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摘要：预期违约制度源于英美法系，《合同法》规定了此制度，同时亦规定了不安抗辩权制度。然两项制度并存做法并未起到理想效果。本文将在对预期违约和不安抗辩权进行比较之基础上探讨我国预期违约制度的缺陷并提出完善其制度建议。
关键词：预期违约；不安抗辩权；立法建议
合同履行期前。可能出现一方当事人拒绝履行债务之情形，亦可能债务人虽未明确表示拒绝履行，但客观情事表明届时将不能履行，即预期违约。
一、现有规定及立法缺陷
(一)默示预期违约规定不完善
《合同法》第108和94条规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的”的行为是否包括默示预期违约，理论尚不明确。有学者认为我国并未规定默示预期违约制度，还有学者认为《合同法》并无规定明示预期违约和预期默示违约的打算。但有学者持相反观点，“依合同法第108条的规定，先期违约可以区分为两种类型：一是一方当事人明确表示不履行合同义务(拒绝履行)；二是当事人以自己的行为表明不履行合同义务。此二者在具体的构成上，并不相同。”笔者认为第三种观点正确，《合同法》之规定应该认为包括明示与默示预期违约，“明确表示”不履行主要债务的行为为明示的预期违约，“以自己的行为表示”不履行主要债务的为默示预期违约。但《合同法》没有完整的默示预期违约的规定，且救济方式上，合同解除权在明示预期违约与默示预期违约的场合均可采用是不妥当的。因为默示预期违约并非一定导致合同消灭，而是可以通过当事人提供担保的方式使合同能够继续履行下去，若二者均可适用立即适用合同解除权，会使双方立即丧失了实现合同目的的机会，且亦容易导致非违约方滥用合同解除权而危害另一方当事人合法利益的情形发生。
(二)与不安抗辩权制度的交叉和重叠
《合同法》在规定预期违约制度的同时，又在第68和69条规定了不安抗辩权。一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为同时可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”的情形，这样不安抗辩权和预期违约在适用条件上便发生了重叠。当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，另一方当事人可以采取的救济手段会出现混乱。因此类情况既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，又可解释为第68条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。若依第68条，先履行方只能中止履行，但依第94条第二项，其可直接解除合同，这样无疑造成了救济措施适用的混乱。
(三)立法前后不协调
《合同法》第94条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务……”时，相对方可以解除合同。这里《合同法》将不履行“主要债务”作为构成预期违约的必要条件，与UCC和CISG规定大致相同，而第108却表述为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”很明确，不履行“合同义务”与不履行“合同主要债务”性质不同，前者的处延大，后者的外延小。第108条的规定与预期违约规则的本意不相符合而且与第94条第二项不相一致，这样前后不协调的立法容易造成法律适用的混乱。
(四)救济措施规定不明确
根据《合同法》第i08条的规定，在履行期限届满前，非违约方可以要求预期违约人承担违约责任。在这里，应该认为在发生预期违约的场合，预期违约方违约责任包括违约金、损害赔偿与强制履行等。而且“由于是在履行期限届满前承担相应的责任，对于债务人的期限利益，是应当予以考虑的。在损害赔偿场合，则应当扣除期限利益；在强制履行场合，具体强制履行应当等待履行期限届满时实施；在履约金场合，则应当具体地看是针对什么样的违约行为约定的违约金以及什么性质的违约金具体判断。”但《合同法》第108条对于可以如何追究预期违约方当事人违约责任及何种违约责任规定地过于简单，不利于对双方当事人的合理利益保护。
二、我国预期违约制度之完善
(一)预期违约之构成
在预期违约的构成上，应借鉴CISG来充实我国预期违约的构成要件。鉴于此，笔者认为，《合同法》第108条规定的“当事人一方不履行合同义务”应当进一步明确为“合同主要义务”。因为合同主要义务能否履行决定着双方当事人订立合同时的期待利益能否实现，在履行期限届满之前，当事人拒绝履行或不能履行合同主要义务，则构成预期违约；如果当事人拒绝或不能履行合同的次要义务并不妨碍合同目的实现，则不构成预期违约。
(二)预期违约之分类
坚持“违反合同主要义务”作为必要条件的基础上，参照UCC把《合同法》第68与第69条不安抗辩权之规定同第108条预期违约之规定合并，并将其明确区分为默示与明示预期违约。明示预期违约场合，继续履行已属不可期待，可直接认定预期违约；以行为表明的不履行合同义务时，由于当事人并没有做出明确的不履行合同义务的意思表示，需结合其他标准来认定默示预期违约的成立。可以将《合同法》中关于不安抗辩权的适用情形解释为默示预期违约的适用条件，这样可以使默示预期违约的判断标准更具可操作性，有利于克服当事人主观随意性，即：如果债权人有证据证明债务人存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形时，债权人可以中止自己的债务履行，然后通知另一方当事人并有权要求对方提供担保。如果对方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供担保的，可以认定默示预期违约成立。
(三)预期违约之救济
救济方式上，改变第108條将明示预期违约和默示预期违约合二为一的状况，分别设置条文规定。参照UCC的规定，并鉴于预期违约和实际违约的区别，将预期违约与实际违约区别开来作为一项独立的制度系统，完善规定于“违约责任”一章。就明示预期违约导致合同目的落空的，另一方可直接解除合同，并可请求损害赔偿：就默示预期违约，考虑到非违约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观因素，故应谨慎采取救济措施。当事人可先行中止履行合同，请求预期违约方提供充分保证，如果预期违约方不能在合理期限内提供足够担保或恢复履行能力的，中止履行一方可以解除合同并依法追究预期违约方的违约责任。其中“合理期限”可由双方当事人协商确定，如协商不成，法院或者仲裁机构可以借鉴UCC中不超过30日的规定，根据合同性质进行调整。如果当事人没有确切证据证明对方构成预期违约而中止履行自己义务，造成对方损失的应当承担相应的赔偿责任。
三、具体立法建议
鉴于以上分析考虑，现提出具体立法建议如下：
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同，但是，预期拒绝履行方在履行期到来之前通过自己行为或言辞撤回拒绝履行行为的除外。
在履行期限届满之前，一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。中止履行一方当事人应当立即通知另一方当事人，如另一方当事人对履行义务提供充分保证则他必须继续履行义务；若该方当事人自收到通知后在合理期限内仍未提出充分保证并且未恢复履行能力的，中止履行一方可以解除合同并追究另一方违约责任。当事人一方没有确切证据而中止履行自已义务，造成对方损失的应当承担相应的赔偿责任。
关键词：预期违约；不安抗辩权；立法建议
合同履行期前。可能出现一方当事人拒绝履行债务之情形，亦可能债务人虽未明确表示拒绝履行，但客观情事表明届时将不能履行，即预期违约。
一、现有规定及立法缺陷
(一)默示预期违约规定不完善
《合同法》第108和94条规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的”的行为是否包括默示预期违约，理论尚不明确。有学者认为我国并未规定默示预期违约制度，还有学者认为《合同法》并无规定明示预期违约和预期默示违约的打算。但有学者持相反观点，“依合同法第108条的规定，先期违约可以区分为两种类型：一是一方当事人明确表示不履行合同义务(拒绝履行)；二是当事人以自己的行为表明不履行合同义务。此二者在具体的构成上，并不相同。”笔者认为第三种观点正确，《合同法》之规定应该认为包括明示与默示预期违约，“明确表示”不履行主要债务的行为为明示的预期违约，“以自己的行为表示”不履行主要债务的为默示预期违约。但《合同法》没有完整的默示预期违约的规定，且救济方式上，合同解除权在明示预期违约与默示预期违约的场合均可采用是不妥当的。因为默示预期违约并非一定导致合同消灭，而是可以通过当事人提供担保的方式使合同能够继续履行下去，若二者均可适用立即适用合同解除权，会使双方立即丧失了实现合同目的的机会，且亦容易导致非违约方滥用合同解除权而危害另一方当事人合法利益的情形发生。
(二)与不安抗辩权制度的交叉和重叠
《合同法》在规定预期违约制度的同时，又在第68和69条规定了不安抗辩权。一方转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为同时可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”的情形，这样不安抗辩权和预期违约在适用条件上便发生了重叠。当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，另一方当事人可以采取的救济手段会出现混乱。因此类情况既可以解释为一方当事人以自己的行为表明其不履行主要债务，又可解释为第68条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。若依第68条，先履行方只能中止履行，但依第94条第二项，其可直接解除合同，这样无疑造成了救济措施适用的混乱。
(三)立法前后不协调
《合同法》第94条第二项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务……”时，相对方可以解除合同。这里《合同法》将不履行“主要债务”作为构成预期违约的必要条件，与UCC和CISG规定大致相同，而第108却表述为“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”很明确，不履行“合同义务”与不履行“合同主要债务”性质不同，前者的处延大，后者的外延小。第108条的规定与预期违约规则的本意不相符合而且与第94条第二项不相一致，这样前后不协调的立法容易造成法律适用的混乱。
(四)救济措施规定不明确
根据《合同法》第i08条的规定，在履行期限届满前，非违约方可以要求预期违约人承担违约责任。在这里，应该认为在发生预期违约的场合，预期违约方违约责任包括违约金、损害赔偿与强制履行等。而且“由于是在履行期限届满前承担相应的责任，对于债务人的期限利益，是应当予以考虑的。在损害赔偿场合，则应当扣除期限利益；在强制履行场合，具体强制履行应当等待履行期限届满时实施；在履约金场合，则应当具体地看是针对什么样的违约行为约定的违约金以及什么性质的违约金具体判断。”但《合同法》第108条对于可以如何追究预期违约方当事人违约责任及何种违约责任规定地过于简单，不利于对双方当事人的合理利益保护。
二、我国预期违约制度之完善
(一)预期违约之构成
在预期违约的构成上，应借鉴CISG来充实我国预期违约的构成要件。鉴于此，笔者认为，《合同法》第108条规定的“当事人一方不履行合同义务”应当进一步明确为“合同主要义务”。因为合同主要义务能否履行决定着双方当事人订立合同时的期待利益能否实现，在履行期限届满之前，当事人拒绝履行或不能履行合同主要义务，则构成预期违约；如果当事人拒绝或不能履行合同的次要义务并不妨碍合同目的实现，则不构成预期违约。
(二)预期违约之分类
坚持“违反合同主要义务”作为必要条件的基础上，参照UCC把《合同法》第68与第69条不安抗辩权之规定同第108条预期违约之规定合并，并将其明确区分为默示与明示预期违约。明示预期违约场合，继续履行已属不可期待，可直接认定预期违约；以行为表明的不履行合同义务时，由于当事人并没有做出明确的不履行合同义务的意思表示，需结合其他标准来认定默示预期违约的成立。可以将《合同法》中关于不安抗辩权的适用情形解释为默示预期违约的适用条件，这样可以使默示预期违约的判断标准更具可操作性，有利于克服当事人主观随意性，即：如果债权人有证据证明债务人存在经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形时，债权人可以中止自己的债务履行，然后通知另一方当事人并有权要求对方提供担保。如果对方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供担保的，可以认定默示预期违约成立。
(三)预期违约之救济
救济方式上，改变第108條将明示预期违约和默示预期违约合二为一的状况，分别设置条文规定。参照UCC的规定，并鉴于预期违约和实际违约的区别，将预期违约与实际违约区别开来作为一项独立的制度系统，完善规定于“违约责任”一章。就明示预期违约导致合同目的落空的，另一方可直接解除合同，并可请求损害赔偿：就默示预期违约，考虑到非违约方系根据对方的行为或客观情况推断出的，其中含有主观因素，故应谨慎采取救济措施。当事人可先行中止履行合同，请求预期违约方提供充分保证，如果预期违约方不能在合理期限内提供足够担保或恢复履行能力的，中止履行一方可以解除合同并依法追究预期违约方的违约责任。其中“合理期限”可由双方当事人协商确定，如协商不成，法院或者仲裁机构可以借鉴UCC中不超过30日的规定，根据合同性质进行调整。如果当事人没有确切证据证明对方构成预期违约而中止履行自己义务，造成对方损失的应当承担相应的赔偿责任。
三、具体立法建议
鉴于以上分析考虑，现提出具体立法建议如下：
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同，但是，预期拒绝履行方在履行期到来之前通过自己行为或言辞撤回拒绝履行行为的除外。
在履行期限届满之前，一方当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。中止履行一方当事人应当立即通知另一方当事人，如另一方当事人对履行义务提供充分保证则他必须继续履行义务；若该方当事人自收到通知后在合理期限内仍未提出充分保证并且未恢复履行能力的，中止履行一方可以解除合同并追究另一方违约责任。当事人一方没有确切证据而中止履行自已义务，造成对方损失的应当承担相应的赔偿责任。