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一、基本案情
2015年9月14日6时40分，犯罪嫌疑人王某在一辆行驶中公交车上，趁人多拥挤之机用身体贴着被害人岳某的身体，让被害人岳某无法向后移动，用勃起的生殖器隔着衣裤蹭被害人岳某的身体、屁股，并隔着衣裤用手摸被害人岳某屁股，一直持续至7时10分左右。其间，被害人岳某为躲避犯罪嫌疑人王某而挪动位置，但犯罪嫌疑人王某尾隨继续实施上述猥亵行为，直至被群众制止并扭送至公安机关。公安机关以犯罪嫌疑人王某涉嫌强制猥亵妇女罪提请检察机关批准逮捕。
二、争议焦点
我国《刑法》及《治安管理处罚法》对猥亵妇女的行为均作出规定及处罚措施，如何区分猥亵行为系一般行政违法行为或是犯罪行为是司法实践中认定的难点，也是本案的争议焦点。
三、是否具有强制行为是区分二者的关键
《刑法》第二百三十七条①第一款规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据该罪状表述，构成强制猥亵妇女罪明确“以暴力、胁迫或者其他方法”强制猥亵妇女的为构成要素。《治安管理处罚法》第四十四条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留……”。《治安管理处罚法》所规定的猥亵行为并未要求“以暴力、胁迫或者其他方法”强制猥亵妇女。故而，从文义解释的角度，《刑法》所规定的强制猥亵妇女罪中包括猥亵行为（目的行为）和强制行为（手段行为），其侵害的客体包括妇女的隐私权和人身自由权，区分《治安管理处罚法》中的“猥亵”与《刑法》 “强制猥亵罪”的关键点在于是否存在“强制行为”。
四、是否存在刑法意义上的强制行为是认定的难点
强制猥亵妇女罪中的“强制行为”是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女。根据刑法理论通说，“以暴力、胁迫或者其他方法”中的“暴力”方法是指对被害人人身安全和人身自由直接施以伤害、殴打等，使其不能反抗、不敢反抗。“胁迫”方法，是指以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使被害人不敢抗拒的方法。“其他方法”，是指使用暴力、胁迫以外，但同样可以使得让被害人不能放抗、不敢反抗的手段或方法。具体到强制猥亵妇女罪中，“暴力”方法是指犯罪分子直接对被害妇女施以伤害、殴打等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的方法；“胁迫”方法是指犯罪分子对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使妇女就范，不敢抗拒的方法。例如，以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的，以揭发被害人的隐私相威胁的，利用职权、教养关系、从属关系及妇女孤立无援的环境相胁迫的，等等。“其他方法”是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的方法。例如，利用妇女患病、熟睡之机进行猥亵、侮辱的，将妇女灌醉、麻醉后进行猥亵、侮辱的，等等。
本案中，犯罪嫌疑人王某未对被害人岳某施以伤害、殴打等人身强制行为，亦未施以言语威胁、恫吓等精神上的强制，即犯罪嫌疑人王某未使用“暴力”、“威胁”方法。故而，本案的争议焦点：犯罪嫌疑人王某利用其在性别、身高、力量上的优势，在公交车上对被害人岳某进行猥亵，且在被害人岳某躲避后，继续尾随实施猥亵行为。其间，被害人岳某对犯罪嫌疑人王某的猥亵行为明显表示出不愿意及害怕。犯罪嫌疑人王某的上述行为是否符合“强制猥亵罪”的客观要件。笔者认为，本案中现有证据证实犯罪嫌疑人王某对被害人在公交车上实施了“猥亵行为”，但未实施“强制行为”，理由如下：第一，“强制猥亵罪”中的“强制行为”与“猥亵行为”均为客观构成要件，两者性质相异，为复合、并列构成形态，前者为手段行为，后者为目的行为，缺一不可。第二，“猥亵行为”客观上会与被害人发生身体上的接触，因其侵害被害人的隐私权，被害人会对该行为产生本能的恐惧、害怕。而“强制行为”一般会侵害被害人的“人身自由权”或“生命健康权”。行为人即实施了“强制行为”，又实施了“猥亵行为”时，要么前者直接导致被害人失去了反抗后者的能力，即“不能反抗”，要么逼迫被害人 “两害相权，取其轻”，即“不敢反抗”。由此可以看出，“强制猥亵罪”构成要素意义上的被害人不敢反抗，是指被害人因害怕“强制行为”对“人身自由权”或“生命健康权”产生的侵害、威胁，而不敢反抗“猥亵行为”对“隐私权”的侵害。而并非“猥亵行为”本身直接带给被害人的恐惧感。例如，扒窃犯罪中，被害人发现了行为人实施的扒窃行为，但因害怕行为人的报复，而不敢反抗，因为这种恐惧是扒窃行为直接施加于被害人，行为人并未实施其他令被害人产生恐惧心理的行为，故而，能且只能认定行为人构成盗窃罪，而非抢劫罪。换而言之，“猥亵行为”只侵害隐私权，并未对被害人的人身进行限制或强制。在没有“强制行为”的前提下，被害人仍具有脱离或反抗隐私权被侵害状态的意志能力和行为能力。被害人不可能仅因“猥亵行为”而丧失反抗的能力和意志。第三，猥亵行为多发生在两性之间，故而，猥亵中的行为人与被害人存在性别、身高、体重、力量上的差异，行为人处于相对优势是猥亵行为的一个共同特点。如果将该共同特点认定为行为人迫使被害人不敢反抗的一种强制方式，那么，意味着所有的（或者大部分）猥亵行为都具有“强制性”特点，刑法“强制猥亵罪”构成要素中“强制行为”的区分功能也就丧失了，行政法上与刑法中“猥亵”就会混同。第四，犯罪嫌疑人王某在被害人岳某躲避时，跟上继续猥亵，其行为给被害人岳某造成更大的心理压力，其行为仅系猥亵行为的延续，不属于“其他方法”的强制行为，被害人岳某躲避行为亦说明其具备反抗的意志和能力。第五，犯罪嫌疑人王某在公交车上（系公共场所）猥亵被害人岳某，会对被害人岳某隐私权的被侵害程度产生影响（加重）。故而，刑法上将在公共场所实施强制猥亵的作为加重情节评价是合理的。该情节未对被害人的人身自由权或生命健康权产生直接影响，因为不可能涉及“强制行为”的成否。
综上以上分析，笔者认为犯罪嫌疑人王某在公交车上对被害人岳某实施了猥亵行为，但其未实施强制性行为，其行为不符合《刑法》第二百三十七条第一款规定的强制猥亵妇女罪的构成要件，不构成强制猥亵妇女罪。
注释：
①2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已将该条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”，该修正案自2015年11月1日起施行。
2015年9月14日6时40分，犯罪嫌疑人王某在一辆行驶中公交车上，趁人多拥挤之机用身体贴着被害人岳某的身体，让被害人岳某无法向后移动，用勃起的生殖器隔着衣裤蹭被害人岳某的身体、屁股，并隔着衣裤用手摸被害人岳某屁股，一直持续至7时10分左右。其间，被害人岳某为躲避犯罪嫌疑人王某而挪动位置，但犯罪嫌疑人王某尾隨继续实施上述猥亵行为，直至被群众制止并扭送至公安机关。公安机关以犯罪嫌疑人王某涉嫌强制猥亵妇女罪提请检察机关批准逮捕。
二、争议焦点
我国《刑法》及《治安管理处罚法》对猥亵妇女的行为均作出规定及处罚措施，如何区分猥亵行为系一般行政违法行为或是犯罪行为是司法实践中认定的难点，也是本案的争议焦点。
三、是否具有强制行为是区分二者的关键
《刑法》第二百三十七条①第一款规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据该罪状表述，构成强制猥亵妇女罪明确“以暴力、胁迫或者其他方法”强制猥亵妇女的为构成要素。《治安管理处罚法》第四十四条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留……”。《治安管理处罚法》所规定的猥亵行为并未要求“以暴力、胁迫或者其他方法”强制猥亵妇女。故而，从文义解释的角度，《刑法》所规定的强制猥亵妇女罪中包括猥亵行为（目的行为）和强制行为（手段行为），其侵害的客体包括妇女的隐私权和人身自由权，区分《治安管理处罚法》中的“猥亵”与《刑法》 “强制猥亵罪”的关键点在于是否存在“强制行为”。
四、是否存在刑法意义上的强制行为是认定的难点
强制猥亵妇女罪中的“强制行为”是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女。根据刑法理论通说，“以暴力、胁迫或者其他方法”中的“暴力”方法是指对被害人人身安全和人身自由直接施以伤害、殴打等，使其不能反抗、不敢反抗。“胁迫”方法，是指以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使被害人不敢抗拒的方法。“其他方法”，是指使用暴力、胁迫以外，但同样可以使得让被害人不能放抗、不敢反抗的手段或方法。具体到强制猥亵妇女罪中，“暴力”方法是指犯罪分子直接对被害妇女施以伤害、殴打等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的方法；“胁迫”方法是指犯罪分子对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使妇女就范，不敢抗拒的方法。例如，以杀害被害人、加害被害人的亲属相威胁的，以揭发被害人的隐私相威胁的，利用职权、教养关系、从属关系及妇女孤立无援的环境相胁迫的，等等。“其他方法”是指犯罪分子使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的方法。例如，利用妇女患病、熟睡之机进行猥亵、侮辱的，将妇女灌醉、麻醉后进行猥亵、侮辱的，等等。
本案中，犯罪嫌疑人王某未对被害人岳某施以伤害、殴打等人身强制行为，亦未施以言语威胁、恫吓等精神上的强制，即犯罪嫌疑人王某未使用“暴力”、“威胁”方法。故而，本案的争议焦点：犯罪嫌疑人王某利用其在性别、身高、力量上的优势，在公交车上对被害人岳某进行猥亵，且在被害人岳某躲避后，继续尾随实施猥亵行为。其间，被害人岳某对犯罪嫌疑人王某的猥亵行为明显表示出不愿意及害怕。犯罪嫌疑人王某的上述行为是否符合“强制猥亵罪”的客观要件。笔者认为，本案中现有证据证实犯罪嫌疑人王某对被害人在公交车上实施了“猥亵行为”，但未实施“强制行为”，理由如下：第一，“强制猥亵罪”中的“强制行为”与“猥亵行为”均为客观构成要件，两者性质相异，为复合、并列构成形态，前者为手段行为，后者为目的行为，缺一不可。第二，“猥亵行为”客观上会与被害人发生身体上的接触，因其侵害被害人的隐私权，被害人会对该行为产生本能的恐惧、害怕。而“强制行为”一般会侵害被害人的“人身自由权”或“生命健康权”。行为人即实施了“强制行为”，又实施了“猥亵行为”时，要么前者直接导致被害人失去了反抗后者的能力，即“不能反抗”，要么逼迫被害人 “两害相权，取其轻”，即“不敢反抗”。由此可以看出，“强制猥亵罪”构成要素意义上的被害人不敢反抗，是指被害人因害怕“强制行为”对“人身自由权”或“生命健康权”产生的侵害、威胁，而不敢反抗“猥亵行为”对“隐私权”的侵害。而并非“猥亵行为”本身直接带给被害人的恐惧感。例如，扒窃犯罪中，被害人发现了行为人实施的扒窃行为，但因害怕行为人的报复，而不敢反抗，因为这种恐惧是扒窃行为直接施加于被害人，行为人并未实施其他令被害人产生恐惧心理的行为，故而，能且只能认定行为人构成盗窃罪，而非抢劫罪。换而言之，“猥亵行为”只侵害隐私权，并未对被害人的人身进行限制或强制。在没有“强制行为”的前提下，被害人仍具有脱离或反抗隐私权被侵害状态的意志能力和行为能力。被害人不可能仅因“猥亵行为”而丧失反抗的能力和意志。第三，猥亵行为多发生在两性之间，故而，猥亵中的行为人与被害人存在性别、身高、体重、力量上的差异，行为人处于相对优势是猥亵行为的一个共同特点。如果将该共同特点认定为行为人迫使被害人不敢反抗的一种强制方式，那么，意味着所有的（或者大部分）猥亵行为都具有“强制性”特点，刑法“强制猥亵罪”构成要素中“强制行为”的区分功能也就丧失了，行政法上与刑法中“猥亵”就会混同。第四，犯罪嫌疑人王某在被害人岳某躲避时，跟上继续猥亵，其行为给被害人岳某造成更大的心理压力，其行为仅系猥亵行为的延续，不属于“其他方法”的强制行为，被害人岳某躲避行为亦说明其具备反抗的意志和能力。第五，犯罪嫌疑人王某在公交车上（系公共场所）猥亵被害人岳某，会对被害人岳某隐私权的被侵害程度产生影响（加重）。故而，刑法上将在公共场所实施强制猥亵的作为加重情节评价是合理的。该情节未对被害人的人身自由权或生命健康权产生直接影响，因为不可能涉及“强制行为”的成否。
综上以上分析，笔者认为犯罪嫌疑人王某在公交车上对被害人岳某实施了猥亵行为，但其未实施强制性行为，其行为不符合《刑法》第二百三十七条第一款规定的强制猥亵妇女罪的构成要件，不构成强制猥亵妇女罪。
注释：
①2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》已将该条修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”，该修正案自2015年11月1日起施行。