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摘 要：
家庭，本应该是我们一个幸福温馨的港湾。然而，暴力却为家庭带来了难以想象的后果，侵蚀了家庭带给我们的温暖。在法律实践中，家庭暴力长期处于无人管的边缘，其举证责任存在大量的问题，因此在法律事实中需要相应的诉讼证明标准。本文通过对家庭暴力的本质的介绍，从多个方面分析家庭暴力举证责任存在的问题，分析家庭暴力的举证责任的问题，比较举证责任倒置和优势证据的区别。
家庭暴力的问题历史由来已久，当今社会的不断进步，家庭生活水平越来越富裕，随之而来的家庭暴力也越来越严重。根据关于家庭暴力的数据显示，在中国家庭暴力的发生率为29.7%-35.7%，主要受害者为妇女，老人和儿童的比例也有所增加。那么，何为家庭暴力？顾名思义，家庭暴力是指发生在家庭成员之间的暴力，性暴力、冷暴力、精神暴力等等都是严重的侵权方式。联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第一条对家庭暴力分为三部分，分别为在家庭内部的所发生的的暴力行为、在社会上发生的暴力现象以及国家所不允许发生的暴力行为无论其何时何地发生的。[1]自此，在将近30多年来，社会学者开始广泛关注和研究家庭暴力，他们试图从一系列的角度出发，寻求找到解决家庭暴力的最好方法。
一、我国家庭暴力存在的现实问题
第一，家庭暴力的隐蔽性，增加了举证的难度。家庭暴力通常发生于家庭内部的暴力行为，大部分的受害者都会认为这是家务事，向司法机关求助也是没用的。也有一些受害者担心向他人求助，会加剧成员之间的矛盾。此外，除了肉体上的伤害外，精神上的暴力更是让人毫无防范也无法取证。
第二，当事人缺乏意识，举证难度较大。其主要体现在：由于家庭暴力发生在家庭内部，没有相应的目击证人，导致证据本身的数量相对稀少；同时家庭暴力一般发生的持续时间较长，很容易导致证据的流失或灭失，且很多受害者由于缺乏相应的保护意识也没有重视对证据的保留。
第三，封建思想的影响和司法机关对家庭暴力的消极干预加大了取证的难度。五千年封建思想的不断影响，使得女性在家庭生活中地位低于男性。与此同时我国司法机关大多数为男性，家庭暴力的案件对他们来说已经习以为常了。家庭暴力得不到有效的解决甚至不断升级，在很大程度上是这些消极执法人员的纵容。[2]
第四，中国的法律由于没有完善的反家庭暴力方面的立法和其他法律法规的规定，缺乏可操作性。 我国没有对家庭暴力的研究起步相对较晚，只有在2001年的新婚姻法中提到“禁止一切家庭暴力”，然而遗憾的是，新婚姻法没有明确规定家庭暴力的相关内涵，在随后的出台的婚姻法司法解释中，也只是确定了虐待罪。加上没有相应的处罚机制，让这些执法者经常也是无从下手。
家庭暴力的这几个问题就决定了家庭暴力的具有较为特别的性质，其不能仅仅作为一般的家务事来处理。从各国的经验来看，社会力量和警察的干预可以有效的预防和制止家庭暴力。但是因为家庭暴力本身具有的几个特性，使家庭暴力在社会实践中一直处于“认定难”。我国现行法律对家庭暴力没有做出明确的规定，也没有相关的处罚措施，没有专门的证据认定和举证责任分析制度，导致家庭暴力历史问题不断累计。
二、举证责任的内涵和诉讼证明标准
（一）诉讼证明标准
证据是实现司法公平公正的基础，是三大诉讼的核心要素。案件事实的认定需要有充分的证据，而家庭暴力的认定同样也要求证据的充分有效性。外国的民诉和刑诉法对于案件事实的证明程度是不同的，由于家庭暴力的特殊性质，我们应该吸取外国多样化的诉讼证明标准，尤其是“排除合理性怀疑”和“高度盖然性优势原则”的两个标准。在1947年英国的米勒诉财政达成的案中丹宁勋爵说：“当证据达到存在的可能性比不存在的可能性大，那就完成了举证责任。但是如果存在与否的可能是一样的话，那么证明责任还应该继续，他们将其成为盖然性占优”。[3]美国的民事诉讼标准是对比双方提出的证据，如果一方提出的证据比另一方优越且达到陪审团确信的状态，他们将其表示为优势证据。在1995年澳大利将盖然性占据优势以法律的形式确定下来。我国需要借鉴的正是他们没有将盖然性占优势作为唯一的民事诉讼证明标准，而是将其区分开。
我国将所有的案件都建立在案件事实清楚、证据确实充分，但是这种高要求的证明程度，对家庭暴力的案件我认为这是不合理的。权衡利弊之下，我认为在未来的反家庭暴力立法建设中，我认为我国应该在坚持原来一元化的基础上，借鉴西方的多元化的诉讼标准。
（二）举证责任的内涵
举证责任的分配是对案件事实的认定，该词来源于大陆法，也有部分学者称其为证明责任。古罗马时代是举证责任最早的发源地，罗马法的举证规则经过多重演变后，德国将其发展成原告以诉讼原因为举证，被告以抗辩事由为举证的一般原则。权利说、义务说和危险负担说是我国诉讼法学界对举证责任的概括。权利说认为，证明责任是当事人的诉讼权利。义务说认为，证明责任是当事人诉讼义务；危险负担说认为，证明责任既不是权利也不是义务，而是一种败诉的危险负担，即不履行证明责任者就可能承担不利于己的败诉结果。[4]其中，危险负担说是我国所采用的，其实质就是诉讼当事人对败诉风险的承担。因此，在家庭暴力案件中的核心问题实际就是由谁承担证明责任的问题和不利的诉讼后果。
在外国，他们的举证责任制度都是相对发达的。德国的罗森贝克，将举证责任的分配原则总结为：“诉讼当事人应该证明对其有利法规的前提条件”。[5]这其实也是防止原告滥用诉权的一种有效方式，笔者会在文章下半部分进一步阐述。在大陆法系国家，举证责任开始只是当事人为自己的主张提供证据的一种行为。
三、明显优势证据规则在家庭暴力中的适用
（一）优势证据的内涵
我国的优势证据规则是在盖然性规则的基础之上的设立的，主要适用于在诉讼中一方当事人提出事实的证据明显优于对方针对该事实的反对时，且达到法官确信的状态即确定该事实的存在。[6]这并不是给与法官无限的自由裁量权，因为优势证据必须是法官确信该待证事实是有极大可能存在的，同时法官需将其确定明显优势证据的理由和结果公开，即表明法官对该案件事实的认定是有法律依据的。 （二）优势证据规则的适用优势
现阶段法院的司法实践中通常运用优势证据，假设在未来反家庭暴力立法中依据优势证据给与法官自由裁量权的行使，也是我国立法进程的一段进步。
其一，符合法的价值，显著提升诉讼效率。人民法院所追求的两大主题是公平与公正，但是我们不能为了效率而忽略了法律的正义。在一般家庭案件或离婚案件的诉讼中，家庭暴力的案件经常是复杂繁冗，且根深蒂固的家庭暴力使得原告举证有着很大的困难，同时由于目前法院受理的案件的种类繁多且每个法官承担着不同案件的审理任务和日常案件审理的压力，法院也不能再像以前一样为了证据的确实充分，出门负担证据的收集和调查任务。在家庭暴力的不断爆发下，当前的证据规则显然无法维系，而且在审判资源相对贫乏的情况下为了不影响诉讼的效率，家庭暴力的正义性就受到了一定的影响。正所谓迟到的正义不是正义，在家庭暴力诉讼中确立优势证据的原则是有助于实现公平公正的。
其二，增强在民事审判中实践中的可操作性。抽象化的证明标准在很多诉讼中让人难以捉摸，而明显的优势证据规则可以在很大程度上量化案件的客观事实。[7]在优势证据的规则下，尽管目前及至将来的家庭暴力层出不穷，只要法官在双方当事人举证质证后，将全部的证据收集对比分析，可以确定哪方的证据证明力更具有优势，这样，就能让家庭暴力案件事实的证明标准变得具体，从而让法官在实践中易于掌握。
其三，当事人的合法利益可以得到保护。尽管在诉讼中往往举证责任一般是由原告提出诉讼主张和证据的支持，而被告是在原告举证后对原告的主张提出反驳的证据，这样的先后顺序对于原告往往是较为不利的。在家庭暴力中由于原告一般都是处于弱势一方地位，如果按照确实充分的证据的标准，会让原告在诉讼中处于不利的诉讼地位，败诉的可能性将会大大增加。
（三）明显优势证据在适用中的不足
在未来的家庭暴力的诉讼中确立明显的优势证据规则是我国在反家庭暴力法上迈出的重要一步，但同时也存在较大的不足之处。
第一，只是片面的采用盖然性规则。明显的优势证据规则是对高度盖然性的衍生，其涵义是法官对诉讼当事人的证据更加确信哪一方，但是这只是一个层面的证明标准而已，在很多司法实践中都对其尚未涉及。在家庭暴力的案件中，由于其特殊性和隐蔽性等种种的特征，原告很难获得充分的证据或者根本无法举证，因此不存在法官对双方证据的比较，所以也就无法适用了。
第二，可能会导致自由裁量权的滥用。优势证据规则给与法官更多的自由裁量的空间，但这也可能在一定程度上导致裁判的不平衡或不公。由于判断标准不统一，每个法官的学识水平，家庭生活环境以及社会经历等均不同，没有统一固定的判断标准，很可能同样一件婚姻家庭暴力案件不同的法官作出不同的评判。
（四）分析结论
在家庭暴力的案件中适用明显的优势证据，对于未来的反家庭暴力立法也有着很重要的参考价值，但是也存在着明显的不足之处，在未来的适用中还有待于完善。
四、家庭暴力的举证责任倒置制度
（一）关于举证责任倒置争议问题
随着现代经济的发展，安全事故层出不穷、家庭暴力屡见不鲜，传统的过错责任原则已经在向举证责任倒置的原则转移。所谓的举证责任倒置指在诉讼活动当中由被告对原告主张的事实负责证明其不存在，否则由被告承担不利的后果。在当今诉讼法学界中关于举证责任倒置存在一些争议问题，有部分学者认为这是不科学的，认为其违背了“谁主张、谁举证”，而另一部分学者则认为这是合理的，因为举证责任倒置正是对一般的分配原则之外的一个延伸。但是笔者认为，这种举证方式在一定程度上相生相克，是存在联系的，他们形成了完整的举证责任的分配制度，都有共同的目的，证明案件的真实情况，给当事人一个公平。对于举证责任倒置应当区别暴力种类，对于普通伤害类的暴力或性暴力等对受害方有可能从外在部分表现出来的不采用举证责任倒置，而对冷暴力、精神暴力等没有外在伤害的应采用举证责任倒置。
（二）举证责任倒置在家庭暴力中适用的优点
在《民事诉讼法》中只规定了几类特殊的案件证明分配原则是按照举证责任倒置原则分配的，这也说明在特殊的侵权领域内，法律的天枰是向势单力薄的一方倾斜的，从而更好的保护他们。
第一，符合诉讼法中关于该原则的立法要求。因为其是举证责任制度的例外，在特殊的案件中是有着严格的限制。在家庭暴力案件中，由于受害者一般是妇女等弱势群体，因此举证能力一般较为低下，根据当事人的举证能力和法律保护弱者的合法权益，实行该原则可以有效的实现法的正义。
第二，在家庭暴力的案件中原告的举证能力较弱。举证能力的难易可以归纳为两点： 一是当事人与证据之间的联系和距离。根据待证事实的证据在双方当事人之间的距离证据的远近来判断，距离证据近容易举证的应该负举证责任。二是双方当事人都证据的收取能力。看证据是否需要一些专业性或技术性的手段才能获取。[8]在家庭暴力的案件中这种情况是十分常见的，如果案件一般的分配原则来分担举证责任的话，对受害者显然是不公平的。家庭暴力的受害者一般都是处于弱势地位，家暴是一种严重的侵权行为，如果在家庭暴力诉讼活动中还要受害者来承担举证的话，显然是难上加难。同时在我们传统家庭中，男方在家庭经济中往往占据着主导位置，女性的生理、心理相对于男性来说都是处于弱势，女性往往没有独立的经济来源，很难在自己缺乏证据的情况下去聘请专业律师或人员帮她们收集证据，这些显然都是不可能的。为了实现法帮助弱者伸张正义的价值，充分考虑受害者的举证能力，利用过错推定和举证责任导致能在较大程度上加强跪弱者权利的保护。
第三，可以在今后有效的预防家庭暴力和救济受害者。举证责任的导致加大了施暴者在诉讼中承担败诉的可能，这种可能会促使他们今后在家庭生活中对减少家暴，可以更加有效的保护受害者的合法权益，从而实现法的引导和预防的作用。且在我国婚姻法中严重的家庭暴力会产生离婚和离婚损害赔偿，因此举证责任的导致给与施暴者心理压力，在很大程度更好的保护受虐妇女。 （三）举证责任倒置原则在家庭暴力适用的弊端
事物都有他的两面之处，举证责任倒置也不例外，在家庭暴力中引入该原则可以在很大程度上帮助受害者，体现法的正义，但是我们也不能排除随之而出现的一些列问题。
第一，不利于诉讼的公平。在案件处于真伪不实的情况下，还无法确定家庭暴力案件的性质，所以尚不能确定证明责任的分配是适用一般原则还是举证责任倒置。如果所有的家庭暴力在未经法院审理查明就直接使用举证责任倒置原则，显然是一种诉讼的不公，等于将被告先处于不理的诉讼地位。
第二，可能会让原告为了谋取不正当的利益，滥用诉权。[9]中国婚姻法中规定的针对离婚损害赔偿和财产分割实行的是无过错责任原则。在家庭暴力的案件中，如果实行该原则可能会被原告利用，加大被告承担不利的诉讼后果。因此，如果没有相应的机制冒然实行举证责任倒置，可能造成冤假错案，甚至于原告利用自己在离婚损害赔偿和财产分割的问题上占据有利诉讼地位，从而获取非法利益。
（四）如何防止原告诉权的滥用
在家庭暴力的案件中，实行举证责任倒置原则是对家庭暴力中受害者的一种保护，但是也有部分原告利用家庭暴力的举证责任倒置，为自己谋求不正当利益。因此，在家庭暴力案件的诉讼中，原告应该对证据证明其提出的正在遭受家暴主张的真实性。如果原告不能证明主张的真实性，那么法院应该认定这种主张是不存在的，而由被告承担不利的诉讼后果。
第一，确立诚实信用。它是我国民事诉讼法的基本原则，它要求人们在诉讼活动当中不得为了追求自己的利益而损害他人的利益。这种由于原告的不正当诉讼互动，会让被告以至于整个家庭无辜陷入诉讼当中，劳神伤财，这是不道德的。我国《民法通则》中诚实信用原则的目的是维护社会的和谐发展，维持三方利益的公平性。在家庭暴力中加入诚实信用原则，可以禁止原告以不正当的方法谋取到有利的诉讼地位。很明显，在家庭暴力诉讼活动中引入诚实信用原则可以很好的对原告滥用诉权惊醒很好的规制。
第二，针对家庭暴力确立特殊的诉讼费用。一般诉讼费用都是由败诉的当事人承担的。[10]倘若改革诉讼费用的收取制度有利于促使原告在诉前确立其主张的真实性，小心的行使诉权，可以有效防止其滥用诉权。同时为了进一步的有效防止滥用诉权，我国还应该效仿其他国家，在诉讼费用中包括正常的律师费。如果该诉讼是由于原告滥用诉权导致的，那么应该判决由原告承担全部的诉讼费用，当然包括对方的律师费。这项制度可以很好保护当事人不会由于原告的恶意诉讼而遭受不白的经济损失。如果在未来确立这种制度，将律师费能够明确的纳入诉讼费用中，可以很大程度上减少原告诉权的滥用。
第三，确立滥用诉权，当事人可以请求损害赔偿的制度。由于原告的滥用诉权，有损法院的权威性，重要的是让对方当事人浪费时间被迫参加诉讼，无缘无故蒙受损失。没有实体法的规定仅仅靠一些程序上的规定，是难以防止原告诉权的滥用。在实体法中确立滥用诉权的损害赔偿，可以很好的规制原告滥用诉权。
第四，相关程序的完善。根据现行法律规定，一旦原告滥用诉权恶意诉讼，被告也只能被迫参加诉讼。而一旦在诉讼中只能等法院的判决才能重新起诉原告，请求损害赔偿，这在很大程度上给当事人加重了经济负担。如果将原告滥用诉讼作为被告反诉的法定理由，那么法院就可以据此驳回原告的起诉，并判决原告赔偿损失。另一方面原告的滥用诉权一般都是为了谋取不正当的利益，一旦我们提高滥用诉权者的风险，对其实行罚金处罚，那么将会在很大程度上减少原告的滥用诉权。
（五）分析结论
尽管在家庭暴力的诉讼中确立实行举证责任倒置可能会导致原告滥用诉权现，但是我们也可以避免其发生。举证责任倒置原则的实行可以很好的保护家庭暴力受害者，可以很好的完善关于家庭暴力的证据制度，符合法的立法需求，有利于维护正义和实现公平。所以，笔者认为区别暴力种类来确定举证责任是否应当倒置，对于普通伤害类的暴力或性暴力等对受害方有可能从外在部分表现出来的不采用举证责任倒置，而对冷暴力、精神暴力等没有外在伤害的应采用举证责任倒置。因此在家庭暴力案件中建立举证责任倒置是是利大于弊的。
五、结束语
综上所述，由于家庭暴力的种种特性，让受害者的举证步履维艰，要求原告负全部举证责任显然是不合时宜的，会导致判决因为原告的举证能力不足而显失公平。本文分析了家庭暴力的举证责任倒置原则和明显优势证据规则，两者在家庭暴力案件诉讼中都有着深刻的意义，各有千秋。在未来的家庭暴力立法中引入其中的一项原则将在很大程度上实现法保护弱者权益，实现法的公平公正。
注释：
[1]黄列：《家庭暴力的理论研讨》，载《妇女研究论丛》2002年第（03）期，第57-58页
[2]张颖慧、徐祥全、徐春卿：《论家庭暴力取证》，载《法制与社会》2011年第5期，第58-59页。
[3]卞建林、谭世贵：《证据法学》，中国政法大学出版社2010年版，第441页。
[4]齐树洁：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2010年版，第225-226页。
[5]李汉昌、刘田玉：《统一的诉讼举证责任》，载《法学研究》2005年第（02）期，第103页。
[6]宗学军：《关于民事诉讼当事人举证责任和举证责任制度的思考》，载《法治论坛》1997第（06）期，第27-28页。
[7]霍守明：《试论我国民事诉讼“明显优势证据”的证明标准》，载《贵州工业大学学报（社会科学版）》2005年第7（05）期，第69-70页。
[8]雷明光、李莹：《论家庭暴力案件中的证据认定》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2005年第（05）期，第81页。
[9]何建：《滥用诉权研究》，载《华东政法大学》2006年第54页。
[10]杨剑：《试论民事诉讼胜诉当事人之费用求偿权》，载《河北法学》2003年第（01）期，第76页。
（作者通讯地址：厦门市翔安区人民法院，福建 厦门 361100）
家庭，本应该是我们一个幸福温馨的港湾。然而，暴力却为家庭带来了难以想象的后果，侵蚀了家庭带给我们的温暖。在法律实践中，家庭暴力长期处于无人管的边缘，其举证责任存在大量的问题，因此在法律事实中需要相应的诉讼证明标准。本文通过对家庭暴力的本质的介绍，从多个方面分析家庭暴力举证责任存在的问题，分析家庭暴力的举证责任的问题，比较举证责任倒置和优势证据的区别。
家庭暴力的问题历史由来已久，当今社会的不断进步，家庭生活水平越来越富裕，随之而来的家庭暴力也越来越严重。根据关于家庭暴力的数据显示，在中国家庭暴力的发生率为29.7%-35.7%，主要受害者为妇女，老人和儿童的比例也有所增加。那么，何为家庭暴力？顾名思义，家庭暴力是指发生在家庭成员之间的暴力，性暴力、冷暴力、精神暴力等等都是严重的侵权方式。联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》第一条对家庭暴力分为三部分，分别为在家庭内部的所发生的的暴力行为、在社会上发生的暴力现象以及国家所不允许发生的暴力行为无论其何时何地发生的。[1]自此，在将近30多年来，社会学者开始广泛关注和研究家庭暴力，他们试图从一系列的角度出发，寻求找到解决家庭暴力的最好方法。
一、我国家庭暴力存在的现实问题
第一，家庭暴力的隐蔽性，增加了举证的难度。家庭暴力通常发生于家庭内部的暴力行为，大部分的受害者都会认为这是家务事，向司法机关求助也是没用的。也有一些受害者担心向他人求助，会加剧成员之间的矛盾。此外，除了肉体上的伤害外，精神上的暴力更是让人毫无防范也无法取证。
第二，当事人缺乏意识，举证难度较大。其主要体现在：由于家庭暴力发生在家庭内部，没有相应的目击证人，导致证据本身的数量相对稀少；同时家庭暴力一般发生的持续时间较长，很容易导致证据的流失或灭失，且很多受害者由于缺乏相应的保护意识也没有重视对证据的保留。
第三，封建思想的影响和司法机关对家庭暴力的消极干预加大了取证的难度。五千年封建思想的不断影响，使得女性在家庭生活中地位低于男性。与此同时我国司法机关大多数为男性，家庭暴力的案件对他们来说已经习以为常了。家庭暴力得不到有效的解决甚至不断升级，在很大程度上是这些消极执法人员的纵容。[2]
第四，中国的法律由于没有完善的反家庭暴力方面的立法和其他法律法规的规定，缺乏可操作性。 我国没有对家庭暴力的研究起步相对较晚，只有在2001年的新婚姻法中提到“禁止一切家庭暴力”，然而遗憾的是，新婚姻法没有明确规定家庭暴力的相关内涵，在随后的出台的婚姻法司法解释中，也只是确定了虐待罪。加上没有相应的处罚机制，让这些执法者经常也是无从下手。
家庭暴力的这几个问题就决定了家庭暴力的具有较为特别的性质，其不能仅仅作为一般的家务事来处理。从各国的经验来看，社会力量和警察的干预可以有效的预防和制止家庭暴力。但是因为家庭暴力本身具有的几个特性，使家庭暴力在社会实践中一直处于“认定难”。我国现行法律对家庭暴力没有做出明确的规定，也没有相关的处罚措施，没有专门的证据认定和举证责任分析制度，导致家庭暴力历史问题不断累计。
二、举证责任的内涵和诉讼证明标准
（一）诉讼证明标准
证据是实现司法公平公正的基础，是三大诉讼的核心要素。案件事实的认定需要有充分的证据，而家庭暴力的认定同样也要求证据的充分有效性。外国的民诉和刑诉法对于案件事实的证明程度是不同的，由于家庭暴力的特殊性质，我们应该吸取外国多样化的诉讼证明标准，尤其是“排除合理性怀疑”和“高度盖然性优势原则”的两个标准。在1947年英国的米勒诉财政达成的案中丹宁勋爵说：“当证据达到存在的可能性比不存在的可能性大，那就完成了举证责任。但是如果存在与否的可能是一样的话，那么证明责任还应该继续，他们将其成为盖然性占优”。[3]美国的民事诉讼标准是对比双方提出的证据，如果一方提出的证据比另一方优越且达到陪审团确信的状态，他们将其表示为优势证据。在1995年澳大利将盖然性占据优势以法律的形式确定下来。我国需要借鉴的正是他们没有将盖然性占优势作为唯一的民事诉讼证明标准，而是将其区分开。
我国将所有的案件都建立在案件事实清楚、证据确实充分，但是这种高要求的证明程度，对家庭暴力的案件我认为这是不合理的。权衡利弊之下，我认为在未来的反家庭暴力立法建设中，我认为我国应该在坚持原来一元化的基础上，借鉴西方的多元化的诉讼标准。
（二）举证责任的内涵
举证责任的分配是对案件事实的认定，该词来源于大陆法，也有部分学者称其为证明责任。古罗马时代是举证责任最早的发源地，罗马法的举证规则经过多重演变后，德国将其发展成原告以诉讼原因为举证，被告以抗辩事由为举证的一般原则。权利说、义务说和危险负担说是我国诉讼法学界对举证责任的概括。权利说认为，证明责任是当事人的诉讼权利。义务说认为，证明责任是当事人诉讼义务；危险负担说认为，证明责任既不是权利也不是义务，而是一种败诉的危险负担，即不履行证明责任者就可能承担不利于己的败诉结果。[4]其中，危险负担说是我国所采用的，其实质就是诉讼当事人对败诉风险的承担。因此，在家庭暴力案件中的核心问题实际就是由谁承担证明责任的问题和不利的诉讼后果。
在外国，他们的举证责任制度都是相对发达的。德国的罗森贝克，将举证责任的分配原则总结为：“诉讼当事人应该证明对其有利法规的前提条件”。[5]这其实也是防止原告滥用诉权的一种有效方式，笔者会在文章下半部分进一步阐述。在大陆法系国家，举证责任开始只是当事人为自己的主张提供证据的一种行为。
三、明显优势证据规则在家庭暴力中的适用
（一）优势证据的内涵
我国的优势证据规则是在盖然性规则的基础之上的设立的，主要适用于在诉讼中一方当事人提出事实的证据明显优于对方针对该事实的反对时，且达到法官确信的状态即确定该事实的存在。[6]这并不是给与法官无限的自由裁量权，因为优势证据必须是法官确信该待证事实是有极大可能存在的，同时法官需将其确定明显优势证据的理由和结果公开，即表明法官对该案件事实的认定是有法律依据的。 （二）优势证据规则的适用优势
现阶段法院的司法实践中通常运用优势证据，假设在未来反家庭暴力立法中依据优势证据给与法官自由裁量权的行使，也是我国立法进程的一段进步。
其一，符合法的价值，显著提升诉讼效率。人民法院所追求的两大主题是公平与公正，但是我们不能为了效率而忽略了法律的正义。在一般家庭案件或离婚案件的诉讼中，家庭暴力的案件经常是复杂繁冗，且根深蒂固的家庭暴力使得原告举证有着很大的困难，同时由于目前法院受理的案件的种类繁多且每个法官承担着不同案件的审理任务和日常案件审理的压力，法院也不能再像以前一样为了证据的确实充分，出门负担证据的收集和调查任务。在家庭暴力的不断爆发下，当前的证据规则显然无法维系，而且在审判资源相对贫乏的情况下为了不影响诉讼的效率，家庭暴力的正义性就受到了一定的影响。正所谓迟到的正义不是正义，在家庭暴力诉讼中确立优势证据的原则是有助于实现公平公正的。
其二，增强在民事审判中实践中的可操作性。抽象化的证明标准在很多诉讼中让人难以捉摸，而明显的优势证据规则可以在很大程度上量化案件的客观事实。[7]在优势证据的规则下，尽管目前及至将来的家庭暴力层出不穷，只要法官在双方当事人举证质证后，将全部的证据收集对比分析，可以确定哪方的证据证明力更具有优势，这样，就能让家庭暴力案件事实的证明标准变得具体，从而让法官在实践中易于掌握。
其三，当事人的合法利益可以得到保护。尽管在诉讼中往往举证责任一般是由原告提出诉讼主张和证据的支持，而被告是在原告举证后对原告的主张提出反驳的证据，这样的先后顺序对于原告往往是较为不利的。在家庭暴力中由于原告一般都是处于弱势一方地位，如果按照确实充分的证据的标准，会让原告在诉讼中处于不利的诉讼地位，败诉的可能性将会大大增加。
（三）明显优势证据在适用中的不足
在未来的家庭暴力的诉讼中确立明显的优势证据规则是我国在反家庭暴力法上迈出的重要一步，但同时也存在较大的不足之处。
第一，只是片面的采用盖然性规则。明显的优势证据规则是对高度盖然性的衍生，其涵义是法官对诉讼当事人的证据更加确信哪一方，但是这只是一个层面的证明标准而已，在很多司法实践中都对其尚未涉及。在家庭暴力的案件中，由于其特殊性和隐蔽性等种种的特征，原告很难获得充分的证据或者根本无法举证，因此不存在法官对双方证据的比较，所以也就无法适用了。
第二，可能会导致自由裁量权的滥用。优势证据规则给与法官更多的自由裁量的空间，但这也可能在一定程度上导致裁判的不平衡或不公。由于判断标准不统一，每个法官的学识水平，家庭生活环境以及社会经历等均不同，没有统一固定的判断标准，很可能同样一件婚姻家庭暴力案件不同的法官作出不同的评判。
（四）分析结论
在家庭暴力的案件中适用明显的优势证据，对于未来的反家庭暴力立法也有着很重要的参考价值，但是也存在着明显的不足之处，在未来的适用中还有待于完善。
四、家庭暴力的举证责任倒置制度
（一）关于举证责任倒置争议问题
随着现代经济的发展，安全事故层出不穷、家庭暴力屡见不鲜，传统的过错责任原则已经在向举证责任倒置的原则转移。所谓的举证责任倒置指在诉讼活动当中由被告对原告主张的事实负责证明其不存在，否则由被告承担不利的后果。在当今诉讼法学界中关于举证责任倒置存在一些争议问题，有部分学者认为这是不科学的，认为其违背了“谁主张、谁举证”，而另一部分学者则认为这是合理的，因为举证责任倒置正是对一般的分配原则之外的一个延伸。但是笔者认为，这种举证方式在一定程度上相生相克，是存在联系的，他们形成了完整的举证责任的分配制度，都有共同的目的，证明案件的真实情况，给当事人一个公平。对于举证责任倒置应当区别暴力种类，对于普通伤害类的暴力或性暴力等对受害方有可能从外在部分表现出来的不采用举证责任倒置，而对冷暴力、精神暴力等没有外在伤害的应采用举证责任倒置。
（二）举证责任倒置在家庭暴力中适用的优点
在《民事诉讼法》中只规定了几类特殊的案件证明分配原则是按照举证责任倒置原则分配的，这也说明在特殊的侵权领域内，法律的天枰是向势单力薄的一方倾斜的，从而更好的保护他们。
第一，符合诉讼法中关于该原则的立法要求。因为其是举证责任制度的例外，在特殊的案件中是有着严格的限制。在家庭暴力案件中，由于受害者一般是妇女等弱势群体，因此举证能力一般较为低下，根据当事人的举证能力和法律保护弱者的合法权益，实行该原则可以有效的实现法的正义。
第二，在家庭暴力的案件中原告的举证能力较弱。举证能力的难易可以归纳为两点： 一是当事人与证据之间的联系和距离。根据待证事实的证据在双方当事人之间的距离证据的远近来判断，距离证据近容易举证的应该负举证责任。二是双方当事人都证据的收取能力。看证据是否需要一些专业性或技术性的手段才能获取。[8]在家庭暴力的案件中这种情况是十分常见的，如果案件一般的分配原则来分担举证责任的话，对受害者显然是不公平的。家庭暴力的受害者一般都是处于弱势地位，家暴是一种严重的侵权行为，如果在家庭暴力诉讼活动中还要受害者来承担举证的话，显然是难上加难。同时在我们传统家庭中，男方在家庭经济中往往占据着主导位置，女性的生理、心理相对于男性来说都是处于弱势，女性往往没有独立的经济来源，很难在自己缺乏证据的情况下去聘请专业律师或人员帮她们收集证据，这些显然都是不可能的。为了实现法帮助弱者伸张正义的价值，充分考虑受害者的举证能力，利用过错推定和举证责任导致能在较大程度上加强跪弱者权利的保护。
第三，可以在今后有效的预防家庭暴力和救济受害者。举证责任的导致加大了施暴者在诉讼中承担败诉的可能，这种可能会促使他们今后在家庭生活中对减少家暴，可以更加有效的保护受害者的合法权益，从而实现法的引导和预防的作用。且在我国婚姻法中严重的家庭暴力会产生离婚和离婚损害赔偿，因此举证责任的导致给与施暴者心理压力，在很大程度更好的保护受虐妇女。 （三）举证责任倒置原则在家庭暴力适用的弊端
事物都有他的两面之处，举证责任倒置也不例外，在家庭暴力中引入该原则可以在很大程度上帮助受害者，体现法的正义，但是我们也不能排除随之而出现的一些列问题。
第一，不利于诉讼的公平。在案件处于真伪不实的情况下，还无法确定家庭暴力案件的性质，所以尚不能确定证明责任的分配是适用一般原则还是举证责任倒置。如果所有的家庭暴力在未经法院审理查明就直接使用举证责任倒置原则，显然是一种诉讼的不公，等于将被告先处于不理的诉讼地位。
第二，可能会让原告为了谋取不正当的利益，滥用诉权。[9]中国婚姻法中规定的针对离婚损害赔偿和财产分割实行的是无过错责任原则。在家庭暴力的案件中，如果实行该原则可能会被原告利用，加大被告承担不利的诉讼后果。因此，如果没有相应的机制冒然实行举证责任倒置，可能造成冤假错案，甚至于原告利用自己在离婚损害赔偿和财产分割的问题上占据有利诉讼地位，从而获取非法利益。
（四）如何防止原告诉权的滥用
在家庭暴力的案件中，实行举证责任倒置原则是对家庭暴力中受害者的一种保护，但是也有部分原告利用家庭暴力的举证责任倒置，为自己谋求不正当利益。因此，在家庭暴力案件的诉讼中，原告应该对证据证明其提出的正在遭受家暴主张的真实性。如果原告不能证明主张的真实性，那么法院应该认定这种主张是不存在的，而由被告承担不利的诉讼后果。
第一，确立诚实信用。它是我国民事诉讼法的基本原则，它要求人们在诉讼活动当中不得为了追求自己的利益而损害他人的利益。这种由于原告的不正当诉讼互动，会让被告以至于整个家庭无辜陷入诉讼当中，劳神伤财，这是不道德的。我国《民法通则》中诚实信用原则的目的是维护社会的和谐发展，维持三方利益的公平性。在家庭暴力中加入诚实信用原则，可以禁止原告以不正当的方法谋取到有利的诉讼地位。很明显，在家庭暴力诉讼活动中引入诚实信用原则可以很好的对原告滥用诉权惊醒很好的规制。
第二，针对家庭暴力确立特殊的诉讼费用。一般诉讼费用都是由败诉的当事人承担的。[10]倘若改革诉讼费用的收取制度有利于促使原告在诉前确立其主张的真实性，小心的行使诉权，可以有效防止其滥用诉权。同时为了进一步的有效防止滥用诉权，我国还应该效仿其他国家，在诉讼费用中包括正常的律师费。如果该诉讼是由于原告滥用诉权导致的，那么应该判决由原告承担全部的诉讼费用，当然包括对方的律师费。这项制度可以很好保护当事人不会由于原告的恶意诉讼而遭受不白的经济损失。如果在未来确立这种制度，将律师费能够明确的纳入诉讼费用中，可以很大程度上减少原告诉权的滥用。
第三，确立滥用诉权，当事人可以请求损害赔偿的制度。由于原告的滥用诉权，有损法院的权威性，重要的是让对方当事人浪费时间被迫参加诉讼，无缘无故蒙受损失。没有实体法的规定仅仅靠一些程序上的规定，是难以防止原告诉权的滥用。在实体法中确立滥用诉权的损害赔偿，可以很好的规制原告滥用诉权。
第四，相关程序的完善。根据现行法律规定，一旦原告滥用诉权恶意诉讼，被告也只能被迫参加诉讼。而一旦在诉讼中只能等法院的判决才能重新起诉原告，请求损害赔偿，这在很大程度上给当事人加重了经济负担。如果将原告滥用诉讼作为被告反诉的法定理由，那么法院就可以据此驳回原告的起诉，并判决原告赔偿损失。另一方面原告的滥用诉权一般都是为了谋取不正当的利益，一旦我们提高滥用诉权者的风险，对其实行罚金处罚，那么将会在很大程度上减少原告的滥用诉权。
（五）分析结论
尽管在家庭暴力的诉讼中确立实行举证责任倒置可能会导致原告滥用诉权现，但是我们也可以避免其发生。举证责任倒置原则的实行可以很好的保护家庭暴力受害者，可以很好的完善关于家庭暴力的证据制度，符合法的立法需求，有利于维护正义和实现公平。所以，笔者认为区别暴力种类来确定举证责任是否应当倒置，对于普通伤害类的暴力或性暴力等对受害方有可能从外在部分表现出来的不采用举证责任倒置，而对冷暴力、精神暴力等没有外在伤害的应采用举证责任倒置。因此在家庭暴力案件中建立举证责任倒置是是利大于弊的。
五、结束语
综上所述，由于家庭暴力的种种特性，让受害者的举证步履维艰，要求原告负全部举证责任显然是不合时宜的，会导致判决因为原告的举证能力不足而显失公平。本文分析了家庭暴力的举证责任倒置原则和明显优势证据规则，两者在家庭暴力案件诉讼中都有着深刻的意义，各有千秋。在未来的家庭暴力立法中引入其中的一项原则将在很大程度上实现法保护弱者权益，实现法的公平公正。
注释：
[1]黄列：《家庭暴力的理论研讨》，载《妇女研究论丛》2002年第（03）期，第57-58页
[2]张颖慧、徐祥全、徐春卿：《论家庭暴力取证》，载《法制与社会》2011年第5期，第58-59页。
[3]卞建林、谭世贵：《证据法学》，中国政法大学出版社2010年版，第441页。
[4]齐树洁：《民事诉讼法》，厦门大学出版社2010年版，第225-226页。
[5]李汉昌、刘田玉：《统一的诉讼举证责任》，载《法学研究》2005年第（02）期，第103页。
[6]宗学军：《关于民事诉讼当事人举证责任和举证责任制度的思考》，载《法治论坛》1997第（06）期，第27-28页。
[7]霍守明：《试论我国民事诉讼“明显优势证据”的证明标准》，载《贵州工业大学学报（社会科学版）》2005年第7（05）期，第69-70页。
[8]雷明光、李莹：《论家庭暴力案件中的证据认定》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2005年第（05）期，第81页。
[9]何建：《滥用诉权研究》，载《华东政法大学》2006年第54页。
[10]杨剑：《试论民事诉讼胜诉当事人之费用求偿权》，载《河北法学》2003年第（01）期，第76页。
（作者通讯地址：厦门市翔安区人民法院，福建 厦门 361100）