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摘要：近几年来，各种形式和内容的商业广告层出不穷。消费者基于信赖关系，购买欲望也深受其影响。但是，商家对利益的追逐越来越强，随之而来的虚假广告也越来越多。虚假广告具有很大的违法性，不仅侵害了消费者的合法权益，而且也扰乱了市场经济的发展和市场秩序。但是，由于立法的粗陋，导致在司法实践中，对虚假代言广告的认定存在一定的缺陷和困难。因此，本文借鉴美国先进的荐证制度，试着去分析虚假代言广告的认定标准。
关键词：虚假代言；认定标注；审查义务
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）09-0223-02
一、虚假代言广告的概述
有关虚假广告的界定，我国法律上并没有明确适用虚假广告一词。新广告法第27条通过列举的方式规定了虚假广告的具体情形。虚假代言广告，不仅损害了消费者的利益、破壞了社会的诚信原则，而且破坏了市场经济的发展，同时对社会造成了负面影响。虚假代言广告具有违法性，主要体现在三个方面：第一，明知或者应知广告内容虚假，仍对商品进行推荐，消费者基于对代言人的信赖，购买此商品，最终造成损害后果。虚假代言行为侵犯了消费者对商品的知情权、公平交易权和自由选择权。第二，代言人虚假荐证行为还侵犯了其他同类商品经营者的公平竞争的权利。第三，代言人的虚假荐证行为也违背了民法要求的诚实信用原则和权利义务对等原则。
虚假代言行为具有违法性，但对于虚假代言广告的认定是前提。制定一套判断虚假代言广告的标准不是一件容易的事情。过低的标准不利于打击虚假代言行为，无法起到净化市场的作用；过高的标准则会增加广告主发布广告的风险，会抑制广告业的发展。“由于人的利益限度，法律责任改变人的成本也应该有限度，，超过了这一限度，违法率就会提高。”因此过高的标准还会造成《广告法》被遵守的机会就会降低，这是与制定一部法律的初衷相背离的。因此，在制定虚假代言广告认定标准的时候必须找到一个平衡点，既能起到打击虚假广告行为的效果，又给整个广告行业的发展留有自由的空间。
二、美国荐证广告的有益启示
美国认定虚假荐证广告的标准主要有以下三条：1、必须存在可能误导消费者的陈述、遗漏或行为；2、必须从理性消费者的角度出发进行判断；3、陈述、遗漏或行为应当是实质性的。
从美国的上述规定可以看出，第一条和第三条是从客观方面进行的认定，第二条是从主观方面做出的认定，并且在主观认定方面不是以代言人为标准，而是以理性消费者为标准，这无疑给了我们很大的启示，即我们在认定虚假代言广告的时候要从主观和客观两个方面考虑。
三、我国对虚假代言广告的认定
（一）对虚假代言广告的认定的客观标准。
我国《广告法》中关于虚假代言的广告主要规定在第28条。该条为认定虚假代言广告提供了客观的法律依据。该条采取了概括加列举的立法模式。第一款规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。即概括地介绍了什么是虚假广告。第二款以列举的方式列举了四种具体的虚假广告行为，并留有兜底条款。笔者将其概括为以下五种，第一，商品或者服务不存在；第二，商品或服务的信息与实际不符且对购买行为有实质影响；第三，引证信息虚假；第四，商品或服务的效果虚假；第五，其他虚假情形。这种立法模式不仅具有很强的操作性，并且随着时代的发展和新情形的出现，可以用概括条款或者兜底条款涵盖，具有很强的适应性。这一做法值得我们肯定。
关于广告内容的规定还体现在《广告法》的第3条和第4条。这两个法条对广告内容的真实性提出了要求，广告内容要真实、不得含有虚假或引人误解的内容……但是在生活中我们经常会遇到这样带有一定的夸张的成分的广告词：何以解忧，唯有杜康（杜康酒）；拥有东芝，拥有世界（东芝电子）；饮可口可乐，万事如意（可口可乐）；冬天里的一把火（保暖气广告）……那么这样的广告是否是真实的？是否与《广告法》第3条和第4条关于广告要真实不得虚假的规定相矛盾。
从广告的角度来讲，广告需要一定的艺术新意，创造性和新意是广告的内在生命力，没有新意的广告就意味着没有市场，迟早会被市场淘汰，因此广告允许一定的夸张成分。
那么广告既要满足艺术新意的要求，又要满足《广告法》关于真实性的要求，对于广告主而言，这无疑是一道难题；对于法律适用而言，其也是一道难题——这种带有艺术色彩的广告是否应该被法律所禁止？是否属于虚假广告？此时就必须回到第28条关于虚假广告的界定上。问题的焦点就在于这种广告是否会引人误解？此时又会出现新的问题，引人误解是该以消费者为标准还是应该以代言人为标准？这种利益矛盾应该如何衡量？
（二）虚假代言责任制度的价值选择及主观认定标准。
关于虚假代言责任制度的价值选择，学术界主要有三种观点：第一种，消费者权益优先兼顾代言人利益；第二种，代言人利益优先兼顾消费者利益；第三种，二者利益兼顾。
笔者赞同第一种观点，理由如下：
1.信息的不对等性。商品或服务的信息往往掌握在少数人手里，尤其是掌握在广告主手里，消费者作为个体，没有能力也没有条件对商品或服务进行验证，对处于弱势地位的消费者群体有必要进行制度上的倾斜保护。
2.广告受众的广泛性和不特定性。广告的这一特性也决定了我们无法预广告的影响力和具体确定的损失。也就意味着我们无法及时采取有效的补救措施制止和控制不良后果的发生。
3.公示公信力。代言广告受众的广泛性、公共性特征使得荐其呈现公示公信的特征。一旦是虚假广告，其后果不堪设想。
4.社会性。正如王卫国教授所言：“在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。所以，对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理”。
鉴于以上种种因素，再结合《广告法》的立法目的——保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。不难看出虚假代言责任制度的价值取向应以保护消费者权益为先，同时兼顾代言人的利益。因此在对“引人误解”存在争议时，应当选择以消费者的认识为依据。但是这不意味着消费者这个庞大群体的认识能力和水平是一致的，在此就需要建立一个理性人的标准，这一做法在其他部门法中也比较常见。 （三）虚假广告责任中行为与结果的因果关系的认识。
有学者认为，法律所保护的信赖建立起了虚假广告责任中行为与结果的因果关系。该观点认为：广告主利用代言人的影响力，并将消费者对代言人的认同感转化为对产品的认同感，从而使消费者对其产品产生信赖。
笔者对这样的认识不置可否。首先，这是对因果关系的一種错误认识。因果关系是一种引起与被引起的关系，是基于一种行为导致一种结果的关系。导致结果发生的必然是一种行为。在虚假代言广告中，虚假代言行为是“因”，给消费者造成损失是“果”，是虚假代言行为导致了消费者损失的发生。而信赖关系仅仅是心理上的一种认同，无法导致一种后果。而法律也不惩治思想犯。其次，侵权行为的主体是侵权行为人，而信赖关系是消费者对代言人的信赖而产生，其主体是消费者。最后，这种消费者对代言人非理性的信赖是否应受到法律的保护还有待考证。
（四）对代言人审查义务的规定。
《广告法》第38条第1款对代言人的审查义务作了规定：广告代言人……，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
笔者认为该条文值得探讨的地方有两处。
其一，关于使用商品、接收服务中“使用”和“接受”的界定问题及实际操作性问题。比如在房地产广告中，代言人该如何“使用”该房屋？是购买房屋亦或是赠送？又如农作物的种子、林木种子、种畜禽、种养殖等类型的广告，又该如何“使用”，是亲自种植、养殖亦或其它？如果代言人不使用，就意味着要违反《广告法》的规定。因此下一步有必要对其进行明确的认定。
其二，该款之规定了代言人的义务，却没有规定违反该义务的责任。那么违反该义务是否构成代言虚假广告？二者有无必要关系？答案并不尽然，因为不论是代言人是否履行审查义务，都不会对商品质量本身有所影响。代言人没有审查并不意味着就是虚假广告，审查了也不代表代言的广告是真的。因此，这种审查义务只能算是一种提醒或注意义务。但是为鼓励代言人慎重代言，有无必要将审查义务作为减轻责任的依据之还有待进一步探讨。
参考文献：
[1]罗贵平.明星广告代言民事责任研究.中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文.2013年.
[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（第三册）.北京大学出版社.2009年版.
[3]徐庆松.以法治视角审视“明星广告代言”.法制与社会.2008（中）.
作者简介：崔凤琴（1988-），女，河南省安阳市，贵州师范大学法学院，经济法专业，2014级研究生。
关键词：虚假代言；认定标注；审查义务
中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）09-0223-02
一、虚假代言广告的概述
有关虚假广告的界定，我国法律上并没有明确适用虚假广告一词。新广告法第27条通过列举的方式规定了虚假广告的具体情形。虚假代言广告，不仅损害了消费者的利益、破壞了社会的诚信原则，而且破坏了市场经济的发展，同时对社会造成了负面影响。虚假代言广告具有违法性，主要体现在三个方面：第一，明知或者应知广告内容虚假，仍对商品进行推荐，消费者基于对代言人的信赖，购买此商品，最终造成损害后果。虚假代言行为侵犯了消费者对商品的知情权、公平交易权和自由选择权。第二，代言人虚假荐证行为还侵犯了其他同类商品经营者的公平竞争的权利。第三，代言人的虚假荐证行为也违背了民法要求的诚实信用原则和权利义务对等原则。
虚假代言行为具有违法性，但对于虚假代言广告的认定是前提。制定一套判断虚假代言广告的标准不是一件容易的事情。过低的标准不利于打击虚假代言行为，无法起到净化市场的作用；过高的标准则会增加广告主发布广告的风险，会抑制广告业的发展。“由于人的利益限度，法律责任改变人的成本也应该有限度，，超过了这一限度，违法率就会提高。”因此过高的标准还会造成《广告法》被遵守的机会就会降低，这是与制定一部法律的初衷相背离的。因此，在制定虚假代言广告认定标准的时候必须找到一个平衡点，既能起到打击虚假广告行为的效果，又给整个广告行业的发展留有自由的空间。
二、美国荐证广告的有益启示
美国认定虚假荐证广告的标准主要有以下三条：1、必须存在可能误导消费者的陈述、遗漏或行为；2、必须从理性消费者的角度出发进行判断；3、陈述、遗漏或行为应当是实质性的。
从美国的上述规定可以看出，第一条和第三条是从客观方面进行的认定，第二条是从主观方面做出的认定，并且在主观认定方面不是以代言人为标准，而是以理性消费者为标准，这无疑给了我们很大的启示，即我们在认定虚假代言广告的时候要从主观和客观两个方面考虑。
三、我国对虚假代言广告的认定
（一）对虚假代言广告的认定的客观标准。
我国《广告法》中关于虚假代言的广告主要规定在第28条。该条为认定虚假代言广告提供了客观的法律依据。该条采取了概括加列举的立法模式。第一款规定：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。即概括地介绍了什么是虚假广告。第二款以列举的方式列举了四种具体的虚假广告行为，并留有兜底条款。笔者将其概括为以下五种，第一，商品或者服务不存在；第二，商品或服务的信息与实际不符且对购买行为有实质影响；第三，引证信息虚假；第四，商品或服务的效果虚假；第五，其他虚假情形。这种立法模式不仅具有很强的操作性，并且随着时代的发展和新情形的出现，可以用概括条款或者兜底条款涵盖，具有很强的适应性。这一做法值得我们肯定。
关于广告内容的规定还体现在《广告法》的第3条和第4条。这两个法条对广告内容的真实性提出了要求，广告内容要真实、不得含有虚假或引人误解的内容……但是在生活中我们经常会遇到这样带有一定的夸张的成分的广告词：何以解忧，唯有杜康（杜康酒）；拥有东芝，拥有世界（东芝电子）；饮可口可乐，万事如意（可口可乐）；冬天里的一把火（保暖气广告）……那么这样的广告是否是真实的？是否与《广告法》第3条和第4条关于广告要真实不得虚假的规定相矛盾。
从广告的角度来讲，广告需要一定的艺术新意，创造性和新意是广告的内在生命力，没有新意的广告就意味着没有市场，迟早会被市场淘汰，因此广告允许一定的夸张成分。
那么广告既要满足艺术新意的要求，又要满足《广告法》关于真实性的要求，对于广告主而言，这无疑是一道难题；对于法律适用而言，其也是一道难题——这种带有艺术色彩的广告是否应该被法律所禁止？是否属于虚假广告？此时就必须回到第28条关于虚假广告的界定上。问题的焦点就在于这种广告是否会引人误解？此时又会出现新的问题，引人误解是该以消费者为标准还是应该以代言人为标准？这种利益矛盾应该如何衡量？
（二）虚假代言责任制度的价值选择及主观认定标准。
关于虚假代言责任制度的价值选择，学术界主要有三种观点：第一种，消费者权益优先兼顾代言人利益；第二种，代言人利益优先兼顾消费者利益；第三种，二者利益兼顾。
笔者赞同第一种观点，理由如下：
1.信息的不对等性。商品或服务的信息往往掌握在少数人手里，尤其是掌握在广告主手里，消费者作为个体，没有能力也没有条件对商品或服务进行验证，对处于弱势地位的消费者群体有必要进行制度上的倾斜保护。
2.广告受众的广泛性和不特定性。广告的这一特性也决定了我们无法预广告的影响力和具体确定的损失。也就意味着我们无法及时采取有效的补救措施制止和控制不良后果的发生。
3.公示公信力。代言广告受众的广泛性、公共性特征使得荐其呈现公示公信的特征。一旦是虚假广告，其后果不堪设想。
4.社会性。正如王卫国教授所言：“在中国，消费者权利实质上是一种社会权利，而不是单纯的私人权利。所以，对这种行为，法律应采取特殊手段来加以治理”。
鉴于以上种种因素，再结合《广告法》的立法目的——保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。不难看出虚假代言责任制度的价值取向应以保护消费者权益为先，同时兼顾代言人的利益。因此在对“引人误解”存在争议时，应当选择以消费者的认识为依据。但是这不意味着消费者这个庞大群体的认识能力和水平是一致的，在此就需要建立一个理性人的标准，这一做法在其他部门法中也比较常见。 （三）虚假广告责任中行为与结果的因果关系的认识。
有学者认为，法律所保护的信赖建立起了虚假广告责任中行为与结果的因果关系。该观点认为：广告主利用代言人的影响力，并将消费者对代言人的认同感转化为对产品的认同感，从而使消费者对其产品产生信赖。
笔者对这样的认识不置可否。首先，这是对因果关系的一種错误认识。因果关系是一种引起与被引起的关系，是基于一种行为导致一种结果的关系。导致结果发生的必然是一种行为。在虚假代言广告中，虚假代言行为是“因”，给消费者造成损失是“果”，是虚假代言行为导致了消费者损失的发生。而信赖关系仅仅是心理上的一种认同，无法导致一种后果。而法律也不惩治思想犯。其次，侵权行为的主体是侵权行为人，而信赖关系是消费者对代言人的信赖而产生，其主体是消费者。最后，这种消费者对代言人非理性的信赖是否应受到法律的保护还有待考证。
（四）对代言人审查义务的规定。
《广告法》第38条第1款对代言人的审查义务作了规定：广告代言人……，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
笔者认为该条文值得探讨的地方有两处。
其一，关于使用商品、接收服务中“使用”和“接受”的界定问题及实际操作性问题。比如在房地产广告中，代言人该如何“使用”该房屋？是购买房屋亦或是赠送？又如农作物的种子、林木种子、种畜禽、种养殖等类型的广告，又该如何“使用”，是亲自种植、养殖亦或其它？如果代言人不使用，就意味着要违反《广告法》的规定。因此下一步有必要对其进行明确的认定。
其二，该款之规定了代言人的义务，却没有规定违反该义务的责任。那么违反该义务是否构成代言虚假广告？二者有无必要关系？答案并不尽然，因为不论是代言人是否履行审查义务，都不会对商品质量本身有所影响。代言人没有审查并不意味着就是虚假广告，审查了也不代表代言的广告是真的。因此，这种审查义务只能算是一种提醒或注意义务。但是为鼓励代言人慎重代言，有无必要将审查义务作为减轻责任的依据之还有待进一步探讨。
参考文献：
[1]罗贵平.明星广告代言民事责任研究.中国社会科学院研究生院硕士专业学位论文.2013年.
[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（第三册）.北京大学出版社.2009年版.
[3]徐庆松.以法治视角审视“明星广告代言”.法制与社会.2008（中）.
作者简介：崔凤琴（1988-），女，河南省安阳市，贵州师范大学法学院，经济法专业，2014级研究生。