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摘要 人类社会由丛林时代进入文明时代的一个重要标志就是定纷止争的主要方式从私力救济转为公力救济，这在本质上是一种人民基于契约的权利让与，然而国家机器仍然存在异化的可能，那么国家公权与人民私权之间的冲突该如何解决，陪审团制度似乎为此提供了一条平衡之路。本文结合托克维尔在《论美国的民主》中所提到的法秩序和政治秩序的视角对陪审团制度进行了相应的分析。
关键词 主权在民 陪审团 托克维尔 社会契约
作者简介：徐先锋，北京大学法学院。
一、陪审团制度的基本法理——主权在民
（一）人类本身的欲望
众所周知，出于人类的天然理性，任何一个公民在诉讼中至少有两个基本诉求，或者说是欲望，那就是获得复仇和申请赔偿。然而，这种诉求的实现却是艰难曲折的。在国家形成以前，人们解决争斗与分歧的主要方式乃是私力救济，整个世界处在霍布斯所说的“每个人与每个人的战争之中”，无疑这是一个可怕的世界，构建一个稳定的秩序显得尤为必要，在这种情况下，作为公权力象征的国家产生，在秉持社会契约论观点的学者那里，国家是人们为了在根本上维护和保障自己的权利而对自己的部分权利进行让渡，社会成员通过这种让渡，可以避免每个人与每个人的战争。人是生而自由的，却无往不在枷锁之中，但是最为根本的一点我们务必要指出，公民让渡自己的权利给予国家，并非为了让自己再多一重枷锁和束缚，权利让渡的终极动机、目的或企图是预想要通过这样的方式保全自己并因此而得到更为满意的生活。
可以说，国家的产生最真正的根源在于人类本身的天然欲望和诉求。在国家产生和形成之后，一个公民的合法权利和利益遭受侵犯之后，他可以通过国家追诉的公力救济方式来维护自己的权益。在原始的诉讼中，并没有陪审团这种制度构建，诸如宣誓、神裁、决斗等方式被用来寻找和维护社会正义。宣誓的证据原理是建立在个人不愿危及他们不朽的灵魂或不愿冒发伪誓而遭现世惩罚的危险的理念之上。事实上，宣誓、神裁以及决斗在我们今天看来都是如此的不可思议。几乎只要具备基本的常识即可判断这种方式根本无法寻找正义，在一定程度上恰恰这些用来寻找和维护正义的途径本身就是一种非正义。但是，我们并不能以今天的眼光和标准来完全否定这些诉讼方式。毕竟，不管是宣誓，还是神裁，抑或决斗都包含着人们内心深处对于正义的诉求，需知，人类正是在漫长的历史长河中一点一滴的诉求才一步一步的走向了法制，走向了民主，走向了文明。
（二）陪审团制度的产生极其嬗变
1．产生的机理——国家的异化
人民通过契约形成的合法的国家政治秩序，形成这个庞大利维坦的根本目的在于从根本上使人们从糟糕的“自然状态”中摆脱出来，法作为一种秩序乃是摆脱人类困境的一种必要手段和工具。但是强大的利维坦极有可能偏离追求“共同的善”的轨道，而走上邪路。尤其是在刑事追诉中，在某种意义上可以说刑事追诉就是国家公权力发动的一场针对犯罪嫌疑人个人的战争，在这场战争中，个人的力量是十分弱小的，难保这个庞大的利维坦（国家）不会以“共同的善”的名义去侵犯公民个人的权利和利益，在这种情况下，为了保障犯罪嫌疑人的合法权利和利益，尊重犯罪嫌疑人的人格和尊严，构建一套制度和程序对国家公权力加以规制就显得十分必要。陪审团制度正是在这样一种诉求下产生的，公民陪审团的制度构建使得国家公权力在一定程度上受到规范，这对于促进司法正义，保障公民的人权和尊严都具有十分积极的意义与价值。
2．陪审团制度的嬗变
早在公元前5世纪左右，雅典城邦的法庭审判就有了陪审团制度，如大家耳熟能详的苏格拉底的审判就是在公元前399年经过陪审团投票作出的判决。在公元前2世纪左右，古罗马的刑事法庭引入陪审团制度，陪审团制度的产生与发展可以说是古罗马刑事诉讼制度发展达到顶峰的标志。陪审团出现之后，刑事审判构造中执法官主导预审调查阶段，陪审团主导审判阶段，法官与陪审团之间有着较为明确的分工。但是需要指出的是，早期的陪审团制度与现行的陪审团制度在程序设置及证据规则方面有着根本区别，早期的陪审团裁判主要依据的当事人双方的辩论。英国在亨利二世时期确立了陪审团制度，但是并未得到很好的发展，陪审团制度获得极大的发展乃是在美国，1776年美国独立以后，人民对大陪审团制度表现了极大的尊重，并将它写入了在1791年成为美国宪法组成部分的共包括10条修正案的“权利法案”，自此，陪审团制度成为美国民主、法治与正义的一道坚固的堡垒。
二、陪审团制度的价值迷思——基于政治秩序与法秩序的解读
我们在探讨陪审团制度的意义与价值的时候，不得不对法国先哲托克维尔的《论美国的民主》，在这本书里，托克维尔写道“在讲陪审制度时，必须把这个制度的两种作用区分开来：第一，它是作为司法制度而存在的；第二，它是作为政治制度而起作用的。……把陪审制度只看作一种司法制度，这是十分狭窄的看法，因为既然它对诉讼的结局具有重大的影响，那它由此也要对诉讼当事人的命运发生重大的影响……”由此可见，托克维尔在这里指出了认识陪审团制度的两个基本视角，事实上，这两个视角正是陪审团制度的最大的最根本的最核心的价值之所在。
（一）政治秩序下的人民主权与合作治理
人民主权或说主权在民是社会契约论的核心思想所在，不管是卢梭，还是洛克，抑或是霍布斯，这个思想都是一以贯之的。在一个国家的政治秩序构建中，人民是国家权力的赋予者和终极所有者，人民不可能做人民自己的刽子手或者屠夫，所以人民断然不会把所有权力都让渡给国家，让自己成为奴隶，成为无助的羔羊。人民对于民主、自由、平等以及人的解放具有天然的诉求，这些诉求是不可剥夺的。那么在人民主权的原则下，政治秩序的核心就是是通过民主和法治程序，对政治权力的运作进行规范，保证政治资源的合理配置，以最终达到保障人权、实现人的真正的自由和解放。而陪审团制度恰恰体现了这个政治秩序链条中不可或缺的一环，对一个人定罪量刑是一件很重要的事情，意味着对一个人的生命、自由和财产的剥夺，这种权利的使用必须要慎重，为防止国家公权力的异化，陪审团制度将对人民的审判权控制在自己手里，又由于陪审团所特有的遴选机制，使得陪审团成为人民主权的一种象征，每一个陪审团的每一次审判结果都是一种主权行为，无论诉讼当事人及其家属、法官、律师，乃至国家和社会，对其持有多么大的异议、误解和不可接受，最后，各方都会平静地面对它，正是因为陪审团制度是一种人民自己行使主权的制度构建，自己不能打自己的耳光。 现代社会治理的核心诉求便是政府与公民的合作治理，我们可以看到，陪审团制度具有这种功用，公民能够更加积极主动的参与政治秩序的构建，正如托克维尔在《论美国的民主》中所写道的，陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府。陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利，而这种自私自利则是社会的积垢。
（二）法秩序下的公平与正义
公平与正义是法秩序的基本价值诉求。公平与正义是极为抽象的，人类历史上长时期对什么是公平与正义，如何衡量公平与正义进行了不懈的探讨，时至今日，依然没有统一的标准，然而正是在这种分歧与争议中，朴素的公平与正义观念逐渐深入人心。在刑事审判上中，有实体上的公平正义与程序上的公平正义之分。实体上的公平正义即结果公平符合正义，指案件结果处理所体现的公正。现代刑事审判理论的发展更加强调和重视程序上的公平正义，程序上的公平正义体现的是对公民权利和人格尊严的尊重，最根本的在于程序背后的价值理念，不单单是一系列步骤、顺序和方法。陪审团制度在法秩序中的价值就在于设置了一道程序，由公民组成的陪审团对嫌疑人进行审判是必不可少的程序，这在很大程度上起到了规制国家公权力滥用的作用，具体而言，陪审团制度作为一种程序性的法秩序至少有以下几点作用，一是保证实体价值的实现。二是程序公正本身体现出来的民主、法治、人权和文明精神，不依附于实体公正的实现，本身就是社会正义的一个重要内容。三是体现在它的终局性上，宁可牺牲实体正义，维护司法权威。四是增加当事人对案件处理实体结果的可接受性。
三、他山之石能否攻玉——陪审团制度的困境及其在我国的构建问题
（一）陪审团制度的困境——多数暴政与操纵的正义
托克维尔在《论美国的民主》中写道“多数虽然是一种实现民主的手段，但是那里没有防范暴政的保证措施，多数既拥有物质力量又拥有精神力量，这两项力量合在一起，既能影响人民的行动，又能触及人民的灵魂。”我们知道，多数并不必然意味着真理，有可能是一种集体无意识甚至是群体性盲从，在某种情况下，多数可能会产生一种错误判断或者说暴政。我们不要忘记了，公元前399年古希腊大哲学家苏格拉底就是在陪审团的民主投票中被处死的。我们也不要忘记了电影《失控的陪审团》向我们展示的，由于人性的弱点和易被操控和利用的本性，作为法秩序公平与正义的堡垒的陪审团也可能被收买，正义也会被操纵，从而导致最终展现在我们面前的是虚伪的公平和正义。
（二）制度构建之关键在于执行
虽然我们指出了陪审团制度当前存在的主要困境，但这并意味着陪审团制度的衰落和终结，相反，作为一种人设计的制度，其本身不可能是完美无瑕的，人类理性的有限性以及社会的发展变化都可能导致认为设计的制度存在某些疏漏。我们不能一叶障目不见泰山，认识到陪审团制度可能存在的困境是为了找出合理的措施进行规避，当前对于我国的司法实践来说，陪审团制度的利大于弊的。
从司法服务的视角来看，同时拥有法官和陪审团的一个好处就是让陪审团提供社区外行人的常识意见，而让法官提供法律精英的知识，两者的结合，共同形成司法纠错机制，尽量减少失误，最后达成司法判决。而在当前我国司法公信力不高，公开性透明度不高的情况下，构建陪审团制度无疑是一剂良药，对于提高司法公信力，建设法治社会都具有十分重要的价值。但是正如我们前文所指出的，陪审团制度在英国亨利二世时期就建立了，却没能在英国发展起来，反而在美国获得了极大的发展，这从一个层面告诉我们，陪审团制度要发挥作用其关键不在于移植一套制度模式，而在于切切实实的执行，这种执行需要从政治体制、经济体制、文化体制、社会管理体制多方面共同努力，形成合力，方才可能将陪审团制度的功效发挥出来！除了在制度层面确立陪审团制度，建构符合现代法治精神的诉讼模式和司法体制外，更应当在深层的观念层面彻底破除片面强调法律为政治统治服务的法律工具主义意识。
参考文献：
[1]万海峰．英美陪审团制度的政治解读．中山大学学报(社会科学版)．2008(4)．
[2]马贵翔，谢琼．希望与抉择：陪审团的功能与实现解析．甘肃政法学院学报．2005(6)．
[3]施玮．弘扬法律的公平、公信精神:陪审制度之审视——兼论中外陪审制度的建构与实践．太平洋学报．2010(7)．
[4][法]托克维尔著．高牧缩译．论美国的民主．海口：南海出版社．2008．
关键词 主权在民 陪审团 托克维尔 社会契约
作者简介：徐先锋，北京大学法学院。
一、陪审团制度的基本法理——主权在民
（一）人类本身的欲望
众所周知，出于人类的天然理性，任何一个公民在诉讼中至少有两个基本诉求，或者说是欲望，那就是获得复仇和申请赔偿。然而，这种诉求的实现却是艰难曲折的。在国家形成以前，人们解决争斗与分歧的主要方式乃是私力救济，整个世界处在霍布斯所说的“每个人与每个人的战争之中”，无疑这是一个可怕的世界，构建一个稳定的秩序显得尤为必要，在这种情况下，作为公权力象征的国家产生，在秉持社会契约论观点的学者那里，国家是人们为了在根本上维护和保障自己的权利而对自己的部分权利进行让渡，社会成员通过这种让渡，可以避免每个人与每个人的战争。人是生而自由的，却无往不在枷锁之中，但是最为根本的一点我们务必要指出，公民让渡自己的权利给予国家，并非为了让自己再多一重枷锁和束缚，权利让渡的终极动机、目的或企图是预想要通过这样的方式保全自己并因此而得到更为满意的生活。
可以说，国家的产生最真正的根源在于人类本身的天然欲望和诉求。在国家产生和形成之后，一个公民的合法权利和利益遭受侵犯之后，他可以通过国家追诉的公力救济方式来维护自己的权益。在原始的诉讼中，并没有陪审团这种制度构建，诸如宣誓、神裁、决斗等方式被用来寻找和维护社会正义。宣誓的证据原理是建立在个人不愿危及他们不朽的灵魂或不愿冒发伪誓而遭现世惩罚的危险的理念之上。事实上，宣誓、神裁以及决斗在我们今天看来都是如此的不可思议。几乎只要具备基本的常识即可判断这种方式根本无法寻找正义，在一定程度上恰恰这些用来寻找和维护正义的途径本身就是一种非正义。但是，我们并不能以今天的眼光和标准来完全否定这些诉讼方式。毕竟，不管是宣誓，还是神裁，抑或决斗都包含着人们内心深处对于正义的诉求，需知，人类正是在漫长的历史长河中一点一滴的诉求才一步一步的走向了法制，走向了民主，走向了文明。
（二）陪审团制度的产生极其嬗变
1．产生的机理——国家的异化
人民通过契约形成的合法的国家政治秩序，形成这个庞大利维坦的根本目的在于从根本上使人们从糟糕的“自然状态”中摆脱出来，法作为一种秩序乃是摆脱人类困境的一种必要手段和工具。但是强大的利维坦极有可能偏离追求“共同的善”的轨道，而走上邪路。尤其是在刑事追诉中，在某种意义上可以说刑事追诉就是国家公权力发动的一场针对犯罪嫌疑人个人的战争，在这场战争中，个人的力量是十分弱小的，难保这个庞大的利维坦（国家）不会以“共同的善”的名义去侵犯公民个人的权利和利益，在这种情况下，为了保障犯罪嫌疑人的合法权利和利益，尊重犯罪嫌疑人的人格和尊严，构建一套制度和程序对国家公权力加以规制就显得十分必要。陪审团制度正是在这样一种诉求下产生的，公民陪审团的制度构建使得国家公权力在一定程度上受到规范，这对于促进司法正义，保障公民的人权和尊严都具有十分积极的意义与价值。
2．陪审团制度的嬗变
早在公元前5世纪左右，雅典城邦的法庭审判就有了陪审团制度，如大家耳熟能详的苏格拉底的审判就是在公元前399年经过陪审团投票作出的判决。在公元前2世纪左右，古罗马的刑事法庭引入陪审团制度，陪审团制度的产生与发展可以说是古罗马刑事诉讼制度发展达到顶峰的标志。陪审团出现之后，刑事审判构造中执法官主导预审调查阶段，陪审团主导审判阶段，法官与陪审团之间有着较为明确的分工。但是需要指出的是，早期的陪审团制度与现行的陪审团制度在程序设置及证据规则方面有着根本区别，早期的陪审团裁判主要依据的当事人双方的辩论。英国在亨利二世时期确立了陪审团制度，但是并未得到很好的发展，陪审团制度获得极大的发展乃是在美国，1776年美国独立以后，人民对大陪审团制度表现了极大的尊重，并将它写入了在1791年成为美国宪法组成部分的共包括10条修正案的“权利法案”，自此，陪审团制度成为美国民主、法治与正义的一道坚固的堡垒。
二、陪审团制度的价值迷思——基于政治秩序与法秩序的解读
我们在探讨陪审团制度的意义与价值的时候，不得不对法国先哲托克维尔的《论美国的民主》，在这本书里，托克维尔写道“在讲陪审制度时，必须把这个制度的两种作用区分开来：第一，它是作为司法制度而存在的；第二，它是作为政治制度而起作用的。……把陪审制度只看作一种司法制度，这是十分狭窄的看法，因为既然它对诉讼的结局具有重大的影响，那它由此也要对诉讼当事人的命运发生重大的影响……”由此可见，托克维尔在这里指出了认识陪审团制度的两个基本视角，事实上，这两个视角正是陪审团制度的最大的最根本的最核心的价值之所在。
（一）政治秩序下的人民主权与合作治理
人民主权或说主权在民是社会契约论的核心思想所在，不管是卢梭，还是洛克，抑或是霍布斯，这个思想都是一以贯之的。在一个国家的政治秩序构建中，人民是国家权力的赋予者和终极所有者，人民不可能做人民自己的刽子手或者屠夫，所以人民断然不会把所有权力都让渡给国家，让自己成为奴隶，成为无助的羔羊。人民对于民主、自由、平等以及人的解放具有天然的诉求，这些诉求是不可剥夺的。那么在人民主权的原则下，政治秩序的核心就是是通过民主和法治程序，对政治权力的运作进行规范，保证政治资源的合理配置，以最终达到保障人权、实现人的真正的自由和解放。而陪审团制度恰恰体现了这个政治秩序链条中不可或缺的一环，对一个人定罪量刑是一件很重要的事情，意味着对一个人的生命、自由和财产的剥夺，这种权利的使用必须要慎重，为防止国家公权力的异化，陪审团制度将对人民的审判权控制在自己手里，又由于陪审团所特有的遴选机制，使得陪审团成为人民主权的一种象征，每一个陪审团的每一次审判结果都是一种主权行为，无论诉讼当事人及其家属、法官、律师，乃至国家和社会，对其持有多么大的异议、误解和不可接受，最后，各方都会平静地面对它，正是因为陪审团制度是一种人民自己行使主权的制度构建，自己不能打自己的耳光。 现代社会治理的核心诉求便是政府与公民的合作治理，我们可以看到，陪审团制度具有这种功用，公民能够更加积极主动的参与政治秩序的构建，正如托克维尔在《论美国的民主》中所写道的，陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府。陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利，而这种自私自利则是社会的积垢。
（二）法秩序下的公平与正义
公平与正义是法秩序的基本价值诉求。公平与正义是极为抽象的，人类历史上长时期对什么是公平与正义，如何衡量公平与正义进行了不懈的探讨，时至今日，依然没有统一的标准，然而正是在这种分歧与争议中，朴素的公平与正义观念逐渐深入人心。在刑事审判上中，有实体上的公平正义与程序上的公平正义之分。实体上的公平正义即结果公平符合正义，指案件结果处理所体现的公正。现代刑事审判理论的发展更加强调和重视程序上的公平正义，程序上的公平正义体现的是对公民权利和人格尊严的尊重，最根本的在于程序背后的价值理念，不单单是一系列步骤、顺序和方法。陪审团制度在法秩序中的价值就在于设置了一道程序，由公民组成的陪审团对嫌疑人进行审判是必不可少的程序，这在很大程度上起到了规制国家公权力滥用的作用，具体而言，陪审团制度作为一种程序性的法秩序至少有以下几点作用，一是保证实体价值的实现。二是程序公正本身体现出来的民主、法治、人权和文明精神，不依附于实体公正的实现，本身就是社会正义的一个重要内容。三是体现在它的终局性上，宁可牺牲实体正义，维护司法权威。四是增加当事人对案件处理实体结果的可接受性。
三、他山之石能否攻玉——陪审团制度的困境及其在我国的构建问题
（一）陪审团制度的困境——多数暴政与操纵的正义
托克维尔在《论美国的民主》中写道“多数虽然是一种实现民主的手段，但是那里没有防范暴政的保证措施，多数既拥有物质力量又拥有精神力量，这两项力量合在一起，既能影响人民的行动，又能触及人民的灵魂。”我们知道，多数并不必然意味着真理，有可能是一种集体无意识甚至是群体性盲从，在某种情况下，多数可能会产生一种错误判断或者说暴政。我们不要忘记了，公元前399年古希腊大哲学家苏格拉底就是在陪审团的民主投票中被处死的。我们也不要忘记了电影《失控的陪审团》向我们展示的，由于人性的弱点和易被操控和利用的本性，作为法秩序公平与正义的堡垒的陪审团也可能被收买，正义也会被操纵，从而导致最终展现在我们面前的是虚伪的公平和正义。
（二）制度构建之关键在于执行
虽然我们指出了陪审团制度当前存在的主要困境，但这并意味着陪审团制度的衰落和终结，相反，作为一种人设计的制度，其本身不可能是完美无瑕的，人类理性的有限性以及社会的发展变化都可能导致认为设计的制度存在某些疏漏。我们不能一叶障目不见泰山，认识到陪审团制度可能存在的困境是为了找出合理的措施进行规避，当前对于我国的司法实践来说，陪审团制度的利大于弊的。
从司法服务的视角来看，同时拥有法官和陪审团的一个好处就是让陪审团提供社区外行人的常识意见，而让法官提供法律精英的知识，两者的结合，共同形成司法纠错机制，尽量减少失误，最后达成司法判决。而在当前我国司法公信力不高，公开性透明度不高的情况下，构建陪审团制度无疑是一剂良药，对于提高司法公信力，建设法治社会都具有十分重要的价值。但是正如我们前文所指出的，陪审团制度在英国亨利二世时期就建立了，却没能在英国发展起来，反而在美国获得了极大的发展，这从一个层面告诉我们，陪审团制度要发挥作用其关键不在于移植一套制度模式，而在于切切实实的执行，这种执行需要从政治体制、经济体制、文化体制、社会管理体制多方面共同努力，形成合力，方才可能将陪审团制度的功效发挥出来！除了在制度层面确立陪审团制度，建构符合现代法治精神的诉讼模式和司法体制外，更应当在深层的观念层面彻底破除片面强调法律为政治统治服务的法律工具主义意识。
参考文献：
[1]万海峰．英美陪审团制度的政治解读．中山大学学报(社会科学版)．2008(4)．
[2]马贵翔，谢琼．希望与抉择：陪审团的功能与实现解析．甘肃政法学院学报．2005(6)．
[3]施玮．弘扬法律的公平、公信精神:陪审制度之审视——兼论中外陪审制度的建构与实践．太平洋学报．2010(7)．
[4][法]托克维尔著．高牧缩译．论美国的民主．海口：南海出版社．2008．