证据会以此对违法行为进行相应的追究。
第三,对方自认的例外。此处参照民事诉讼中关于自认的规定,即必须符合:一方非法获取了证据材料,另一方出于自愿也承认了对方获取的证据材料,那么此证据材料应当允许在诉讼中采用。
第四,善意取得和必然发现的例外[9]。前者是指取证者有证据表明其事先并不知道取证手段违法,且客观上没有造成较大的侵权;后者则是指取证者可以证明非法取得的资料通过其他合法途径也必然能够取得。
(三)完善相关支撑制度
第一,针对案件的当事人为追求胜诉利益在收集证据过程中竭尽所能,甚至不惜使用违法手段这一现象,笔者认为应当在明确当事人证据收集权利的基础上,对当事人收集证据的手段予以细化,从而大大缩小当事人可能违法的范围。如对悬赏取证、陷阱取证、私家侦探取证等证据收集手段,适当地加以规范化而非绝对禁止,将会更加有利于司法实践中的适用。毕竟非法证据排除规则的目是为当事人收集证据提供一种预警机制,从反面监督当事人证据收集行为的程序合法。
第二,针对长期受“厌诉文化”影响,或担心恶化亲友关系,或害怕打击报复,知情者不愿作证的这一现象,笔者认为应当在尊重人权的基础之上,谨记民事诉讼法是私权救济的法律,进一步完善当事人及其代理人取证的保障措施。考虑如将《律师法》中“律师承办法律事务,经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况”中的“可以”更改为“应当”;颁发带有强制性的调查令;甚至于针对一些可以颠覆案件结果的证人证言,如证人拒不出庭的,法院可以依据一方当事人的申请强制其出庭作证。
四、结论
本文通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条进行剖析,表明民事诉讼非法证据的排除不仅仅是一个立法技术问题,要在我国的民事诉讼中真正确立非法证据排除规则绝不是一朝一夕之事。主要从立法层面上对于民事诉讼非法证据排除规则进行完善,包括明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度。笔者希望我国民事证据立法能够尽早确认非法证据的排除规则,从而以立法带动司法甚至是执法,使得这项制度能够在日常的案件审理过程中得到真正的落实。
参考文献:
[1]柴发邦.诉讼法辞典[M].成都:四川人民出版社,1989.
[2]张永泉.论我国诉讼能够的证据排除与证据禁止[J].政法学刊.2001.
[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1999.
[4]李祖国.论民事诉讼非法证据排除规则[J].中国法学,2006,(3).
[5]柴发邦.体制改革与完善诉讼制度[J].转引自齐树洁.民事司法改革研究[M].厦门:厦门大学出版社,2000,(11).
[6]王春.民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善[J].前沿.2008(7).
[7]陈瑞华.刑诉中非法证据排除规则问题研究[J].法学,2003,(6).
[8]张卫平.民事证据制度改革走向探知[J].法商研究,1999,(5).
[9]罗斌.非法证据排除规则与民事诉公[J].人民司法,2003,(10).
[10]白绿铉.美国联邦民事诉讼规则和证据规则[M].卞建林,北京:中国法制出版社,2002,(1).
【关键词】民事诉讼;非法证据;排除规则
鉴于我国目前的民事诉讼立法对当事人取证保障体系不完善,同时基于国情及现实情况,当事人为了收集更多的证据而不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。针对这样的证据材料,本文分析了民事诉讼非法证据排除规则的相关理论问题,反思了我国现行民事诉讼立法关于非法证据排除规则的规定——《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《规定》)第68条的相关不足,结合国内司法实践的基础上,认为可以从明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度等方面对我国民事诉讼非法证据排除规则进行完善。
一、民事诉讼非法证据排除规则概述
(一)民事非法证据和民事诉讼非法证据排除规则的涵义
1.民事非法证据的含义
要了解非法排除规则,首先应当明确何为“非法证据”。在理论学界中,对于“非法证据”的不同表述,大体可以分为广义和狭义两种。其中广义上的“非法证据”指的是《诉讼法词典》中所作的解释,即“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”[1],在此,它是与合法证据相对应理解的。根据证据合法性的通说,可以将民事诉讼非法证据划分为:第一,收集或提供主体不合法的非法证据;第二,取证程序不合法的证据;第三,内容不合法的非法证据;第四,表现形式不合法的非法证据。
而狭义上的非法证据则仅指违反法定程序和以非法手段取得的证据,亦称为“非法取得的证据”。[2]其非法性的根本特征是所实施的取证行为侵害了他人的合法权益。本文在此探讨时,采取的是狭义上的非法证据。
2.民事非法证据排除规则的含义
对当事人收集的证据材料进行一定的限制,只有符合一定的条件,才能够作为证据被法庭所采纳。在我国对这样的限制多称为证据能力,它直接涉及证据是否具有合法性。而证据合法性是证据的基本属性之一。它是指证据必须按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料[3],它是由法律调整后产生的,处于法律领域,它是在证据的客观性和关联性的基础上进行的法律价值判断。[4]
由于前述所指“狭义上的非法证据”并没有达到法律规定的证据标准,不具备证据资格,亦不具有证明能力,在司法实务中,为保障司法的公平正义就应当将这些非法证据予以排除。
基于对非法证据和其他相关概念的剖析,可以明确,所谓非法证据排除规则是指对因违反法律规定,侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料,因其不具备合法性要素,基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑,而加以排除的证据规则。[5]
(二)民事诉讼非法证据排除规则的价值
1.保护公民基本权利
2002年实施的《规定》中明确规定了“侵害他人合法权益”的证据是非法证据,必须予以排除。且将我国目前社会对个人权利与自由的尊重推崇至极这一现状同我国最基本的立法精神相结合,可以得出这样一个结论,即决不允许以侵犯个人权利的方式收集证据。
2.保障司法程序正义
在“以事实为根据,以法律为准绳”司法原则的指导下,必然强调发现案件的客观真实,即使遇到非法取得的证据,但只要其具有真实性与客观关联性,也是予以采用。而这种牺牲程序公正所发现的客观真实必将鼓励当事人为赢得诉讼而不惜损害他人合法权益或违反法律禁止性规定,势必造成社会秩序的混乱,不利于法治国家目标的实现。
3.维护司法纯洁本性
我国作为社会主义法治国家,如果允许非法方式取得证据作为对被告不利的证据在法庭上的运用,从某种意义上来说法院对此行为的态度是纵容甚至是参与和鼓励。从这层意义上说,法院无疑就成了法律的破坏者。为谋求证明案件的快捷、方便的手段而牺牲保护个人的宪法权利的法治目标,这无疑是本木倒置。
4.抑制非法取证行为
出于维护自身权益和避免败诉的心理,当事人必然想尽一切办法获取对查明案件事实具有重要作用的诉讼证据,甚至不惜采用不合法的手段去收集和提供证据材料。依据侵权者不能从其侵权行为中获利这一法理,以上的证据材料应当被排除,以此彰显出非法证据排除规则确立的间接目的,是阻止潜在的违法者。
二、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷
1995年,最高人民法院做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》第一次明确地确立了我国民事诉讼中非法证据排除规则,强调了民事诉讼中坚持证据的合法性原则的必要性。
但随着司法实践和理论的发展,这一解释逐渐显示出其与时代要求的不适应性,因此最高人民法院于2001年12月21日发布了《规定》,其中第68条提出了“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性規定的方法取得的证据”为民事非法证据的判断标准,在综合考虑了程序公正与实体公正的基础之上,兼顾了国家利益、社会和个人利益,最终降低了当事人的举证难度,保证了证据的合法性。
然而,新标准仍然只是一个相对明确的判断标准,其中仍有或明或暗的问题有待商榷。下面以《规定》第68条为例,对民事诉讼非法证据排除规则做出细致评析。
(一)具体规定较为笼统
“合法权益”规定笼统。它是仅仅指严格意义上的法律明文规定的权利,还是也指值得法律保护的利益?合法权益是否有大小?侵权后果是否有轻微、严重之分? “禁止性规定”规定笼统。它是仅指违反法律具体的禁止性规定,还是也包括虽不为法律所禁止,但却有悖于法律基本原则的行为。
(二)适用范围稍显宽泛
《规定》中所确立的民事非法证据排除规则,涵盖了所有的非法证据,对于凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据一律排除,这样的规定不免排除了一些原本不该被排除的证据。
正如有学者所说,建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除”[6],而在于通过对相应人员的取证行为设定相關法律界限,缩小法官自由裁量权,以此避免为实现某项权利而侵害了其他权利。
(三)支撑制度有待完善
在美国,当事人可以利用法律赋予的五种证据开示的方法有效地收集诉讼中需要的证据。在德国,德国实体上规定的资讯请求权,民事诉讼法上规定的互换准备书状、申请提出文书命令、强制证人出庭等制度为当事人向对方或第三人收集证据提供了程序保障。[7]
相比较与美、德两国法律为当事人提供的证据程序保障,我国如此严格排除非法证据的做法似乎有些不妥。建立非法证据排除规则必须考虑相关的诉讼制度,尤其是作为非法证据排除规则前提的证据收集制度,不仅要强化当事人举证责任和弱化法院职权取证,还应当为当事人承担主要证据收集责任配置良好的制度保障。
三、民事诉讼非法证据排除规则的完善
在如何构建我国非法证据排除规则的问题上,应根据中国的国情,借鉴发达国家的相关经验。对非法证据排除规则中所体现出的两对冲突的价值进行权衡,不轻易放弃任何一方,尽力做到最大限度地提高双方利益。
(一)明确条文具体规定
第一,针对《规定》中68条所指的“合法权益”,笔者认为主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利,而并非指所有法律、法规、甚至是规章里所赋予公民的各种具体权利。司法者在裁量决定是否采纳具有非法因素的非法证据时,应当分别以重大违法和利益衡量为判断标准。其中,利益衡量判断中可能涉及的因素包括:案件的重要程度、被告违法行为的严重程度、当事人选择的何种类型的收集证据的方式、收集证据的违法行为的严重程度、采纳该非法证据所可能导致的示范效应,等等。
第二,明确适用具体规定。笔者认为,对于当事人来说,“法无禁止皆自由”,因此只要没有违反法律的明令禁止规定,其行为就应该推定为合法有效的。相反,如若理解成原则性规定,那对于当事人来说,“法无授权皆禁止”,与我国立法精神全然不符。
(二)缩紧规则适用范围
在结合我国当事人调查取证能力极弱的国情的基础之上,借鉴英美国家的例外规定,取其精华,取其糟粕,笔者以为应当在确立非法证据排除规则的同时,确立以下几项例外情形:
第一,紧急情况例外。此处可参照紧急避险相关规定,即必须符合:情况紧急或特殊,不具备合法的取证条件,并且如果该证据不及时保全,则事后难以获得和补救。
第二,涉及国家利益与社会公共利益例外。为避免国家利益或者社会公共利益遭受重大损失,选择牺牲小部分的程序正义,保留非法证据会以此对违法行为进行相应的追究。
第三,对方自认的例外。此处参照民事诉讼中关于自认的规定,即必须符合:一方非法获取了证据材料,另一方出于自愿也承认了对方获取的证据材料,那么此证据材料应当允许在诉讼中采用。
第四,善意取得和必然发现的例外[9]。前者是指取证者有证据表明其事先并不知道取证手段违法,且客观上没有造成较大的侵权;后者则是指取证者可以证明非法取得的资料通过其他合法途径也必然能够取得。
(三)完善相关支撑制度
第一,针对案件的当事人为追求胜诉利益在收集证据过程中竭尽所能,甚至不惜使用违法手段这一现象,笔者认为应当在明确当事人证据收集权利的基础上,对当事人收集证据的手段予以细化,从而大大缩小当事人可能违法的范围。如对悬赏取证、陷阱取证、私家侦探取证等证据收集手段,适当地加以规范化而非绝对禁止,将会更加有利于司法实践中的适用。毕竟非法证据排除规则的目是为当事人收集证据提供一种预警机制,从反面监督当事人证据收集行为的程序合法。
第二,针对长期受“厌诉文化”影响,或担心恶化亲友关系,或害怕打击报复,知情者不愿作证的这一现象,笔者认为应当在尊重人权的基础之上,谨记民事诉讼法是私权救济的法律,进一步完善当事人及其代理人取证的保障措施。考虑如将《律师法》中“律师承办法律事务,经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况”中的“可以”更改为“应当”;颁发带有强制性的调查令;甚至于针对一些可以颠覆案件结果的证人证言,如证人拒不出庭的,法院可以依据一方当事人的申请强制其出庭作证。
四、结论
本文通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条进行剖析,表明民事诉讼非法证据的排除不仅仅是一个立法技术问题,要在我国的民事诉讼中真正确立非法证据排除规则绝不是一朝一夕之事。主要从立法层面上对于民事诉讼非法证据排除规则进行完善,包括明确条文具体规定、缩紧规则适用范围、完善相关支撑制度。笔者希望我国民事证据立法能够尽早确认非法证据的排除规则,从而以立法带动司法甚至是执法,使得这项制度能够在日常的案件审理过程中得到真正的落实。
参考文献:
[1]柴发邦.诉讼法辞典[M].成都:四川人民出版社,1989.
[2]张永泉.论我国诉讼能够的证据排除与证据禁止[J].政法学刊.2001.
[3]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社,1999.
[4]李祖国.论民事诉讼非法证据排除规则[J].中国法学,2006,(3).
[5]柴发邦.体制改革与完善诉讼制度[J].转引自齐树洁.民事司法改革研究[M].厦门:厦门大学出版社,2000,(11).
[6]王春.民事诉讼非法证据排除规则的立法缺陷与完善[J].前沿.2008(7).
[7]陈瑞华.刑诉中非法证据排除规则问题研究[J].法学,2003,(6).
[8]张卫平.民事证据制度改革走向探知[J].法商研究,1999,(5).
[9]罗斌.非法证据排除规则与民事诉公[J].人民司法,2003,(10).
[10]白绿铉.美国联邦民事诉讼规则和证据规则[M].卞建林,北京:中国法制出版社,2002,(1).