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［摘要］本文借助两个发生在凉山彝族地区的案件，试图对纠纷解决过程中的“事实”问题进行从特别到一般的探讨。在纠纷解决活动中，从“自然事实”的发生到“法律事实”的认定，不是绝对客观或正确的必然过程，而是由特定社会的文化逻辑所决定的。同时，在基于“合意”的纠纷解决过程中，事实因素并非平息矛盾的关键，通过淡化或模糊化事实来促成双方的合意，是纠纷调解活动的重要策略。
［关键词］自然事实；法律事实；合意；案例
中图分类号：C927；D929 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2011）05-0033-05
一、从自然事实到法律事实
无论任何社会，在纠纷解决的过程中，至少从表面上看，“事实”都是一个无法被忽略的因素。司法过程的性质，即根据案件的事实和规范的预设作出裁断。在传统社会中，对事实的法律判断、道德判断及宗教意义上的判断通常交织在一起，而在现代社会，对案件的裁判在理想化的意义上被简化为一个三段论的逻辑过程——当作为小前提的事实结构与作为大前提的规范预设相吻合时，结论自然被“生产”出来了，法官的职能就如同韦伯所称的“自动售货机”一样。而问题在于，进入纠纷解决或裁判过程的“事实”究竟是何种“事实”？它与切切实实、曾经发生过的“自然事实”之间究竟是何种关系？自然事实经过怎样的过程和逻辑而成为法律意义上的事实？我们借助案例对上述问题进行分析。
案例一：打人案（杨志伟，2002，美姑县）[1]：
1988年元月的一天夜里，美姑县武装部军事参谋海乃，喝酒后在县城遇见城郊一伙酗酒闹事的农民，他前去阻止，反被吉日抓住胸襟，撞在车站的铁门上晕了过去，那伙农民逃跑了。海乃被送往县医院治疗，之后又转院，不治而亡。吉日被收审6个月。后经法医鉴定证明，海乃非因受伤而亡，而是脑膜炎致死。据此，被告改判一年，监外执行。①
但彝族习惯法这一关没通过。1991年元旦，死者海乃的父亲把本案上诉于德古。吉角伍尼、恩扎伟机、曲比硕么、别子卓洛等四人都是黑彝，并且都是政协委员。他们约定时间，让原告海乃家与吉日家在县城外一块地里，双方轮番说理。德古们两边走动，听取原告和被告的理由。经过一天一夜的说理，双方都表达了自己的意思后，德古们才召开小会汇总两方面意见。最后做出如下判决：
1. 以杀人命价赔，白银二十二锭，折币25元，合计550元；
2. 打人过错加赔，银五点五锭，折币30元，合计160元；
3. 批准调解金，银一锭，折币30元；
4. 亲属擦泪金，银一锭，折币50元；
5. 死者代言金，银一锭，折币50元；
6. 打鸡断案金，银一锭，折币50元；
7. 判案成功庆祝款，一条牛，折币450元；
8. 买酒赔礼，五十斤，折币1.3元，合计65元；
9. 合计：二十七点五锭，折人民币1450元。
如此判决令双方满意，被告家支的头人德古俄木石博感慨地说：“你们判案公正，我们吉里氏族八个亚氏族都同意赔偿人命金。这是不懂事的人酒醉后闯下的祸，等于牲畜肇事，千错万错我们不该在街上打架。无理取闹打架说明我们的人无修养，今后一定互相教育。你们这样判，我们心服口服。”
这是一个比较典型的“二次司法”案，打人者已依照国家正式制度被审判课刑，但同时，其家支又按照习惯法的规定向对方家支作出了“人命案”赔偿。正因为是“二次司法”，我们得以看到同一个自然事实生成的两个截然不同的法律事实、产生的两个不同的法律后果。首先，按照国家法的逻辑，法医鉴定已经明确证明海乃的死与吉日打人的行为无关，这是经过现代法医学产生出来的“科学”依据。既然海乃死亡的“果”与吉日打人的“因”并无联系，因此吉日无需为人命负责。而同时，按照习惯法的逻辑，它不考虑海乃生理上死亡的原因到底是什么，它考虑和追究的是海乃的死亡在事件表象上的诱因——吉日违反彝族习惯法的打人行为。对于同样的自然事实，国家法和习惯法基于不同的文化机理产生出不同的结论，前者惩罚的是由“科学”逻辑链条连接而成的由因到果的违法犯罪行为，而后者首先关注的是肇事者不道德、不合法的打人行为，在这个行为之后，被打者死亡，肇事者即被认定为应当对死者的死亡负责——这是一种基于完全不同的因果律的认知，因和果的关系不是由科学的证据所构筑的逻辑联系，而更倾向于一种价值的判断，它的潜台词是，“谁让你打人呢？谁让你做无良的事呢？既然你做了，其后的恶果必然由你承担。”在案例中，我们可以看到当事者对于上述因果律的认同，被告的家支非但没有认为“二次司法”是一种不公，反而对德古的判决赞赏有加，其家支头人的感言尤其反映了这套由道德判断构筑的因果关系：“你们判案公正……这是不懂事的人酒醉后闯下的祸，等于牲畜肇事，千错万错我们不该在街上打架。无理取闹打架说明我们的人无修养……”与此类似，在彝区的另一些案件中，推搡妇女后妇女流产，辱骂他人后被辱骂者自杀，肇事者都需为自己不成熟、不道义的行为“埋单”，而无人关心行为和恶果之间是否有“科学”的必然联系。
在上述案例中，尤其值得玩味的是从打人、被打者死亡这个自然事实经由不同的因果判断所产生的两个截然不同的法律事实，那么，是什么“神秘因素”导致了这个差别的产生呢？卡尔•恩吉施认为，法律的既存事实与自然的既存事实并不可能完全一致（因为不可能完全一致，所以才有了产生不同解读的可能）。他举例说，在生物学家眼中，根本不存在什么婚生子女与非婚生子女的区别，在他们眼中，只存在自然的出生这一事实。而“婚姻的出生”以及基于其上的亲属关系，借助“婚姻”这个富有意义的仪式，便使自身承载着一种不可排除的文化因素。所谓婚生与非婚生，不是基于生物学上的自然事实，而是基于社会文化赋予的意义来理解的。[2]恩吉施给出了一个从自然事实到法律事实的公式：即自然事实——社会文化的逻辑——法律事实。对此，吉尔兹有更为深入的探讨，他认为，法律上的事实不是自然产生的，而是“由社会构造的”，从有关证据的规定、法庭上的规矩礼仪和法律报告传统直到辩护的技巧、法官的辞令及法学院教育的墨守成规中的一切东西都是这种社会构造的来源。[3]如其所言，不同的社会文化产生出不同的规范，这些规范隐含的价值判断和认知模式决定了法律事实的生成。在这个意义上，法律事实即规范对于自然事实的构建，自然事实本身包含着如此杂多和分散的信息及要素，它无法直接成为赖以进行裁判的小前提。在规范构建事实的过程中，前者根据需要忽视和清除了那些不被关心的要素，同时依据规范的结构仅保留下那些必备的要素。如在前述案例中，习惯法规范忽视的是打人的行为与被打者的死亡之间是否有必然联系；而国家法规范则对打人者的修养、品性等“法律外因素”漠不关心。
由此看来，所谓“事实”并不简单是案件现场环境的真实情况被原原本本地带入纠纷解决的现场来展示报告，而法律事实的生成也未必等于自然发生的事实与规范的预设正好吻合。规范总是追求抽象和普遍的特性，而“每一事实的情形是独特的，所以不可避免地存在着法律普遍性与特别事实的紧张”[4]（P.73），这种紧张只能通过规范与事实的相互构建得以消除。格尔兹尖刻地质疑现代司法活动的理想化理论，这种理想化理论试图表明，基于自然事实与规范预设的完美契合，“真实”的法律事实因此产生，它是赖以裁判的唯一正确的前提。但由于社会和文化的因素，这些法律事实并非如此“真实”，尤其重要的是，它们更不是什么“唯一正确”的，如吉尔兹指出：“那种吻合程序本身制造出来的对现实情况仔细整编后的图表，整个情形就看来有些像把戏了。”[3]不过他接着说，规范对事实的建构并不是一套随心所欲的“把戏”，而是整个文化所依托的现象，即表现描述的现象，并且这种描述在其所在的世界是言之成理的。在根本上，“法律所看见的不是发生了什么，而是发生什么；如果法律因地区之别、时间之别及人之群体之别而有所不同，它所看见的便同样也是有所不同的。”[3]
通过以上论述，我们找到了上述案例从同一个自然事实中“发现”不同的法律事实的原因。笔者并不认为现代社会中法律所构筑的“科学”因果律具有唯一的、真理性的地位，如休谟指出的那样，先行的“因”与后续的“果”之间并不是客观的，也不是理性的认知，而是经验归纳的结果。“科学”所构筑的因果联系仅是解释事实和构建事实的一种方式，换言之，如同传统的彝人在案件中的“道德归罪”一般，它也仅是肢解自然事实的“偏见”当中的一种。由于这种必要的“偏见”，不同社会的人们没有迷失在纷繁复杂的自然事实中，他们根据不同的逻辑分别发现各自需要的法律事实的梗概，并据以得出法律的结论。
二、被淡化和模糊化的事实：“事实”竟非纠纷解决的关键？
在审判活动中，事实是毫无疑问的关键因素；不仅是审判，在所有类似于审判的“判断型”纠纷解决活动中，第三方对于案件的处理接近于三段论的逻辑过程。而在另一类型的案件——即主要基于当事人之间的交涉来化解矛盾的案件中，纠纷调解成功的关键并不在于事实是否明晰，而在于双方是否能够达成合意。请看以下案例：
案例二：盗窃案（李剑，2005，越西县）②
这是一场由债务纠纷引起的盗马案。起因是李家认为蒋家欠了他们500元钱，因而到蒋家要债。蒋家否认有此债务，拒绝还钱。就在当天晚上，李家的人偷偷潜入蒋家去牵马，被蒋家当场发现。马虽未被牵走，但依照彝人的传统观念，蒋家人即认为李家盗马的行为损害了他家的尊严。于是，两家围绕着盗马事件和债务纠纷争吵不休，也曾经找了一些人调解了七八次，均未能奏效。德古海来体者介入后，发现这是一个棘手的案子：纠纷最核心的争议——债务是否存在，始终由于证据的缺乏无法证明，蒋家在调解中坚决否认有此债务，毫不让步，而李家的观点则针锋相对。
在僵持不下的情况下，既因为证据不足，也为了保全双方的面子，海来德古不再强求去搞清债务是否存在，他劝和双方，与此同时也威胁双方：如果再争执不休，就只好用“念鸡”③的方法来判断曲直。在劝说与压力的作用下，双方最终达成了协议：由蒋家给李家250元钱，并举行“依查”（喝热汤，表示结案并永不反悔）仪式结案。
在上述案例的和解协议中，蒋家同意支付的250元钱是耐人寻味的——在这个事实模糊不清的案件中，250元钱并非是在“偿还债务”，而只能解释为“息事金”。本案的事实分歧如此之大，双方的共识根本无法建立在对于事实的共同体认之上，调解此案的海来德古在发现这一困境后，抓住了可能被双方共同认可的目标——达成和解。由于对“念鸡”的畏惧和对和解的追求，蒋、马两家得以把债务是否存在这一事实真相和严格意义上的“公平”搁置一边，而放眼于家支的长远利益和家支之间的正常关系。
而事实模糊不清、证据不足并不是造成事实因素在纠纷解决中的作用被弱化的唯一原因，在有的情况下，有经验的第三方甚至故意淡化事实或使事实模糊化，以便消除当事人双方的对立情绪。在合意化的纠纷解决过程中，只有被双方认可的“事实”才能堂而皇之地作为形成决议的主要依据，而当某一事实不被其中一方认可时，即便它有充分的证据支撑也无济于事。不被承认的事实最多只能作为纠纷调解过程中一项可能带来影响或形成压力的因素，但却无法作为裁断的主要依据。如果在各方对事实争论不休的情况下，调解者不顾情势地强求真相，强求绝对的公平，那么往往会适得其反，导致和解失败，双方敌对。调解此案的海来德古曾向笔者讲述调解的艺术：虽然有时通过综观全局，德古已对扑朔迷离的事实有了自己的判断，有的时候甚至是成竹在胸；但由于种种复杂的因素，他们时常不能捅破窗户纸将这种判断讲出来。因为在调解中，最重要的是使纠纷双方最终获得心理上的平衡从而放弃敌对的态度，至于案件的事实，除非为双方所承认，否则便很难作为解决纠纷的逻辑前提。
在许多案例中，如果仅用习惯法规范的形式逻辑来检验调解的结果，那么它的确是“不公平”的，但如果综合包括纠纷调解的后续效果在内的各种因素加以考量，这个结果却又是必然的。在彝族社会中，个体之间的冲突通常会演化为血缘群体之间的冲突，陷入“讼累”之中的群体难以正常从事生产劳动，每谈判或调解一次，当事人便需杀牲宰羊犒劳前来“助阵”的亲友及德古，如果群体间爆发冲突，那所耗费的成本就更大了。在我们所搜集的案例中，一些未得到及时妥善解决的案件拖延几年甚至几十年，此间当事双方摩擦不断、历经数次调解，所消耗的人力财力早已数倍于“标的”的价值。彝谚有云：“姑娘早出嫁好，纠纷早解决好”，对当事者而言，最大的“不利益”时常不是人们在和解时做出的让步，而是由纠纷升级所导致的冲突或者因为纠纷悬而不决所消耗的巨大成本。因此，德古在解决纠纷时，时常将“促和”作为首要的目标，这种“妥协”精神贯穿于德古调解的过程，同时也深深地渗透到彝族法文化的精神内核之中。由于将“和解”作为首要的追求，事实的真相有时反到成为次要的因素了。
由此想到我国《民事诉讼法》第八十五条的规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”该条文表述了两层意思：一是调解应当遵循当事人自愿的原则；二是调解应当以查清事实、分清是非为前提。而根据笔者的前述分析，调解活动在策略上和功能上均与审判活动有许多区别，查清事实、分清是非是判决活动的前提条件，却未必是调解活动的必要条件。如果所有案件都能够、都已经查清了事实、分清了责任，何不干脆更为快捷、经济地判决？调解的优势就在于其合意性及灵活性，即使在事实不清的情况下，双方当事人也可自愿达成协议。同时，根据民事诉讼法，法庭调解贯穿于整个法院诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可进行调解。但“查清事实、分清是非”在程序上必须经过“法庭调查”和“法庭辩论”才能完成，未经以上两个程序，“事实”和“是非”又如何能够断明呢？笔者认为，第八十五条关于“事实”问题的规定似乎在显示法庭调解的“官方”色彩和偏向于“判断型”的特质，但这项规定并不符合调解的纠纷解决方式的特点和实际情况，同时也限制了法庭调解活动的功能发挥。
三、结语
基于两个发生在凉山彝族地区的案件，本文对纠纷解决过程中的“事实”问题进行了探讨。在彝区当代的法律实践中，由于国家法与彝族“习惯法”二元规范体系的并存，人们在遇到矛盾纠纷时，产生了选择解决方式的可能。由于纠纷解决活动可能基于不同的规范和程序，从而可能得到不同的法律结论。通过对案例一的分析，我们体会到不同的社会-文化机理对于纠纷解决活动的影响:从自然事实的发生到法律事实的认定，原本不是绝对“客观”或“正确”的必然过程，而是基于特定社会的文化逻辑所决定的规范内容和法律意识。
与此同时，在不同的社会背景中，尽管“制度”被打上了深深的文化烙印而显得千差万别，但“纠纷”却是具有相对普遍性的“共同语言”——探讨彝区的案例，并非停留于对这些案件的陈列，而在于通过对个案的归纳和分析，得到一些“结构性的线索”，探讨一些具有一般性的法学命题。通过对案例二的分析可以发现，在调解等基于“合意”的纠纷解决活动中，事实未必是化解矛盾的关键因素，纠纷化解最重要的是寻找“合意点”，从而使纠纷双方最终获得利益和心理上的平衡。尽管是发生在彝区、经过民间调解者“德古”调解的纠纷，但这并不妨碍这些案例揭示调解活动具有普遍性的特征，它甚至有助于我们对现行国家法律中的不合理和不完善之处进行反思与完善。
注释：
① 此处“收审6个月”、“改判”具体含义不明，似与程序不符，案例原文如此。
② 根据李剑2005年越西田野调查报告。
③ 念鸡是彝人解决纠纷时一种传统的神明裁判方式。在案件事实判别不清，双方争执不下的时候，经约定，两家将于每年秋收之后请来做法事的“毕摩”，念经诅咒之后打死一只鸡，此仪式意味着说谎理屈的一方将会有人像鸡一样死去。这是解决纠纷时一种极端的方式，彝人们笃信诅咒的效力，认为念鸡之后必有一方的家门会遭受不幸；同时，它还意味着和解的失败，双方从此成为世仇。因此，从德古到纠纷各方均不愿意事态发展到只得依靠“念鸡”来解决，这是万不得已的。
参考文献：
[1] 杨志伟．断裂的凉山彝族习惯法[D]. 中央民族大学民族学专业硕士学位论文．中央民族大学，2003．
[2] [德]卡尔•恩吉施．法律思维导论[M]. 郑永流译．北京：法律出版社，2004：11．
[3] [美]克利福德•吉尔兹．地方性知识——阐释人类学论文集[M]. 王海龙，张家瑄译．北京：中央编译出版社，2000：229-230．
[4] John H. Farrar, Anthory M. Dugdale. Introduction to legal method[M]. London：Sweet & Maxwell, 1984.
收稿日期：2010-06-20 责任编辑 陈恩美
［关键词］自然事实；法律事实；合意；案例
中图分类号：C927；D929 文献标识码：A 文章编号：1674-9391（2011）05-0033-05
一、从自然事实到法律事实
无论任何社会，在纠纷解决的过程中，至少从表面上看，“事实”都是一个无法被忽略的因素。司法过程的性质，即根据案件的事实和规范的预设作出裁断。在传统社会中，对事实的法律判断、道德判断及宗教意义上的判断通常交织在一起，而在现代社会，对案件的裁判在理想化的意义上被简化为一个三段论的逻辑过程——当作为小前提的事实结构与作为大前提的规范预设相吻合时，结论自然被“生产”出来了，法官的职能就如同韦伯所称的“自动售货机”一样。而问题在于，进入纠纷解决或裁判过程的“事实”究竟是何种“事实”？它与切切实实、曾经发生过的“自然事实”之间究竟是何种关系？自然事实经过怎样的过程和逻辑而成为法律意义上的事实？我们借助案例对上述问题进行分析。
案例一：打人案（杨志伟，2002，美姑县）[1]：
1988年元月的一天夜里，美姑县武装部军事参谋海乃，喝酒后在县城遇见城郊一伙酗酒闹事的农民，他前去阻止，反被吉日抓住胸襟，撞在车站的铁门上晕了过去，那伙农民逃跑了。海乃被送往县医院治疗，之后又转院，不治而亡。吉日被收审6个月。后经法医鉴定证明，海乃非因受伤而亡，而是脑膜炎致死。据此，被告改判一年，监外执行。①
但彝族习惯法这一关没通过。1991年元旦，死者海乃的父亲把本案上诉于德古。吉角伍尼、恩扎伟机、曲比硕么、别子卓洛等四人都是黑彝，并且都是政协委员。他们约定时间，让原告海乃家与吉日家在县城外一块地里，双方轮番说理。德古们两边走动，听取原告和被告的理由。经过一天一夜的说理，双方都表达了自己的意思后，德古们才召开小会汇总两方面意见。最后做出如下判决：
1. 以杀人命价赔，白银二十二锭，折币25元，合计550元；
2. 打人过错加赔，银五点五锭，折币30元，合计160元；
3. 批准调解金，银一锭，折币30元；
4. 亲属擦泪金，银一锭，折币50元；
5. 死者代言金，银一锭，折币50元；
6. 打鸡断案金，银一锭，折币50元；
7. 判案成功庆祝款，一条牛，折币450元；
8. 买酒赔礼，五十斤，折币1.3元，合计65元；
9. 合计：二十七点五锭，折人民币1450元。
如此判决令双方满意，被告家支的头人德古俄木石博感慨地说：“你们判案公正，我们吉里氏族八个亚氏族都同意赔偿人命金。这是不懂事的人酒醉后闯下的祸，等于牲畜肇事，千错万错我们不该在街上打架。无理取闹打架说明我们的人无修养，今后一定互相教育。你们这样判，我们心服口服。”
这是一个比较典型的“二次司法”案，打人者已依照国家正式制度被审判课刑，但同时，其家支又按照习惯法的规定向对方家支作出了“人命案”赔偿。正因为是“二次司法”，我们得以看到同一个自然事实生成的两个截然不同的法律事实、产生的两个不同的法律后果。首先，按照国家法的逻辑，法医鉴定已经明确证明海乃的死与吉日打人的行为无关，这是经过现代法医学产生出来的“科学”依据。既然海乃死亡的“果”与吉日打人的“因”并无联系，因此吉日无需为人命负责。而同时，按照习惯法的逻辑，它不考虑海乃生理上死亡的原因到底是什么，它考虑和追究的是海乃的死亡在事件表象上的诱因——吉日违反彝族习惯法的打人行为。对于同样的自然事实，国家法和习惯法基于不同的文化机理产生出不同的结论，前者惩罚的是由“科学”逻辑链条连接而成的由因到果的违法犯罪行为，而后者首先关注的是肇事者不道德、不合法的打人行为，在这个行为之后，被打者死亡，肇事者即被认定为应当对死者的死亡负责——这是一种基于完全不同的因果律的认知，因和果的关系不是由科学的证据所构筑的逻辑联系，而更倾向于一种价值的判断，它的潜台词是，“谁让你打人呢？谁让你做无良的事呢？既然你做了，其后的恶果必然由你承担。”在案例中，我们可以看到当事者对于上述因果律的认同，被告的家支非但没有认为“二次司法”是一种不公，反而对德古的判决赞赏有加，其家支头人的感言尤其反映了这套由道德判断构筑的因果关系：“你们判案公正……这是不懂事的人酒醉后闯下的祸，等于牲畜肇事，千错万错我们不该在街上打架。无理取闹打架说明我们的人无修养……”与此类似，在彝区的另一些案件中，推搡妇女后妇女流产，辱骂他人后被辱骂者自杀，肇事者都需为自己不成熟、不道义的行为“埋单”，而无人关心行为和恶果之间是否有“科学”的必然联系。
在上述案例中，尤其值得玩味的是从打人、被打者死亡这个自然事实经由不同的因果判断所产生的两个截然不同的法律事实，那么，是什么“神秘因素”导致了这个差别的产生呢？卡尔•恩吉施认为，法律的既存事实与自然的既存事实并不可能完全一致（因为不可能完全一致，所以才有了产生不同解读的可能）。他举例说，在生物学家眼中，根本不存在什么婚生子女与非婚生子女的区别，在他们眼中，只存在自然的出生这一事实。而“婚姻的出生”以及基于其上的亲属关系，借助“婚姻”这个富有意义的仪式，便使自身承载着一种不可排除的文化因素。所谓婚生与非婚生，不是基于生物学上的自然事实，而是基于社会文化赋予的意义来理解的。[2]恩吉施给出了一个从自然事实到法律事实的公式：即自然事实——社会文化的逻辑——法律事实。对此，吉尔兹有更为深入的探讨，他认为，法律上的事实不是自然产生的，而是“由社会构造的”，从有关证据的规定、法庭上的规矩礼仪和法律报告传统直到辩护的技巧、法官的辞令及法学院教育的墨守成规中的一切东西都是这种社会构造的来源。[3]如其所言，不同的社会文化产生出不同的规范，这些规范隐含的价值判断和认知模式决定了法律事实的生成。在这个意义上，法律事实即规范对于自然事实的构建，自然事实本身包含着如此杂多和分散的信息及要素，它无法直接成为赖以进行裁判的小前提。在规范构建事实的过程中，前者根据需要忽视和清除了那些不被关心的要素，同时依据规范的结构仅保留下那些必备的要素。如在前述案例中，习惯法规范忽视的是打人的行为与被打者的死亡之间是否有必然联系；而国家法规范则对打人者的修养、品性等“法律外因素”漠不关心。
由此看来，所谓“事实”并不简单是案件现场环境的真实情况被原原本本地带入纠纷解决的现场来展示报告，而法律事实的生成也未必等于自然发生的事实与规范的预设正好吻合。规范总是追求抽象和普遍的特性，而“每一事实的情形是独特的，所以不可避免地存在着法律普遍性与特别事实的紧张”[4]（P.73），这种紧张只能通过规范与事实的相互构建得以消除。格尔兹尖刻地质疑现代司法活动的理想化理论，这种理想化理论试图表明，基于自然事实与规范预设的完美契合，“真实”的法律事实因此产生，它是赖以裁判的唯一正确的前提。但由于社会和文化的因素，这些法律事实并非如此“真实”，尤其重要的是，它们更不是什么“唯一正确”的，如吉尔兹指出：“那种吻合程序本身制造出来的对现实情况仔细整编后的图表，整个情形就看来有些像把戏了。”[3]不过他接着说，规范对事实的建构并不是一套随心所欲的“把戏”，而是整个文化所依托的现象，即表现描述的现象，并且这种描述在其所在的世界是言之成理的。在根本上，“法律所看见的不是发生了什么，而是发生什么；如果法律因地区之别、时间之别及人之群体之别而有所不同，它所看见的便同样也是有所不同的。”[3]
通过以上论述，我们找到了上述案例从同一个自然事实中“发现”不同的法律事实的原因。笔者并不认为现代社会中法律所构筑的“科学”因果律具有唯一的、真理性的地位，如休谟指出的那样，先行的“因”与后续的“果”之间并不是客观的，也不是理性的认知，而是经验归纳的结果。“科学”所构筑的因果联系仅是解释事实和构建事实的一种方式，换言之，如同传统的彝人在案件中的“道德归罪”一般，它也仅是肢解自然事实的“偏见”当中的一种。由于这种必要的“偏见”，不同社会的人们没有迷失在纷繁复杂的自然事实中，他们根据不同的逻辑分别发现各自需要的法律事实的梗概，并据以得出法律的结论。
二、被淡化和模糊化的事实：“事实”竟非纠纷解决的关键？
在审判活动中，事实是毫无疑问的关键因素；不仅是审判，在所有类似于审判的“判断型”纠纷解决活动中，第三方对于案件的处理接近于三段论的逻辑过程。而在另一类型的案件——即主要基于当事人之间的交涉来化解矛盾的案件中，纠纷调解成功的关键并不在于事实是否明晰，而在于双方是否能够达成合意。请看以下案例：
案例二：盗窃案（李剑，2005，越西县）②
这是一场由债务纠纷引起的盗马案。起因是李家认为蒋家欠了他们500元钱，因而到蒋家要债。蒋家否认有此债务，拒绝还钱。就在当天晚上，李家的人偷偷潜入蒋家去牵马，被蒋家当场发现。马虽未被牵走，但依照彝人的传统观念，蒋家人即认为李家盗马的行为损害了他家的尊严。于是，两家围绕着盗马事件和债务纠纷争吵不休，也曾经找了一些人调解了七八次，均未能奏效。德古海来体者介入后，发现这是一个棘手的案子：纠纷最核心的争议——债务是否存在，始终由于证据的缺乏无法证明，蒋家在调解中坚决否认有此债务，毫不让步，而李家的观点则针锋相对。
在僵持不下的情况下，既因为证据不足，也为了保全双方的面子，海来德古不再强求去搞清债务是否存在，他劝和双方，与此同时也威胁双方：如果再争执不休，就只好用“念鸡”③的方法来判断曲直。在劝说与压力的作用下，双方最终达成了协议：由蒋家给李家250元钱，并举行“依查”（喝热汤，表示结案并永不反悔）仪式结案。
在上述案例的和解协议中，蒋家同意支付的250元钱是耐人寻味的——在这个事实模糊不清的案件中，250元钱并非是在“偿还债务”，而只能解释为“息事金”。本案的事实分歧如此之大，双方的共识根本无法建立在对于事实的共同体认之上，调解此案的海来德古在发现这一困境后，抓住了可能被双方共同认可的目标——达成和解。由于对“念鸡”的畏惧和对和解的追求，蒋、马两家得以把债务是否存在这一事实真相和严格意义上的“公平”搁置一边，而放眼于家支的长远利益和家支之间的正常关系。
而事实模糊不清、证据不足并不是造成事实因素在纠纷解决中的作用被弱化的唯一原因，在有的情况下，有经验的第三方甚至故意淡化事实或使事实模糊化，以便消除当事人双方的对立情绪。在合意化的纠纷解决过程中，只有被双方认可的“事实”才能堂而皇之地作为形成决议的主要依据，而当某一事实不被其中一方认可时，即便它有充分的证据支撑也无济于事。不被承认的事实最多只能作为纠纷调解过程中一项可能带来影响或形成压力的因素，但却无法作为裁断的主要依据。如果在各方对事实争论不休的情况下，调解者不顾情势地强求真相，强求绝对的公平，那么往往会适得其反，导致和解失败，双方敌对。调解此案的海来德古曾向笔者讲述调解的艺术：虽然有时通过综观全局，德古已对扑朔迷离的事实有了自己的判断，有的时候甚至是成竹在胸；但由于种种复杂的因素，他们时常不能捅破窗户纸将这种判断讲出来。因为在调解中，最重要的是使纠纷双方最终获得心理上的平衡从而放弃敌对的态度，至于案件的事实，除非为双方所承认，否则便很难作为解决纠纷的逻辑前提。
在许多案例中，如果仅用习惯法规范的形式逻辑来检验调解的结果，那么它的确是“不公平”的，但如果综合包括纠纷调解的后续效果在内的各种因素加以考量，这个结果却又是必然的。在彝族社会中，个体之间的冲突通常会演化为血缘群体之间的冲突，陷入“讼累”之中的群体难以正常从事生产劳动，每谈判或调解一次，当事人便需杀牲宰羊犒劳前来“助阵”的亲友及德古，如果群体间爆发冲突，那所耗费的成本就更大了。在我们所搜集的案例中，一些未得到及时妥善解决的案件拖延几年甚至几十年，此间当事双方摩擦不断、历经数次调解，所消耗的人力财力早已数倍于“标的”的价值。彝谚有云：“姑娘早出嫁好，纠纷早解决好”，对当事者而言，最大的“不利益”时常不是人们在和解时做出的让步，而是由纠纷升级所导致的冲突或者因为纠纷悬而不决所消耗的巨大成本。因此，德古在解决纠纷时，时常将“促和”作为首要的目标，这种“妥协”精神贯穿于德古调解的过程，同时也深深地渗透到彝族法文化的精神内核之中。由于将“和解”作为首要的追求，事实的真相有时反到成为次要的因素了。
由此想到我国《民事诉讼法》第八十五条的规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”该条文表述了两层意思：一是调解应当遵循当事人自愿的原则；二是调解应当以查清事实、分清是非为前提。而根据笔者的前述分析，调解活动在策略上和功能上均与审判活动有许多区别，查清事实、分清是非是判决活动的前提条件，却未必是调解活动的必要条件。如果所有案件都能够、都已经查清了事实、分清了责任，何不干脆更为快捷、经济地判决？调解的优势就在于其合意性及灵活性，即使在事实不清的情况下，双方当事人也可自愿达成协议。同时，根据民事诉讼法，法庭调解贯穿于整个法院诉讼活动的始终，各个诉讼阶段均可进行调解。但“查清事实、分清是非”在程序上必须经过“法庭调查”和“法庭辩论”才能完成，未经以上两个程序，“事实”和“是非”又如何能够断明呢？笔者认为，第八十五条关于“事实”问题的规定似乎在显示法庭调解的“官方”色彩和偏向于“判断型”的特质，但这项规定并不符合调解的纠纷解决方式的特点和实际情况，同时也限制了法庭调解活动的功能发挥。
三、结语
基于两个发生在凉山彝族地区的案件，本文对纠纷解决过程中的“事实”问题进行了探讨。在彝区当代的法律实践中，由于国家法与彝族“习惯法”二元规范体系的并存，人们在遇到矛盾纠纷时，产生了选择解决方式的可能。由于纠纷解决活动可能基于不同的规范和程序，从而可能得到不同的法律结论。通过对案例一的分析，我们体会到不同的社会-文化机理对于纠纷解决活动的影响:从自然事实的发生到法律事实的认定，原本不是绝对“客观”或“正确”的必然过程，而是基于特定社会的文化逻辑所决定的规范内容和法律意识。
与此同时，在不同的社会背景中，尽管“制度”被打上了深深的文化烙印而显得千差万别，但“纠纷”却是具有相对普遍性的“共同语言”——探讨彝区的案例，并非停留于对这些案件的陈列，而在于通过对个案的归纳和分析，得到一些“结构性的线索”，探讨一些具有一般性的法学命题。通过对案例二的分析可以发现，在调解等基于“合意”的纠纷解决活动中，事实未必是化解矛盾的关键因素，纠纷化解最重要的是寻找“合意点”，从而使纠纷双方最终获得利益和心理上的平衡。尽管是发生在彝区、经过民间调解者“德古”调解的纠纷，但这并不妨碍这些案例揭示调解活动具有普遍性的特征，它甚至有助于我们对现行国家法律中的不合理和不完善之处进行反思与完善。
注释：
① 此处“收审6个月”、“改判”具体含义不明，似与程序不符，案例原文如此。
② 根据李剑2005年越西田野调查报告。
③ 念鸡是彝人解决纠纷时一种传统的神明裁判方式。在案件事实判别不清，双方争执不下的时候，经约定，两家将于每年秋收之后请来做法事的“毕摩”，念经诅咒之后打死一只鸡，此仪式意味着说谎理屈的一方将会有人像鸡一样死去。这是解决纠纷时一种极端的方式，彝人们笃信诅咒的效力，认为念鸡之后必有一方的家门会遭受不幸；同时，它还意味着和解的失败，双方从此成为世仇。因此，从德古到纠纷各方均不愿意事态发展到只得依靠“念鸡”来解决，这是万不得已的。
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收稿日期：2010-06-20 责任编辑 陈恩美