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摘 要：地沟油屡禁不止的原因大致可归纳为"利润"和"体制"两方面。现有原因基本上都围绕着"体制"因素展开，并构建了"以强行性规范"为中心的治理模式。强行性规范治理模式是一种事后救济的治理路径，具有强烈的被动性，决定了其只能是一种治标不治本的模式。"以提倡性规范"为中心的治理模式具有强烈的主动性，它符合了地沟油市场及经营者的喂利性，是地沟油的治本之道，但它并不排斥其他治理手段的存在，而仅仅是强调以其为中心，多种手段并用。
关键词：地沟油 强行性规范 提倡性规范 激励
继三聚氰胺事件之后，地沟油问题再度引起人们广泛关注。社会各界也为治理地沟油建言献策，但是效果甚微。笔者拟对现有治理模式进行反思，提出应有的治理模式。
一、现有治理模式的剖析--以强行性规范为中心的反思
就经营地沟油的经营者而言，他们从事与地沟油相关的产业，必然存在成本和收益问题。其收益主要是通过经营地沟油获得了高额的经济利润，使少数地沟油经营者的经济状况得以改善，然而这种改善仅是暂时的，因为这种利益的获取是以牺牲社会总体利益为前提的，其缺乏最基本的正当性，缺乏循环再生、造福社会的动力。因此，经营地沟油的企业和个人，独自享有了地沟油为其带来的短期利润，却将巨大的成本（负外部性）推给了整个社会。此间权利义务配置失衡明显可见：这些企业和个人享有了与其义务极不相称的权利。能够推动经营者这么行为的最核心的因素是：利润。从监管者的角度来说，现有监管地沟油的机关主要有：质监、工商、卫生、环保、城管、农业、药监等，按照我国职能部门之间常规的监管划分，食品生产加工环节由质监局负责，流通环节由工商局负责，餐饮行业则由卫生局负责，地沟油原料来源由环保局或城管局负责，畜牧喂养环节由农业局负责等。这些环节除了主要的负责单位，理论上还有其他监管部门的配合，看上去每个环节和场所都有人管，但现实是各部门的多头管理，最后沦为无人管理。在监管主体职能不清、定位不明的情况下，立法者所采用的法律规范，监管主体所采用的规制手段等将在应然层面出现一定的偏差，在实然层面也必定不会收到实效。造成这种局面的原因可综合为两个字：体制。
前述分析主要是从行为者（经营者）和监督者（社会监督、政府监管）这两方面为切入点，得出了地沟油肆虐的原因在于"利润"和"体制"两方面。而社会各界寻找的地沟油肆虐的原因，大致也可以归类于此处的"利润"和"体制"两类，因为他们在寻找原因时将切入点也放在了行为者和监督者上，只不过是对这两方面的侧重点有所不同。就社会各界讨论的重点及其提出的原因数量来看，他们将地沟油肆虐的原因放在了"体制"层面，而对"利润"层面的原因少有深入思考。而利润背后的经营者，在经济法律关系中是被管理者，具有主动性；体制背后的监管主体，是经济法律关系中的管理者，具有被动性。现有原因基本上把思考问题的重心放在了具有被动性的监管者身上，忽略或轻视了具有主动性的经营者。与监管者最为密切的强行性规范也是现实治理的仰仗重心所在。申言之，现有治理模式的特点是：重心在于"体制"而非"利润"，其过于关注监管者及其所采用的强行性规范，对市场及经营者的喂利性关注不够。
二、治理思路的转变--以"提倡性规范"为中心
前述论及，经营者及其所追求的利润在经营地沟油这一经济法律关系中具有主动性，而利润天生有着巨大的激励作用，能够从人的灵魂深处调动人的积极性。在经济法领域中，其激励功能主要是通过经济法的特有规制手段--提倡性规范予以实现，提倡性规范是在遵循市场喂利性基础上的激励型规范。因此，"经营者--利润--激励--经济法功能--提倡性规范"之间的逻辑已再明晰不过：治理地沟油的关键在于经济法激励功能的发挥，而经济法激励功能的发挥又有赖于经济法的提倡性规范。在某种意义上说，提倡性规范与地沟油肆虐现状的生产及治理有着天然的契合性，它是打开地沟油根治之门的一把钥匙。
强行性规范系属于限制当事人行为自由的法律规范，而提倡性规范则以尊重当事人的自主决定为前提；强行性规范常与严肃性、机械性联系在一起，而提倡性规范则充满了灵活性、亲和力。提倡性规范的规制逻辑为：当人们违反提倡性规范时，法律后果是否定形式的，但不需要制裁；当人们遵守、特别是模范地、成绩显著地遵守提倡性规范时，则有时导致奖励这种肯定式法律后果。①提倡性规范的目的通常又通过具体的奖励措施来实现。奖励规定只与提倡性规范相联系，它是提倡性规范中一种法律后果形式。②经济法的奖励措施，包括：减免税、利，信贷优惠，价格优惠，物资供应优惠，财政补贴，颁发奖金，授予单位或其产品荣誉等。③奖励与强行性规范及任意性规范无关，无论人们违反或遵守强行性规范或任意性规范，都不导致奖励后果。④提倡性规范与现有的强行性规范最大的不同在于，提倡性规范的发力对象为地沟油的经营者。经营者在经营地沟油这一经济法律关系中，对这一法律关系的产生、变更、消灭都起着主导作用，这样一方面可以改变监管者在这一法律关系中的被动地位；另一方面，可以关注到经营者内心深处最迫切的需要--利润。因此，提倡性规范直击问题的关键--"利润"，只要在提倡性规范上发力，"体制"之弊端、"利润"之诱惑，都有可能被理清调顺。这是一种擒贼擒王、源头疏导的思想。
三、正确把握以"提倡性规范为中心" 的治理模式
（一）政府加大资金补贴力度。将生产地沟油这一产业链中所有的利益主体摸清，并根据各利益主体的特殊性，给以相应的财政补贴。（1）建立地沟油回收的责任承包制。监管部门将各自监控的区域分划成若干个小区域，再将这些小区域向本地掏捞地沟油的散户招标承包，由这些人员专门以此为业，并按照现代企业工资制的模式给这些掏捞工人发工资；然后由专门的地沟油回收者上门收购地沟油。（2）建立有偿收购制度。对于管理相对规范的大餐馆、屠宰场等企业制造出的地沟油，也应该由地沟油回收者亲自上门有偿收购，且其收购的价格应不低于原来餐馆非法买卖地沟油的"黑市价格"；鼓励餐馆等制造地沟油的企业安装油水分离器等设备，并予以适当财政补贴。（3）建立市场准入制度和加强激励机制的作用。地沟油的回收者，应该经过法律许可，制定相应的准入门槛，进行限制性经营；未获得法律许可者，不得经营地沟油回收业务；对于地沟油的加工者，可以通过免税、免地租、财政补贴等方式激励其加大科研力度。
（二）帮助地沟油企业拓展售油市场。现有的地沟油加工企业，利用地沟油生产的最终产品多数为生物柴油。但是，在我国中石油、中石化垄断了柴油供应市场，一方面，生物柴油至今没有建立国标，石化巨头不会收购；另一方面，民营企业也难以进入国有销售渠道，最终民营企业生产的生物柴油只能通过自己开拓市场，卖给民营的船舶、民营加油站等极为有限的市场。在多重压力之下，不少生物柴油企业最终逐渐转产化工原料，否则难以存活。打破中石油、中石化现有垄断局面，确实很难。但是，建立生物柴油的国家标准应当不难。因此，国家应当及早建立生物柴油的国家标准，为地沟油造的生物柴油打进中石油、中石化的销售网点扫清技术障碍。此外，法律应当对于地沟油造的生物柴油进入国有销售渠道做出强行性规定，强制中石油、中石化对口收购等。
注释：
①漆多俊：《论经济法的调整方法》，《法律科学》1991年第5期，第41页。
②漆多俊：《经济法学研究中的几个法理学问题》，《政法论坛》1993年第3期，第62页。
③漆多俊：《论经济法的调整方法》，《法律科学》1991年第5期，第51页。
④漆多俊：《经济法学研究中的几个法理学问题》，《政法论坛》1993年第3期，第63页。
作者简介：宋文丽（1987- ），女，湖南永州人，中南财经政法大学法学院2010级经济法学硕士研究生。
关键词：地沟油 强行性规范 提倡性规范 激励
继三聚氰胺事件之后，地沟油问题再度引起人们广泛关注。社会各界也为治理地沟油建言献策，但是效果甚微。笔者拟对现有治理模式进行反思，提出应有的治理模式。
一、现有治理模式的剖析--以强行性规范为中心的反思
就经营地沟油的经营者而言，他们从事与地沟油相关的产业，必然存在成本和收益问题。其收益主要是通过经营地沟油获得了高额的经济利润，使少数地沟油经营者的经济状况得以改善，然而这种改善仅是暂时的，因为这种利益的获取是以牺牲社会总体利益为前提的，其缺乏最基本的正当性，缺乏循环再生、造福社会的动力。因此，经营地沟油的企业和个人，独自享有了地沟油为其带来的短期利润，却将巨大的成本（负外部性）推给了整个社会。此间权利义务配置失衡明显可见：这些企业和个人享有了与其义务极不相称的权利。能够推动经营者这么行为的最核心的因素是：利润。从监管者的角度来说，现有监管地沟油的机关主要有：质监、工商、卫生、环保、城管、农业、药监等，按照我国职能部门之间常规的监管划分，食品生产加工环节由质监局负责，流通环节由工商局负责，餐饮行业则由卫生局负责，地沟油原料来源由环保局或城管局负责，畜牧喂养环节由农业局负责等。这些环节除了主要的负责单位，理论上还有其他监管部门的配合，看上去每个环节和场所都有人管，但现实是各部门的多头管理，最后沦为无人管理。在监管主体职能不清、定位不明的情况下，立法者所采用的法律规范，监管主体所采用的规制手段等将在应然层面出现一定的偏差，在实然层面也必定不会收到实效。造成这种局面的原因可综合为两个字：体制。
前述分析主要是从行为者（经营者）和监督者（社会监督、政府监管）这两方面为切入点，得出了地沟油肆虐的原因在于"利润"和"体制"两方面。而社会各界寻找的地沟油肆虐的原因，大致也可以归类于此处的"利润"和"体制"两类，因为他们在寻找原因时将切入点也放在了行为者和监督者上，只不过是对这两方面的侧重点有所不同。就社会各界讨论的重点及其提出的原因数量来看，他们将地沟油肆虐的原因放在了"体制"层面，而对"利润"层面的原因少有深入思考。而利润背后的经营者，在经济法律关系中是被管理者，具有主动性；体制背后的监管主体，是经济法律关系中的管理者，具有被动性。现有原因基本上把思考问题的重心放在了具有被动性的监管者身上，忽略或轻视了具有主动性的经营者。与监管者最为密切的强行性规范也是现实治理的仰仗重心所在。申言之，现有治理模式的特点是：重心在于"体制"而非"利润"，其过于关注监管者及其所采用的强行性规范，对市场及经营者的喂利性关注不够。
二、治理思路的转变--以"提倡性规范"为中心
前述论及，经营者及其所追求的利润在经营地沟油这一经济法律关系中具有主动性，而利润天生有着巨大的激励作用，能够从人的灵魂深处调动人的积极性。在经济法领域中，其激励功能主要是通过经济法的特有规制手段--提倡性规范予以实现，提倡性规范是在遵循市场喂利性基础上的激励型规范。因此，"经营者--利润--激励--经济法功能--提倡性规范"之间的逻辑已再明晰不过：治理地沟油的关键在于经济法激励功能的发挥，而经济法激励功能的发挥又有赖于经济法的提倡性规范。在某种意义上说，提倡性规范与地沟油肆虐现状的生产及治理有着天然的契合性，它是打开地沟油根治之门的一把钥匙。
强行性规范系属于限制当事人行为自由的法律规范，而提倡性规范则以尊重当事人的自主决定为前提；强行性规范常与严肃性、机械性联系在一起，而提倡性规范则充满了灵活性、亲和力。提倡性规范的规制逻辑为：当人们违反提倡性规范时，法律后果是否定形式的，但不需要制裁；当人们遵守、特别是模范地、成绩显著地遵守提倡性规范时，则有时导致奖励这种肯定式法律后果。①提倡性规范的目的通常又通过具体的奖励措施来实现。奖励规定只与提倡性规范相联系，它是提倡性规范中一种法律后果形式。②经济法的奖励措施，包括：减免税、利，信贷优惠，价格优惠，物资供应优惠，财政补贴，颁发奖金，授予单位或其产品荣誉等。③奖励与强行性规范及任意性规范无关，无论人们违反或遵守强行性规范或任意性规范，都不导致奖励后果。④提倡性规范与现有的强行性规范最大的不同在于，提倡性规范的发力对象为地沟油的经营者。经营者在经营地沟油这一经济法律关系中，对这一法律关系的产生、变更、消灭都起着主导作用，这样一方面可以改变监管者在这一法律关系中的被动地位；另一方面，可以关注到经营者内心深处最迫切的需要--利润。因此，提倡性规范直击问题的关键--"利润"，只要在提倡性规范上发力，"体制"之弊端、"利润"之诱惑，都有可能被理清调顺。这是一种擒贼擒王、源头疏导的思想。
三、正确把握以"提倡性规范为中心" 的治理模式
（一）政府加大资金补贴力度。将生产地沟油这一产业链中所有的利益主体摸清，并根据各利益主体的特殊性，给以相应的财政补贴。（1）建立地沟油回收的责任承包制。监管部门将各自监控的区域分划成若干个小区域，再将这些小区域向本地掏捞地沟油的散户招标承包，由这些人员专门以此为业，并按照现代企业工资制的模式给这些掏捞工人发工资；然后由专门的地沟油回收者上门收购地沟油。（2）建立有偿收购制度。对于管理相对规范的大餐馆、屠宰场等企业制造出的地沟油，也应该由地沟油回收者亲自上门有偿收购，且其收购的价格应不低于原来餐馆非法买卖地沟油的"黑市价格"；鼓励餐馆等制造地沟油的企业安装油水分离器等设备，并予以适当财政补贴。（3）建立市场准入制度和加强激励机制的作用。地沟油的回收者，应该经过法律许可，制定相应的准入门槛，进行限制性经营；未获得法律许可者，不得经营地沟油回收业务；对于地沟油的加工者，可以通过免税、免地租、财政补贴等方式激励其加大科研力度。
（二）帮助地沟油企业拓展售油市场。现有的地沟油加工企业，利用地沟油生产的最终产品多数为生物柴油。但是，在我国中石油、中石化垄断了柴油供应市场，一方面，生物柴油至今没有建立国标，石化巨头不会收购；另一方面，民营企业也难以进入国有销售渠道，最终民营企业生产的生物柴油只能通过自己开拓市场，卖给民营的船舶、民营加油站等极为有限的市场。在多重压力之下，不少生物柴油企业最终逐渐转产化工原料，否则难以存活。打破中石油、中石化现有垄断局面，确实很难。但是，建立生物柴油的国家标准应当不难。因此，国家应当及早建立生物柴油的国家标准，为地沟油造的生物柴油打进中石油、中石化的销售网点扫清技术障碍。此外，法律应当对于地沟油造的生物柴油进入国有销售渠道做出强行性规定，强制中石油、中石化对口收购等。
注释：
①漆多俊：《论经济法的调整方法》，《法律科学》1991年第5期，第41页。
②漆多俊：《经济法学研究中的几个法理学问题》，《政法论坛》1993年第3期，第62页。
③漆多俊：《论经济法的调整方法》，《法律科学》1991年第5期，第51页。
④漆多俊：《经济法学研究中的几个法理学问题》，《政法论坛》1993年第3期，第63页。
作者简介：宋文丽（1987- ），女，湖南永州人，中南财经政法大学法学院2010级经济法学硕士研究生。