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摘要：承包权与经营权分离是农村土地所有权制度创新上的重大突破。新中国成立以来，中国农村土地所有权制度一直在探索中发展前进，并逐步探索建立了农村集体土地所有权的法律制度。中国农村集体土地制度正面临着新的重大改革与创新，“三权分置”是中国农村集体土地所有权制度改革创新的核心。健全和规范推进“三权分置”权能体系，保障土地经营权有序流转和规范行使，是深化农村土地制度改革创新的重点。强化集体土地所有权法治是准确把握和全面深化农村改革的关键，强化农村集体土地所有权是保障和服务农民全面发展的根本路径。
关 键 词：农村土地；所有权；三权分置；改革创新；法治
农村土地所有权问题是古今中外法学、政治学、经济学和社会学等诸多学科领域不懈探索的热点与难点。正如马克思所指出的：“土地是我们的一切，是我们生存的首要条件。”[1]恩格斯也曾明确指出：土地是“一切财富的源泉。”[2]中国古代土地所有权问题是物权法律制度的核心，在国家和社会生活中居于重要地位。[3]中国土地所有权（Land ownership）具有所有权交易的禁止性、权利的可使用、处分和主体的特定性、权属的稳定性、权能的可分离性等特征。中国农村土地所有权（Rural land ownership）的权利主体是“农民集体”，但在实践中却很难实现，主要原因是法律规定不明确。法律虽然规定农村土地集体所有权属农民集体经济组织所有，但乡镇、行政村、村民小组三级都可以干预，而法律对此却没有权限明确、分层管理、职责清晰的具体规定，①这在很多方面影响了“三权分置”体制的健康运行。
实行“三权分置”已是中国农村集体土地所有权制度改革创新的核心内容。所有权（Ownership）是法治社会的重要制度之一，包括占有、使用、收益、处分等权利，是一种最充分的权利和绝对的权利。按照中国法律规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。农村土地承包经营后，只有土地使用权可依法转让，其所有权性质不变，因此，根本不存在土地所有权移转的问题。创新和完善农村集体土地经营管理制度，从法律制度上明确和规范农村集体土地所有权、农户承包权、土地经营权三者之间的法律关系，是科学把握“三权分置”内涵、依法引领和保证农业现代化、统筹解决好“三农”问题的基础性工作。因此，应立足于总结实践经验，搞好农村土地集体所有权制度顶层设计，明晰其与农民承包经营权能的关系，依法引领、推进和保证“三权分置”以多种形式和路径获得实现。健全和规范推进“三权分置”的权能体系，保障土地经营权有序流转和规范行使，是深化农村土地制度改革创新需要深入研究的重大实践和理论课题，目前，国内法学家的研究和观点恰恰说明应当高度关注并深入研究这一问题。例如有学者的研究提及2014年中央一号文件指出：“在落实农村集体土地所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这里明确用于抵押融资的是“承包土地的经营权”，与这一表述相关的学说，是所谓农地“三权分离”（即所有权、承包权、经营权）学说，但这一学说有违法律逻辑。所谓承包权，是指农户依其身份承包农村土地从事农业生产的资格。（参见刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学，2007（2）。）这实际上就是农户作为集体成员之一对集体所有的土地享有的成员权，在法律上当属集体土地所有权的内容，而不是土地承包经营权的范畴。正如《物权法》指出的，集体所有的土地，“属于本集体成员集体所有”（《物权法》第59条），改变了《土地管理法》“属于村農民集体所有”（《土地管理法》第10条）的表述，强调农户作为集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权，涉及集体成员重大利益的事项，必须经过成员集体决定。（王利明.物权法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2013：530。）成员权是以身份为基础的权利，只有农村集体经济组织成员才能享有，（王利明.物权法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2013：534。）当然包括承包土地的资格。由此可见，所谓承包权和所有权的分离，在实定法之下颇值怀疑。高圣平.农地金融化的法律困境及出路[J].中国社会科学，2014（8），154-155。再如，有学者认为，目前有机构提出的立法或修法方案，将农民“土地承包经营权”改称“承包权”、把新设的权利叫“经营权”。这不妥，因为它妨害了现有土地承包经营权的制度稳定性，必然会造成政策混乱，引起农民心理不稳。因此，在土地承包经营权之外，另外确定新创设的“经营权”的法律名称。可在立法中命名为“耕作经营权”或“耕作权”。孙宪忠.推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题[J].行政管理改革，2016（2），21-25。迫切需要系统健全法律，并进行综合性的顶层制度设计。
一、承包权与经营权分离是农村土地所有权制度创新上的重大突破。
（一）承包权与经营权分离是“三权分置”的关键。
实现“三权分置”，关键是要明确所有权、承包权、经营权的内涵和权利边界，保证分置的三项权能都能依法独立行使，发挥独特的效用。将基于村集体土地所有权的经营权独立出来，对规范发展适度规模经营有着更大的益处。之前，中国法律之所以对土地承包经营权抵押担保等作出限制性规定，核心原因在于土地不仅是农民最重要的生产资料，还承担着提供基本生活保障的任务。经营权独立之后，可以在不影响土地承包权《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第9条规定：承包方可以在承包期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。另外，第10条还规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。及其收益的前提下，以土地经营权来设定抵押，为农业发展提供金融支持，进而可以为构建进城农民的土地承包经营权退出机制提供富有弹性的制度框架。经营权的独立有利于更加凸显土地承包权的重要性。改革开放以来，农村土地承包权与经营权基本是合一的，承包经营权包含了占有、经营、流转、入股、收益、担保、继承、退出、处置等多项民事权利。在承包权与经营权分离的情况下，明确承包权的意义和价值，对实行所有、承包、经营“三权分置”，明确“三权”特别是承包权、经营权不同的制度内涵，具有重要的现实意义。承包权的意义和价值更多地体现在两个方面：一是承包权的取得。农村土地承包权的取得，需要具备一定的主体资格条件。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，承包权的取得是与集体经济组织成员资格挂钩的。二是承包权的体现。在承包权与经营权分离的情况下，承包主体通过让渡经营权而获得财产收益，在土地被征用以及退出后获得财产补偿。未来的土地承包权还要体现在继承权上，而经营权则体现在土地流转合同上。 （二）“三权分置”创新和丰富了集体所有制土地所有权的实现形式。
中国实行家庭联产承包制，实现农村集体土地由所有权与经营权合一到所有权与承包经营权分离，“两权分离”制度保证了中国农村改革取得巨大成功。现在，实行农村土地承包权和经营权的并行分置，将土地承包经营权一分为二，即承包权与经营权，使农村土地制度改革实现又一次重大创新。国家坚持深入推进“三农”体制机制改革创新，着力破除城乡二元经济结构的体制障碍，极大地激发了农民创业创新的活力，充分释放了“三农”的发展新动能。截至2015年底，全国家庭承包经营耕地流转面积4.43亿亩，占比达33.3%。[4]大量进入城镇就业的农户，已经通过土地流转合同实现了承包主体与经营主体分离，即承包经营权已经实际分解为承包权与经营权。中国“三农”发展的环境已经发生重大变化，但村干部和群众对村集体土地所有权的认知能力和依法处理纠纷的能力却不容乐观。有学者考察广东省佛山市村干部对农地所有权认知的情况。被调查者对于问项“农村土地所有权属于谁？”的回答显示，村干部对农村土地权属的认知与法律规定之间存在巨大差异。本次问项的多选累计比例情况如下：属于国家48.6%，属于村民集体78.9%，其中：行政村（大集体）32.1%、村民小组（小集体）46.8%，属于农户27.5%。这与前人关于农民认知结果的研究相似。陈胜祥（2009）通过对15份实证研究文献的整理发现，东部或经济发达地区的农民认为农村土地属于国家所有的占41.74%，属于集体所有的占35.57%，属于农民所有的占17.98%；中部或经济欠发达地区的相应比例分别为53.26%、26.71%、16.83%；西部或经济落后地区则为28.79%、25.35%、44.31%。比较陈胜祥（2009）文献整理的结果，佛山村干部对农村土地权属的认知更“接近于”法律规定，即有更多的人认为农地所有权属于村民集体。谢琳，罗必良.土地所有权认知与流转纠纷——基于村干部的问卷调查[J].中国农村观察，2013（1）。实践中还存在着农村集体土地流转主体多样化、村集体土地所有权不明晰、农业规模化经营目标多重、规模化经营主体组织形式复杂、土地管理政策制约土地流转等不容忽视的问题。特别是中国目前的征地诉讼司法救济途径和社会公信力还不高，据重庆市第一中级人民法院行政庭课题组调研数据，在农民阶层土地维权行动中，其败诉率及被驳回率呈双高趋势。2004-2007年，共审结行政案件1024件，其中，农民作为原告的胜诉131件，胜诉率仅占11%；加之行政行为具有效力优先性，近90%的征地诉讼案件，法庭不愿意亦无法对行政机关做出不利的判决。转引自杨云霞，王琼.城市化进程中失地农民权益保障研究[J].湖南财政经济学院学报，2015（6）。更加凸显了强化村集体土地所有权制度的必要性和紧迫性。新常态下，中国农村适应工业化、城镇化的深入推进，顺应土地要素的市场配置、发展适度规模经营、提升国内外市场竞争力的需要，新的农村土地产权制度安排，应当坚持土地集体所有，依法保护农户土地承包权，实行集体所有权、农户承包权和土地经营权“三权分置”，保证市场能更加有效地配置发展资源，使农村集体土地所有权的权力与职能得到更好地实现。在坚持农村土地集体所有不动摇的宪法原则前提下，按照稳定农村土地承包关系，依法推进土地经营权有序流转，完善土地所有权、承包权、经营权分置制度，构建适应发展新要求的新型农业經营主体制度体系，依法推进承包权与经营权分离，构建起所有权、承包权、经营权“三权分置”的法律规范和规范经营权流转的新格局。
（三）经营权的独立有利于在更大范围内优化配置耕地资源。
经营权从基于村集体土地所有权的承包权中分离出来，主要是有利于发展现代农业，提高土地、劳动力和资源利用效率，提升农业综合生产能力、竞争力和可持续发展能力；有利于最大限度提高农产品的生产力，延伸农业产业链条；有利于培育和发展家庭农场、合作组织和农业企业等新型主体；有利于培育新型职业农民，[5]特别是有利于促进合作经济的发展，这将是中国“三农”发展的一个重要方向。经营权在工业化、城镇化快速发展、农业劳动力大量转移并逐步市民化、承包权与经营权分离的情况下，基于村集体土地所有权的法定性和稳定性，经营权独立发挥作用的空间进一步拓展。依法规范和引领经营权独立发挥作用，其意义在于村集体土地的实际经营主体范围要远大于承包权主体，也更加有利于使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。[6]承包权的取得有严格的条件限制，而对经营权主体资格的限制则要少得多。这对于在更大范围内优化配置耕地资源、提高农业生产绩效具有重大意义，也是通过土地制度创新实现多元经营的基本前提与必然选择。人民群众是推动经济发展的主体。合作经济在革命导师马克思和列宁的经典思想中受到高度重视。马克思在总结欧洲1848年革命经验的重要著作《1848年至1850年法兰西阶级斗争》中提出，无产阶级革命的经济纲领就是“占有生产资料，使生产资料受联合起来的工人阶级支配”。[7]那么，公社就是“终于发现的可以使劳动在经济上获得解放的政治形式”。[8]恩格斯在导言中写道：“公社的最重要的法令，就是规定要把大工业以至工场手工业组织起来，这种组织工作不但应该以每一工厂内工人的联合为基础，而且应该把所有这些合作社组成一个大的联社。”[9]马克思在1871年所写的《法兰西内战》一书中也明确指出：“如果联合起来的合作社按照共同的计划调节全国生产，从而控制全国生产，结束无时不在的无政府状态和周期性的动荡这样一些资本主义生产难以逃脱的劫难，那么，请问诸位先生，这不是共产主义，‘可能的’共产主义，又是什么呢？”[10]马克思、恩格斯深刻总结革命经验的理论文章启示我们，以最广大农民群众的利益为出发点和落脚点，坚持群众利益、国家利益至上的权力目标指向，才是真正的国家法治。从中国经济社会发展的现阶段国情出发，解决中国农业发展面临的规模小、经营分散、竞争力弱、宏观调控难、与经济社会发展不相适应等系列现实问题，应该坚持通过深化农村集体土地所有权制度、承包经营制度改革，健全农民集体成员权制度，推进《中华人民共和国土地承包法》、《中华人民共和国物权法》等法律修改完善，依法落实村集体土地所有权，完整规范农民集体成员权，实现村集体土地所有权主体清晰、权责明确、分类管理；坚持改革创新完善法律制度，依法引领、促进和保证农村合作经济发展，激发农村市场活力，推进农业适度规模经营，无疑是一条可行而有效的路径。 二、强化集体土地所有权法治是准确把握和全面深化农村改革的关键。
（一）健全农村土地所有权制度是改革创新土地所有权的前提。
中国农村集体土地所有权制度改革创新相对滞后于经济社会发展，一定程度上制约了市场在农村资源配置中决定性作用的发挥和经济要素潜能的激活，影响了村集体利益和农民合法权利的充分保护。《中共中央、国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出要健全农村产权保护法律制度，统筹推进与农村土地有关的法律法规制定和修改工作，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”之间的权利关系，研究起草农村集体经济组织条例，完善相关法律法规，重点是加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护。[11]国家围绕“三农”加强法治建设的系列部署，目的就是要为坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，引导和保障农村土地经营权有序流转，发展农业适度规模经营奠定法治基础。
解决中国农村土地所有权制度创新问题，应坚持农村集体经济组织财产“集体所有”的性质不变，发展和创新集体所有制经济新业态，积极拓宽村集体经济发展的路径，不断壮大集体经济实力，提高村集体组织依法执政的能力。积极推进村集体土地现代产权制度建设，在此基础上，完善和创新集体经济资产所有权实现形式，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的村集体经济资产的现代产权制度，推进产权保护法治化，[12]依法保护村集体经济权益，规范村集体经营性资产折股量化到本集体经济组织成员的程序性与实体性制度措施。《中华人民共和国宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国首先是依宪治国，在此基础上全面推进社会主义法治国家建设，为法治国家、法治政府、法治社会一体建设提供制度化的顶层设计方案。改革创新农村集体土地所有权的法律制度是依法治国的重要内容之一，应坚持以《中华人民共和国宪法》为指导，确保在遵循国情实际的法治轨道上推进。《中华人民共和国宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”因此，中国的一切组织结构都不能因为财富或者经济实力的增强而改变所有制的性质。农村集体经济组织无论财富的多寡，都不能改变“劳动群众集体所有制”的宪法规定。这是改革创新农村土地所有权法治所必须坚持的前提。依法分置和激活农户承包土地的经营权，实现土地经营权的规范流转、入股、托管等，有利于依法引领、推进和保障农户遵循市场经济发展的需求，将承包土地的经营权自愿规范地配置到有经营意愿和经营能力的主体，促进适度规模经营实现多种形式的发展，培育出更多、更强的新型农业生产经营主体，构建起法治化、组织化、专业化、社会化、集约化程度较高、市场竞争力较强，能够更好适应“一带一路”共建需要的新型农业经营体系，加速推进中国农业的现代化建设。
（二）健全农村土地所有权制度是巩固和完善农村基本经营制度的基礎。
中国实现全面建成小康社会目标，落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，积极破解制约发展的难题，加快农业现代化，现行农村集体土地制度已进入创新发展的关键阶段，迫切需要通过深化改革完善相关法律制度。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。”[13]党中央大力构建新型农业经营体系，强调推进家庭、集体、合作和企业经营等共同发展的农业经营方式，坚持家庭经营在农业中的基础地位不动摇，目的是要稳定农户土地承包关系长久不变、坚持和完善最严格的耕地保护制度，切实维护国家粮食安全。而实现“三农”发展方式的改革创新，提升中国农业现代化水平和国际市场竞争力，关键是要在土地法律制度方面实现改革创新。为此，党中央赋予了农民对承包土地享有占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保等权能。2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的决定中提出：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报，2013-11-16（1）。为了保证农民在维护村集体土地所有权的前提下，能够依法维护和获得更多的土地承包经营权以多种方式实现，党中央允许农民以承包经营权入股进行产业化经营，鼓励承包经营权依法规范向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，积极发展多种形式的适度规模经营。而保证农民土地承包经营权能以多种方式规范实现，坚持农村土地集体所有权是一个重要而不可动摇的前提。如果失去这个前提，农民对承包土地所享有的占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保等权能都将失去所依赖的法律基础。因此，为了保证和健全农民的上述权能，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善农业发展规划、土地管理、金融服务、一二三产业融合发展等方面法律法规，促进商品和要素自由流动等。通过加强和完善农村产权制度、规范农业市场、支持农业发展、保护农业资源和环境等重点领域的法律，确保使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，健全以公平为核心原则的产权保护制度，[14]确保中国现代农业法治建设不断深入推进。
全面深化农村土地所有权制度改革，目的是保障国家粮食安全、促进农业增效和农民增收；途径是在坚持农村土地集体所有的前提下，通过遵循市场配置资源的规律，实现“所有权、承包权、经营权”的“三权分置”，坚持以农民为主体，政府扶持引导为辅，依法引导土地经营权自愿、有序、适度、规范流转；通过坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，积极巩固和完善中国农村基本经营制度。国家通过健全土地承包经营权登记制度，逐步建立健全通过承包合同取得土地承包经营权、登记记载权利变更、证书证明权利的登记制度体系，依法稳定农村土地承包经营关系。通过完善土地承包经营合同，健全土地承包经营权属登记簿，向承包人颁发权属证书等途径，依法强化对农户土地承包经营权的物权保护，为土地规范流转、及时调处土地纠纷、完善惠农补贴政策、合理补偿被征地农民的利益和实现土地抵押担保等功能提供政策法律依据。相关法律特别是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国商业银行法》的改革创新 2015年12月21日，十二届全国人大常委会十八次会议审议了《关于授权国务院在北京大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定（草案）》。由全国人大常委会授权国务院，于2017年12月31日前，在试点行政区域内暂时调整实施物权法第184条、担保法第37条关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，允许以农民承包土地（指耕地）的经营权抵押贷款；在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施物权法第184条、担保法第37条关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，允许以农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押贷款。对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。《决定》强调此项改革试点必须坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线。要切实尊重农民意愿，维护农民合法权益；建立抵押物处置机制，防范金融风险；完善配套制度，规范试点运行。选取的土地承包经营权抵押贷款试点主要在农村改革试验区、现代农业示范区等农村土地经营权流转较好的地区开展；农民住房财产权抵押贷款试点原则上选择国土资源部牵头确定的宅基地制度改革试点地区开展。张洋.农民“两权”抵押贷款改革试点拟展开[N].人民日报，2015-12-22（11）。和司法实践，都要为支持农业生产，积极破解担保和融资难题，拓宽一般抵押权抵押质押物的范围，丰富担保方式方法，保障依法推进和规范农村承包土地经营权抵押贷款、大型农机具融资租赁，厂房生产设备抵押和生产订单、农业保单质押等业务的顺利开展等提供法律制度的引领和保障，坚持通过深化改革，依法规范和引领新型农业经营主体利用期货期权等衍生工具进行风险管理，确保延伸农业产业链，创新农业经营方式，培育壮大新型农业经营主体的法律和政策尽快精准落地见实效。 （三）健全农村土地所有权制度是全面深化农村改革的关键。
1986年6月25日通过的《中华人民共和国土地管理法》，确立了农村“土地的所有权和使用权”与“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营”制度，这是基于明确农村土地所有权的基础上确立了使用权制度，即农民承包经营权，为中国农村实行“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”和经济领域的改革提供了法律保障和积极引领。2002年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》，确立了国家实行农村土地承包经营制度，在依法明确农村集体土地所有权的基础上，引领和推进了农村集体土地所有权与使用权的分置，从而极大地解放了农业生产力，为经济社会领域的综合改革提供了活力和动力。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》，要求保证现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，实行“三权分置”，为加快推进中国特色农业农村现代化提供制度保障，[15]最大限度地释放农村改革的综合效应。实现“三权分置”体制的健康运行，首先要依法明确和落实村集体土地所有权，明确村集体土地所有权归属的实现形式，明确界定和确定农民集体成员权及实现形式。而要做到改革于法有据，做到依法推进村集体土地所有权制度、村集体土地承包权和经营权制度的改革创新，就应当及时将改革创新实践证明是有效可行的经验用法律固定下来，并及时修改完善《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等相关的法律。
农村集体土地所有权是保护农民承包经营权益、保证“三权分置”机制健康运行的基础，也是“三农”事业发展的现实需要。但目前中国农村土地法治制度创新仍然面临着诸多困难，即农村集体土地财产所有权、农民个人或家庭的财产权利已基本“固化”，而且集体财产中的主要支配权也已基本向农民家庭或个人转移了。如何将这一现实转化成法律权利，使这一发展成果得到法律的认可和保护，特别是这一领域的深化改革与创新发展如何能够得到法律的引领、推进和保护，则是需要深入研究的关键点。目前各地在实践中出现了一些各不相同的做法。其中，一种极端的做法是强化“集体经济组织”这个主体的各种财产权利，弱化农民的权利。另一种极端做法是强化农民的权利，把“集體经济组织”完全转为合作社或公司，使农民的权利成为股权，并且形成了“增人不增股、减人不减股”的运行体制。这些改革创新虽然都是一种积极探索，但任何改革都必须坚持在法治的轨道上推进，任何重大改革都必须于法有据，依法有序推进。[16]深刻变革农村经济社会，涉及多层面的利益关系复杂、影响因素多样、目标多元、任务艰巨，改革的法治性、综合性、系统性、协调性比较强，应该找准牵一发而动全身的关键点和主要矛盾，做好法治建设、顶层设计和整体推进。保障农村全面深化改革顺利推进，比以往任何时候、任何领域都更加需要加快法治建设，切实提高涉农领域的法治效能。这就要求立法、司法、执法和法学研究等各方都要紧密围绕深化农村改革的总目标，按照依法治国的总要求，把农村法治建设和深化改革更好地结合起来，加强涉农重点领域法治建设，不断提高立法质量、执法司法效果，切实防止部门利益法治化和依法保护地方利益的问题出现，坚持以法治思维和法治方式推进农村改革，确保从法治层面落实农村深化改革的各项任务举措。
三、强化农村集体土地所有权是保障和服务农民全面发展的根本路径。
（一）坚持农村集体土地所有权是保证经营权设置与运行的基础。
纵观中国农村土地制度的演变历程，农地所有权、承包权和经营权在“三权分置”中形成了各不相同的权利。近代资本主义社会推崇的土地所有权的核心是处置权纵观西方农地所有权的演变，农地所有权经历了从集体土地所有权到个人绝对自由的所有权再到个人所有权兼顾社会利益的历史演化。土地集体所有权即是由分配产生的使用和收益，不通过交易处分的权能或是受限制的处分权。个人主义农地所有权则强调自由处分权能。近代资本主义社会的农地所有权人享有绝对支配权，处分权能成为土地所有权的核心，即完全享有占有、使用、收益、处分等权能，土地可以自由交易。随着所有权的社会功能理论兴起，矫正了现代民法强调的所有权个人主义绝对观念，农地所有权的权能行使得到限制，现代民法由个人主义的本位趋向于兼顾社会本位。可见，西方农地所有权的权能结构是与其性质和社会发展阶段相适应的，其性质并不具有唯一性。因此，不能用性质不同的所有权权能结构套用或者评判中国农村集体土地所有权，更不宜用以私有制为基础的土地所有权的权能为标准，甚至以私有权改造为目的，来责难中国村集体土地所有权权能。参阅韩松.农民集体土地所有权的权能[J].法学研究，2014（6）。，这与中国的现实国情完全不同。中国农村集体土地基于处置权设立承包权和经营权等，但这与近代资本主义社会畅行的土地所有权人对土地可以绝对地支配，土地自由交易，即对土地享有占有、使用、收益、处分等完全支配的权能，推崇处分权是土地所有权的核心的观点有着私有制与公有制的本质不同。中国农村集体土地所有权是一项可以再分离的用益物权，基于其所取得的土地承包经营权，是设置在土地所有权上的用益物权，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的用益物权。分离土地承包经营权的占有、使用和收益权能所形成的经营权，并不导致土地承包经营权的灭失。村集体依法享有土地所有权，是制约承包经营人不规范行使权利的前提。村集体经济组织成员基于村集体享有的土地所有权取得承包权，其核心目的是通过经营土地取得财产权。农户流转土地承包经营权，只是承包经营方式、主体等发生变化，并不影响农民获取承包土地的财产权益。经营者取得村集体土地经营权目的的核心也是收益权，而流转土地经营权，则优化配置了土地资源，既保证并增加了土地产出率，也保障了承包权人和经营权人的收益，很好地实现了让市场配置资源的目标。承包权是二元经济体制下，法律赋予农民最基本的生活保障。改革创新农村土地权利配置形式，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”，是现阶段进一步解放农村生产力的制度顶层设计，既挑战了现行相关法律，也为现行相关法律制度措施的健全和完善带来了机遇。实现农村土地的“三权分置”是解决好“三农”问题的核心和深化农村改革的关键。分置农村土地承包权与经营权是最大限度释放和发展农村生产力的现实需要。健全农村集体土地所有权法治是保证“三权分置”健康有序运行的基础。 （二）坚持农村土地所有权公有制不动摇是保证改革稳步推进的关键。
坚持依法规范土地用途管制，切实维护村集体和农民合法利益，是中国农村土地使用制度改革的方向和基本原则。维护农民财产权利、生存与发展权是土地所有权制度改革的核心，其出发点和落脚点都是依法保障农民个体权利的张扬和赋予农民更多的财产权利。而拓宽农民财产性收入渠道，则需要积极推进农村集体产权制度的改革创新，发展农民股份合作制经济，赋予农民对集体资产股份的占有、收益、有偿退出及抵押担保、继承权；需要改革完善农村宅基地制度，切实保障农户宅基地用益物权为了落实十八届三中全会关于“赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度；建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许集体经营性建设用地实行与国有土地同等入市、同权同价”的改革精神，2014年8月1日，国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局联合发出《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》，要求各地要因地制宜，全面加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作。要以登记发证为主线，因地制宜，采用符合实际的调查方法，将农房等集体建设用地上的建筑物、构筑物纳入工作范围，建立健全不动产统一登记制度，实现统一调查、统一确权登记、统一发证，力争尽快完成房地一体的全国农村宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作。；需要建立农村产权流转交易市场，促进交易公开、公正、规范运行，通过试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押担保、转让。[17]也更加需要加强农村集体资金、资产、资源管理，提高集体经济组织资产运营管理水平，发展壮大农村集体经济。坚持用法人制度解决农村集体组织的问题，首先需要解决“集体财产所有权”的法律制度问题，最主要的是明确所有权的主体，使村民委员会有资格依法管理村集体所有的土地和其他财产，引导和管理村民合理利用集体的生产资料与资源。对于那些地处城市近郊，已经拥有大量财富的村集体，则应当依法切实保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或合伙者的合法财产权和其它合法权益。还应积极宣传宪法、法律、法规和国家政策，教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产，维护村民合法权益，大力发展文化教育和公共卫生服务事业，加强生态环境保护，普及科技知识，促进男女平等，做好人口与计划生育工作，促进村与村之间的团结、互助，开展多种形式的社会主义核心价值观践行活动。
（三）坚持深化农村集体土地所有权制度改革。
改革农村集体产权制度，基础问题是依法规范村集体土地所有权，并坚持基于所有权来依法维护落户城镇农民的集体收益分配权、土地承包权、宅基地使用权，在此基础上，依法引导其自愿有偿转让村集体经济组织成员享有的相关权益。基于中国长期以来形成的二元经济体制，确立农村土地集体所有的宪法制度，目的之一就是要为广大农民提供基本的社会保障。所以，当前坚持深化农村集体土地所有权制度改革，是逐步降解村集体土地承包经营权社会保障功能，破解村集体土地所有权之纠结，推进“三权分置”，促进“三农”事业发展的制度创新。另外，随着农村集体土地财产权属性的日益显现，村集体土地的所有权制度亟待强化和创新。中国社会“安土重迁，黎民之性；骨肉相附，人情所愿也”的传统习俗，使得农村集体土地承包经营权的流转会引发系列社会问题。经济社会发展迫切需要农村集体土地承包经营权能够按照农民的意愿流转经营权，保留承包权，强化村集体土地所有权，保证农民安心进城发展而无须担心失去村集体经济组织成员权和土地承包权，特别是实现2020年基本完成土地等农村集体资源性资产确权登记颁证、经营性资产折股量化到本集体经济组织成员，健全非经营性资产集体统一运营管理机制的目标，[18]健全推进农村集体土地所有权改革的制度措施，都迫切需要深化农村集体土地所有权制度改革创新。因此，应当积极健全引领、推进 保证农村集体土地所有权制度改革的法律，特别是应当规范推进财政资金投入农业农村形成的经营性资产折股量化到户，保证村集体经济组织成员能够长期分享资产收益。坚持依法稳定和完善农村基本经营制度，确保长期稳定农民与村集体土地的承包关系，强化村集体土地所有权，健全保护农户村集体土地承包权的法律制度，依法激活村集体土地的经营权，规范、完善和引领“三权分置”的土地制度，不断提升“三农”法治化水平，为持续深化村集体土地所有权制度改革奠定法治基础。
（四）坚持完善农村土地所有权的法律制度。
全面充分精准体现中国农村集体土地所有权的制度价值，直接涉及民法理论的财产私权性、社会法的土地社会保障属性、土地管理法的社会公共利益多维度等特性。因此，健全中国农村集体土地所有权的权能，规范赋予村集体土地所有权的社会保障、经济发展、公共利益乃至利益补救等权能与功能，需要集合多项权能于一体，并实现村集体土地所有权的体系化。[19]“三权分置”的制度安排保证了土地承包经营人的承包权与实际经营权分离，但保证农民土地权利的完整性，激活农村土地资本供给侧的潜能，改变农村土地碎片化经营方式，避免土地撂荒，实现适度规模经营，发展绿色集约型现代农业，提升农业生产力，都迫切需要法律的引领、推进和保证。但《中华人民共和国土地承包法》只确认了农村集体土地所有权和土地承包经营权，而没有单独明确规定土地经营权。因此，保证“三权分置”制度的顺利规范推进，应在《中华人民共和国土地承包法》进一步强化村集体土地所有权的基础上，增设“村集体土地经营权”的内容，分别明确村集体土地所有权方、承包方、经营方的权利与义务，系统规范“三权分置”制度施行的具体措施。《中华人民共和国土地管理法》在明确村集体土地所有权主体时，还应明确集体土地所有权的层级范围，分别划清村集体土地中国家、乡镇政府和村委会对土地的所有权边界。[20]《中华人民共和国物权法》应当将村集体土地的经营权确定为用益物权，明确经营权的取得、变更和消灭方式，及依法保护的具体措施，确保各方权利人安心长期经营管理，不断提升土地的生产力。同时，应当明确基于村集体土地所有权取得的经营权权能，经营权人依法享有占有、使用和收益的权利，依法可以进行政策法律未禁止的生产经营活动。为此，《中华人民共和国土地承包法》还应相应明确规定经营权人不得将经营的村集体土地用于“非农化”和“非粮化”，禁止土地权属炒买炒卖、再转让、撂荒和农地转非，并应当履行保持和提升土地质量的义务。依法保护农户的承包权益和经营者的经营权益，应坚持依法规范村集体土地经营权的合同取得方式。《中华人民共和国物权法》127条规定了“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”但实践中仍然存在着无合同、合同无效、合同部分内容违法等亟待解决的问题。建议该条明确除农户明确委托代耕代管之外，村集体土地承包经营权采取法定方式流转的，当事人双方应当签订书面合同，并明确禁止双方买卖承包地所有权的行为。该法第129条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”但这一规定是或然性的，建议对村集体土地经营权的获得应当设置統一登记程序，明确规定未经登记，不得对抗善意第三人。但还需要注意另一个相关的问题，一些地方政府规章在农村土地承包经营权流转中设置了具有“登记”性质的备案事项。《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第14条规定：除不超过1年的委托代耕外，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。土地承包经营权流转合同应当由流转方分别报发包方和乡（镇）人民政府农村经营管理机构备案。乡（镇）人民政府农村经营管理机构应当做好合同立卷归档工作。行政法实践中的备案依据是《中华人民共和国立法法》和《法规规章备案条例》规定的履行备案义务。备案是向主管机关报告事由存案以备查考。负责备案工作的单位部门履行备案审查监督职责，符合相关规定的，予以备案登记；不符合相关规定的，不予备案登记。地方政府规章设置的备案事项，赋予乡（镇）人民政府农村经营管理机构备案权，“利”在于便于承包土地经营权的规范流转，“弊”在于这种“备案”不能替代《中华人民共和国物权法》规定的“登记”，法律如果不加以规范和引领，各地自行其是，突破法律规定，必然侵害到承包者、经营者的合法权益。因此，法律对此应当作出统一规范。建议加强村集体土地承包经营权变更登记的备案检查，发现侵害村集体土地所有权的违法行为，随着农村经济社会发展，村民私下买卖宅基地、承包地的现象比较普遍，一旦事发，往往闹得“两败俱伤”，还牵连众多“第三人”，此类违法问题值得重视并切实加以预防和妥善解决。如2009年3月19日，嘉峪关市新城司法所接新城镇野麻湾村七组贾某报称：2004年3月11日，他从本组村民钟某手中以6万元买了一处宅基地连同地上6间房屋及承包地16亩，双方签订协议，现钟某反悔，要求收回宅基地和16亩承包地。刘永进，马生强.非法买卖承包地起矛盾，司法所上门调解息纠纷[N].嘉峪关日报，2009-4-26（2）。再如凤桥镇钟某与何某系同组村民，2001年，钟某想去嘉兴发展，打算卖房筹钱解决启动资金不足问题。何某正有改善住房的意愿，双方一拍即合。何某以14000元买下钟某约104平方米的二楼二底房屋，并获赠其承包田和自留地。但时隔10年，这宗以万余元达成转手交易的宅基地却引发了60万元的追偿纠纷。最终，以钟某补偿何某55000元达成和解。牟凤娇，陈玲.农村宅基地买卖引出60万元追偿纠纷[N].嘉兴日报，2015-1-7（19）。如果能把住农村集体土地、宅基地使用权流转合同登记检查关，履行变更登记审批手续，再加以广泛宣传教育引导，私下交易的违法行为是可以防控的，农村社会治理可以再上台阶。应当及时依法纠正，避免村集体利益和农民利益受损。重视提高农村干部群众的法治意识、维护法治权威，切实保护好“三权分置”各方的合法权益。 村集体土地实现“三权分置”是一项有着重大制度创新意义的改革成果。确保这项制度健康运行，迫切需要相关法律主动跟进，与时俱进地积极健全村集体土地所有权这一基础性的制度措施，扭转实践中还一定程度上存在着的有意无意将承包权、经营权理解为所有权的错误认识，依法遏制经营者千方百计非法获取村集体土地经营权，从事“非农化”和“非粮化”的行为，切实维护国家粮食安全、村集体和农民权益，提高“三农”法治水平。为此，应当坚持从保证“三权分置”健康运行的目标出发，按照增强法律引领、推进和保证力的要求，有针对性地健全实践中涉及村集体土地所有权的系列法律问题，增强法律之间的关联性、协调性和引领性，努力避免因村集体土地所有权相关法律制度不健全或者缺乏引领力，而影响“三权分置”制度顺利运行的问题，切实提高“三权分置”的法治化水平。
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关 键 词：农村土地；所有权；三权分置；改革创新；法治
农村土地所有权问题是古今中外法学、政治学、经济学和社会学等诸多学科领域不懈探索的热点与难点。正如马克思所指出的：“土地是我们的一切，是我们生存的首要条件。”[1]恩格斯也曾明确指出：土地是“一切财富的源泉。”[2]中国古代土地所有权问题是物权法律制度的核心，在国家和社会生活中居于重要地位。[3]中国土地所有权（Land ownership）具有所有权交易的禁止性、权利的可使用、处分和主体的特定性、权属的稳定性、权能的可分离性等特征。中国农村土地所有权（Rural land ownership）的权利主体是“农民集体”，但在实践中却很难实现，主要原因是法律规定不明确。法律虽然规定农村土地集体所有权属农民集体经济组织所有，但乡镇、行政村、村民小组三级都可以干预，而法律对此却没有权限明确、分层管理、职责清晰的具体规定，①这在很多方面影响了“三权分置”体制的健康运行。
实行“三权分置”已是中国农村集体土地所有权制度改革创新的核心内容。所有权（Ownership）是法治社会的重要制度之一，包括占有、使用、收益、处分等权利，是一种最充分的权利和绝对的权利。按照中国法律规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。农村土地承包经营后，只有土地使用权可依法转让，其所有权性质不变，因此，根本不存在土地所有权移转的问题。创新和完善农村集体土地经营管理制度，从法律制度上明确和规范农村集体土地所有权、农户承包权、土地经营权三者之间的法律关系，是科学把握“三权分置”内涵、依法引领和保证农业现代化、统筹解决好“三农”问题的基础性工作。因此，应立足于总结实践经验，搞好农村土地集体所有权制度顶层设计，明晰其与农民承包经营权能的关系，依法引领、推进和保证“三权分置”以多种形式和路径获得实现。健全和规范推进“三权分置”的权能体系，保障土地经营权有序流转和规范行使，是深化农村土地制度改革创新需要深入研究的重大实践和理论课题，目前，国内法学家的研究和观点恰恰说明应当高度关注并深入研究这一问题。例如有学者的研究提及2014年中央一号文件指出：“在落实农村集体土地所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这里明确用于抵押融资的是“承包土地的经营权”，与这一表述相关的学说，是所谓农地“三权分离”（即所有权、承包权、经营权）学说，但这一学说有违法律逻辑。所谓承包权，是指农户依其身份承包农村土地从事农业生产的资格。（参见刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学，2007（2）。）这实际上就是农户作为集体成员之一对集体所有的土地享有的成员权，在法律上当属集体土地所有权的内容，而不是土地承包经营权的范畴。正如《物权法》指出的，集体所有的土地，“属于本集体成员集体所有”（《物权法》第59条），改变了《土地管理法》“属于村農民集体所有”（《土地管理法》第10条）的表述，强调农户作为集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权，涉及集体成员重大利益的事项，必须经过成员集体决定。（王利明.物权法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2013：530。）成员权是以身份为基础的权利，只有农村集体经济组织成员才能享有，（王利明.物权法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2013：534。）当然包括承包土地的资格。由此可见，所谓承包权和所有权的分离，在实定法之下颇值怀疑。高圣平.农地金融化的法律困境及出路[J].中国社会科学，2014（8），154-155。再如，有学者认为，目前有机构提出的立法或修法方案，将农民“土地承包经营权”改称“承包权”、把新设的权利叫“经营权”。这不妥，因为它妨害了现有土地承包经营权的制度稳定性，必然会造成政策混乱，引起农民心理不稳。因此，在土地承包经营权之外，另外确定新创设的“经营权”的法律名称。可在立法中命名为“耕作经营权”或“耕作权”。孙宪忠.推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题[J].行政管理改革，2016（2），21-25。迫切需要系统健全法律，并进行综合性的顶层制度设计。
一、承包权与经营权分离是农村土地所有权制度创新上的重大突破。
（一）承包权与经营权分离是“三权分置”的关键。
实现“三权分置”，关键是要明确所有权、承包权、经营权的内涵和权利边界，保证分置的三项权能都能依法独立行使，发挥独特的效用。将基于村集体土地所有权的经营权独立出来，对规范发展适度规模经营有着更大的益处。之前，中国法律之所以对土地承包经营权抵押担保等作出限制性规定，核心原因在于土地不仅是农民最重要的生产资料，还承担着提供基本生活保障的任务。经营权独立之后，可以在不影响土地承包权《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第9条规定：承包方可以在承包期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。另外，第10条还规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。及其收益的前提下，以土地经营权来设定抵押，为农业发展提供金融支持，进而可以为构建进城农民的土地承包经营权退出机制提供富有弹性的制度框架。经营权的独立有利于更加凸显土地承包权的重要性。改革开放以来，农村土地承包权与经营权基本是合一的，承包经营权包含了占有、经营、流转、入股、收益、担保、继承、退出、处置等多项民事权利。在承包权与经营权分离的情况下，明确承包权的意义和价值，对实行所有、承包、经营“三权分置”，明确“三权”特别是承包权、经营权不同的制度内涵，具有重要的现实意义。承包权的意义和价值更多地体现在两个方面：一是承包权的取得。农村土地承包权的取得，需要具备一定的主体资格条件。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，承包权的取得是与集体经济组织成员资格挂钩的。二是承包权的体现。在承包权与经营权分离的情况下，承包主体通过让渡经营权而获得财产收益，在土地被征用以及退出后获得财产补偿。未来的土地承包权还要体现在继承权上，而经营权则体现在土地流转合同上。 （二）“三权分置”创新和丰富了集体所有制土地所有权的实现形式。
中国实行家庭联产承包制，实现农村集体土地由所有权与经营权合一到所有权与承包经营权分离，“两权分离”制度保证了中国农村改革取得巨大成功。现在，实行农村土地承包权和经营权的并行分置，将土地承包经营权一分为二，即承包权与经营权，使农村土地制度改革实现又一次重大创新。国家坚持深入推进“三农”体制机制改革创新，着力破除城乡二元经济结构的体制障碍，极大地激发了农民创业创新的活力，充分释放了“三农”的发展新动能。截至2015年底，全国家庭承包经营耕地流转面积4.43亿亩，占比达33.3%。[4]大量进入城镇就业的农户，已经通过土地流转合同实现了承包主体与经营主体分离，即承包经营权已经实际分解为承包权与经营权。中国“三农”发展的环境已经发生重大变化，但村干部和群众对村集体土地所有权的认知能力和依法处理纠纷的能力却不容乐观。有学者考察广东省佛山市村干部对农地所有权认知的情况。被调查者对于问项“农村土地所有权属于谁？”的回答显示，村干部对农村土地权属的认知与法律规定之间存在巨大差异。本次问项的多选累计比例情况如下：属于国家48.6%，属于村民集体78.9%，其中：行政村（大集体）32.1%、村民小组（小集体）46.8%，属于农户27.5%。这与前人关于农民认知结果的研究相似。陈胜祥（2009）通过对15份实证研究文献的整理发现，东部或经济发达地区的农民认为农村土地属于国家所有的占41.74%，属于集体所有的占35.57%，属于农民所有的占17.98%；中部或经济欠发达地区的相应比例分别为53.26%、26.71%、16.83%；西部或经济落后地区则为28.79%、25.35%、44.31%。比较陈胜祥（2009）文献整理的结果，佛山村干部对农村土地权属的认知更“接近于”法律规定，即有更多的人认为农地所有权属于村民集体。谢琳，罗必良.土地所有权认知与流转纠纷——基于村干部的问卷调查[J].中国农村观察，2013（1）。实践中还存在着农村集体土地流转主体多样化、村集体土地所有权不明晰、农业规模化经营目标多重、规模化经营主体组织形式复杂、土地管理政策制约土地流转等不容忽视的问题。特别是中国目前的征地诉讼司法救济途径和社会公信力还不高，据重庆市第一中级人民法院行政庭课题组调研数据，在农民阶层土地维权行动中，其败诉率及被驳回率呈双高趋势。2004-2007年，共审结行政案件1024件，其中，农民作为原告的胜诉131件，胜诉率仅占11%；加之行政行为具有效力优先性，近90%的征地诉讼案件，法庭不愿意亦无法对行政机关做出不利的判决。转引自杨云霞，王琼.城市化进程中失地农民权益保障研究[J].湖南财政经济学院学报，2015（6）。更加凸显了强化村集体土地所有权制度的必要性和紧迫性。新常态下，中国农村适应工业化、城镇化的深入推进，顺应土地要素的市场配置、发展适度规模经营、提升国内外市场竞争力的需要，新的农村土地产权制度安排，应当坚持土地集体所有，依法保护农户土地承包权，实行集体所有权、农户承包权和土地经营权“三权分置”，保证市场能更加有效地配置发展资源，使农村集体土地所有权的权力与职能得到更好地实现。在坚持农村土地集体所有不动摇的宪法原则前提下，按照稳定农村土地承包关系，依法推进土地经营权有序流转，完善土地所有权、承包权、经营权分置制度，构建适应发展新要求的新型农业經营主体制度体系，依法推进承包权与经营权分离，构建起所有权、承包权、经营权“三权分置”的法律规范和规范经营权流转的新格局。
（三）经营权的独立有利于在更大范围内优化配置耕地资源。
经营权从基于村集体土地所有权的承包权中分离出来，主要是有利于发展现代农业，提高土地、劳动力和资源利用效率，提升农业综合生产能力、竞争力和可持续发展能力；有利于最大限度提高农产品的生产力，延伸农业产业链条；有利于培育和发展家庭农场、合作组织和农业企业等新型主体；有利于培育新型职业农民，[5]特别是有利于促进合作经济的发展，这将是中国“三农”发展的一个重要方向。经营权在工业化、城镇化快速发展、农业劳动力大量转移并逐步市民化、承包权与经营权分离的情况下，基于村集体土地所有权的法定性和稳定性，经营权独立发挥作用的空间进一步拓展。依法规范和引领经营权独立发挥作用，其意义在于村集体土地的实际经营主体范围要远大于承包权主体，也更加有利于使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。[6]承包权的取得有严格的条件限制，而对经营权主体资格的限制则要少得多。这对于在更大范围内优化配置耕地资源、提高农业生产绩效具有重大意义，也是通过土地制度创新实现多元经营的基本前提与必然选择。人民群众是推动经济发展的主体。合作经济在革命导师马克思和列宁的经典思想中受到高度重视。马克思在总结欧洲1848年革命经验的重要著作《1848年至1850年法兰西阶级斗争》中提出，无产阶级革命的经济纲领就是“占有生产资料，使生产资料受联合起来的工人阶级支配”。[7]那么，公社就是“终于发现的可以使劳动在经济上获得解放的政治形式”。[8]恩格斯在导言中写道：“公社的最重要的法令，就是规定要把大工业以至工场手工业组织起来，这种组织工作不但应该以每一工厂内工人的联合为基础，而且应该把所有这些合作社组成一个大的联社。”[9]马克思在1871年所写的《法兰西内战》一书中也明确指出：“如果联合起来的合作社按照共同的计划调节全国生产，从而控制全国生产，结束无时不在的无政府状态和周期性的动荡这样一些资本主义生产难以逃脱的劫难，那么，请问诸位先生，这不是共产主义，‘可能的’共产主义，又是什么呢？”[10]马克思、恩格斯深刻总结革命经验的理论文章启示我们，以最广大农民群众的利益为出发点和落脚点，坚持群众利益、国家利益至上的权力目标指向，才是真正的国家法治。从中国经济社会发展的现阶段国情出发，解决中国农业发展面临的规模小、经营分散、竞争力弱、宏观调控难、与经济社会发展不相适应等系列现实问题，应该坚持通过深化农村集体土地所有权制度、承包经营制度改革，健全农民集体成员权制度，推进《中华人民共和国土地承包法》、《中华人民共和国物权法》等法律修改完善，依法落实村集体土地所有权，完整规范农民集体成员权，实现村集体土地所有权主体清晰、权责明确、分类管理；坚持改革创新完善法律制度，依法引领、促进和保证农村合作经济发展，激发农村市场活力，推进农业适度规模经营，无疑是一条可行而有效的路径。 二、强化集体土地所有权法治是准确把握和全面深化农村改革的关键。
（一）健全农村土地所有权制度是改革创新土地所有权的前提。
中国农村集体土地所有权制度改革创新相对滞后于经济社会发展，一定程度上制约了市场在农村资源配置中决定性作用的发挥和经济要素潜能的激活，影响了村集体利益和农民合法权利的充分保护。《中共中央、国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出要健全农村产权保护法律制度，统筹推进与农村土地有关的法律法规制定和修改工作，明确现有土地承包关系保持稳定并长久不变的具体实现形式，界定农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权“三权分置”之间的权利关系，研究起草农村集体经济组织条例，完善相关法律法规，重点是加强对农村集体资产所有权、农户土地承包经营权和农民财产权的保护。[11]国家围绕“三农”加强法治建设的系列部署，目的就是要为坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，引导和保障农村土地经营权有序流转，发展农业适度规模经营奠定法治基础。
解决中国农村土地所有权制度创新问题，应坚持农村集体经济组织财产“集体所有”的性质不变，发展和创新集体所有制经济新业态，积极拓宽村集体经济发展的路径，不断壮大集体经济实力，提高村集体组织依法执政的能力。积极推进村集体土地现代产权制度建设，在此基础上，完善和创新集体经济资产所有权实现形式，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的村集体经济资产的现代产权制度，推进产权保护法治化，[12]依法保护村集体经济权益，规范村集体经营性资产折股量化到本集体经济组织成员的程序性与实体性制度措施。《中华人民共和国宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国首先是依宪治国，在此基础上全面推进社会主义法治国家建设，为法治国家、法治政府、法治社会一体建设提供制度化的顶层设计方案。改革创新农村集体土地所有权的法律制度是依法治国的重要内容之一，应坚持以《中华人民共和国宪法》为指导，确保在遵循国情实际的法治轨道上推进。《中华人民共和国宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”因此，中国的一切组织结构都不能因为财富或者经济实力的增强而改变所有制的性质。农村集体经济组织无论财富的多寡，都不能改变“劳动群众集体所有制”的宪法规定。这是改革创新农村土地所有权法治所必须坚持的前提。依法分置和激活农户承包土地的经营权，实现土地经营权的规范流转、入股、托管等，有利于依法引领、推进和保障农户遵循市场经济发展的需求，将承包土地的经营权自愿规范地配置到有经营意愿和经营能力的主体，促进适度规模经营实现多种形式的发展，培育出更多、更强的新型农业生产经营主体，构建起法治化、组织化、专业化、社会化、集约化程度较高、市场竞争力较强，能够更好适应“一带一路”共建需要的新型农业经营体系，加速推进中国农业的现代化建设。
（二）健全农村土地所有权制度是巩固和完善农村基本经营制度的基礎。
中国实现全面建成小康社会目标，落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，积极破解制约发展的难题，加快农业现代化，现行农村集体土地制度已进入创新发展的关键阶段，迫切需要通过深化改革完善相关法律制度。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。”[13]党中央大力构建新型农业经营体系，强调推进家庭、集体、合作和企业经营等共同发展的农业经营方式，坚持家庭经营在农业中的基础地位不动摇，目的是要稳定农户土地承包关系长久不变、坚持和完善最严格的耕地保护制度，切实维护国家粮食安全。而实现“三农”发展方式的改革创新，提升中国农业现代化水平和国际市场竞争力，关键是要在土地法律制度方面实现改革创新。为此，党中央赋予了农民对承包土地享有占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保等权能。2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的决定中提出：稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定[N].人民日报，2013-11-16（1）。为了保证农民在维护村集体土地所有权的前提下，能够依法维护和获得更多的土地承包经营权以多种方式实现，党中央允许农民以承包经营权入股进行产业化经营，鼓励承包经营权依法规范向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，积极发展多种形式的适度规模经营。而保证农民土地承包经营权能以多种方式规范实现，坚持农村土地集体所有权是一个重要而不可动摇的前提。如果失去这个前提，农民对承包土地所享有的占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押担保等权能都将失去所依赖的法律基础。因此，为了保证和健全农民的上述权能，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善农业发展规划、土地管理、金融服务、一二三产业融合发展等方面法律法规，促进商品和要素自由流动等。通过加强和完善农村产权制度、规范农业市场、支持农业发展、保护农业资源和环境等重点领域的法律，确保使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，健全以公平为核心原则的产权保护制度，[14]确保中国现代农业法治建设不断深入推进。
全面深化农村土地所有权制度改革，目的是保障国家粮食安全、促进农业增效和农民增收；途径是在坚持农村土地集体所有的前提下，通过遵循市场配置资源的规律，实现“所有权、承包权、经营权”的“三权分置”，坚持以农民为主体，政府扶持引导为辅，依法引导土地经营权自愿、有序、适度、规范流转；通过坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，积极巩固和完善中国农村基本经营制度。国家通过健全土地承包经营权登记制度，逐步建立健全通过承包合同取得土地承包经营权、登记记载权利变更、证书证明权利的登记制度体系，依法稳定农村土地承包经营关系。通过完善土地承包经营合同，健全土地承包经营权属登记簿，向承包人颁发权属证书等途径，依法强化对农户土地承包经营权的物权保护，为土地规范流转、及时调处土地纠纷、完善惠农补贴政策、合理补偿被征地农民的利益和实现土地抵押担保等功能提供政策法律依据。相关法律特别是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国商业银行法》的改革创新 2015年12月21日，十二届全国人大常委会十八次会议审议了《关于授权国务院在北京大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定（草案）》。由全国人大常委会授权国务院，于2017年12月31日前，在试点行政区域内暂时调整实施物权法第184条、担保法第37条关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，允许以农民承包土地（指耕地）的经营权抵押贷款；在天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施物权法第184条、担保法第37条关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，允许以农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押贷款。对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。《决定》强调此项改革试点必须坚守土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的底线。要切实尊重农民意愿，维护农民合法权益；建立抵押物处置机制，防范金融风险；完善配套制度，规范试点运行。选取的土地承包经营权抵押贷款试点主要在农村改革试验区、现代农业示范区等农村土地经营权流转较好的地区开展；农民住房财产权抵押贷款试点原则上选择国土资源部牵头确定的宅基地制度改革试点地区开展。张洋.农民“两权”抵押贷款改革试点拟展开[N].人民日报，2015-12-22（11）。和司法实践，都要为支持农业生产，积极破解担保和融资难题，拓宽一般抵押权抵押质押物的范围，丰富担保方式方法，保障依法推进和规范农村承包土地经营权抵押贷款、大型农机具融资租赁，厂房生产设备抵押和生产订单、农业保单质押等业务的顺利开展等提供法律制度的引领和保障，坚持通过深化改革，依法规范和引领新型农业经营主体利用期货期权等衍生工具进行风险管理，确保延伸农业产业链，创新农业经营方式，培育壮大新型农业经营主体的法律和政策尽快精准落地见实效。 （三）健全农村土地所有权制度是全面深化农村改革的关键。
1986年6月25日通过的《中华人民共和国土地管理法》，确立了农村“土地的所有权和使用权”与“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营”制度，这是基于明确农村土地所有权的基础上确立了使用权制度，即农民承包经营权，为中国农村实行“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”和经济领域的改革提供了法律保障和积极引领。2002年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》，确立了国家实行农村土地承包经营制度，在依法明确农村集体土地所有权的基础上，引领和推进了农村集体土地所有权与使用权的分置，从而极大地解放了农业生产力，为经济社会领域的综合改革提供了活力和动力。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》，要求保证现有农村土地承包关系保持稳定并长久不变，落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，实行“三权分置”，为加快推进中国特色农业农村现代化提供制度保障，[15]最大限度地释放农村改革的综合效应。实现“三权分置”体制的健康运行，首先要依法明确和落实村集体土地所有权，明确村集体土地所有权归属的实现形式，明确界定和确定农民集体成员权及实现形式。而要做到改革于法有据，做到依法推进村集体土地所有权制度、村集体土地承包权和经营权制度的改革创新，就应当及时将改革创新实践证明是有效可行的经验用法律固定下来，并及时修改完善《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等相关的法律。
农村集体土地所有权是保护农民承包经营权益、保证“三权分置”机制健康运行的基础，也是“三农”事业发展的现实需要。但目前中国农村土地法治制度创新仍然面临着诸多困难，即农村集体土地财产所有权、农民个人或家庭的财产权利已基本“固化”，而且集体财产中的主要支配权也已基本向农民家庭或个人转移了。如何将这一现实转化成法律权利，使这一发展成果得到法律的认可和保护，特别是这一领域的深化改革与创新发展如何能够得到法律的引领、推进和保护，则是需要深入研究的关键点。目前各地在实践中出现了一些各不相同的做法。其中，一种极端的做法是强化“集体经济组织”这个主体的各种财产权利，弱化农民的权利。另一种极端做法是强化农民的权利，把“集體经济组织”完全转为合作社或公司，使农民的权利成为股权，并且形成了“增人不增股、减人不减股”的运行体制。这些改革创新虽然都是一种积极探索，但任何改革都必须坚持在法治的轨道上推进，任何重大改革都必须于法有据，依法有序推进。[16]深刻变革农村经济社会，涉及多层面的利益关系复杂、影响因素多样、目标多元、任务艰巨，改革的法治性、综合性、系统性、协调性比较强，应该找准牵一发而动全身的关键点和主要矛盾，做好法治建设、顶层设计和整体推进。保障农村全面深化改革顺利推进，比以往任何时候、任何领域都更加需要加快法治建设，切实提高涉农领域的法治效能。这就要求立法、司法、执法和法学研究等各方都要紧密围绕深化农村改革的总目标，按照依法治国的总要求，把农村法治建设和深化改革更好地结合起来，加强涉农重点领域法治建设，不断提高立法质量、执法司法效果，切实防止部门利益法治化和依法保护地方利益的问题出现，坚持以法治思维和法治方式推进农村改革，确保从法治层面落实农村深化改革的各项任务举措。
三、强化农村集体土地所有权是保障和服务农民全面发展的根本路径。
（一）坚持农村集体土地所有权是保证经营权设置与运行的基础。
纵观中国农村土地制度的演变历程，农地所有权、承包权和经营权在“三权分置”中形成了各不相同的权利。近代资本主义社会推崇的土地所有权的核心是处置权纵观西方农地所有权的演变，农地所有权经历了从集体土地所有权到个人绝对自由的所有权再到个人所有权兼顾社会利益的历史演化。土地集体所有权即是由分配产生的使用和收益，不通过交易处分的权能或是受限制的处分权。个人主义农地所有权则强调自由处分权能。近代资本主义社会的农地所有权人享有绝对支配权，处分权能成为土地所有权的核心，即完全享有占有、使用、收益、处分等权能，土地可以自由交易。随着所有权的社会功能理论兴起，矫正了现代民法强调的所有权个人主义绝对观念，农地所有权的权能行使得到限制，现代民法由个人主义的本位趋向于兼顾社会本位。可见，西方农地所有权的权能结构是与其性质和社会发展阶段相适应的，其性质并不具有唯一性。因此，不能用性质不同的所有权权能结构套用或者评判中国农村集体土地所有权，更不宜用以私有制为基础的土地所有权的权能为标准，甚至以私有权改造为目的，来责难中国村集体土地所有权权能。参阅韩松.农民集体土地所有权的权能[J].法学研究，2014（6）。，这与中国的现实国情完全不同。中国农村集体土地基于处置权设立承包权和经营权等，但这与近代资本主义社会畅行的土地所有权人对土地可以绝对地支配，土地自由交易，即对土地享有占有、使用、收益、处分等完全支配的权能，推崇处分权是土地所有权的核心的观点有着私有制与公有制的本质不同。中国农村集体土地所有权是一项可以再分离的用益物权，基于其所取得的土地承包经营权，是设置在土地所有权上的用益物权，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的用益物权。分离土地承包经营权的占有、使用和收益权能所形成的经营权，并不导致土地承包经营权的灭失。村集体依法享有土地所有权，是制约承包经营人不规范行使权利的前提。村集体经济组织成员基于村集体享有的土地所有权取得承包权，其核心目的是通过经营土地取得财产权。农户流转土地承包经营权，只是承包经营方式、主体等发生变化，并不影响农民获取承包土地的财产权益。经营者取得村集体土地经营权目的的核心也是收益权，而流转土地经营权，则优化配置了土地资源，既保证并增加了土地产出率，也保障了承包权人和经营权人的收益，很好地实现了让市场配置资源的目标。承包权是二元经济体制下，法律赋予农民最基本的生活保障。改革创新农村土地权利配置形式，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”，是现阶段进一步解放农村生产力的制度顶层设计，既挑战了现行相关法律，也为现行相关法律制度措施的健全和完善带来了机遇。实现农村土地的“三权分置”是解决好“三农”问题的核心和深化农村改革的关键。分置农村土地承包权与经营权是最大限度释放和发展农村生产力的现实需要。健全农村集体土地所有权法治是保证“三权分置”健康有序运行的基础。 （二）坚持农村土地所有权公有制不动摇是保证改革稳步推进的关键。
坚持依法规范土地用途管制，切实维护村集体和农民合法利益，是中国农村土地使用制度改革的方向和基本原则。维护农民财产权利、生存与发展权是土地所有权制度改革的核心，其出发点和落脚点都是依法保障农民个体权利的张扬和赋予农民更多的财产权利。而拓宽农民财产性收入渠道，则需要积极推进农村集体产权制度的改革创新，发展农民股份合作制经济，赋予农民对集体资产股份的占有、收益、有偿退出及抵押担保、继承权；需要改革完善农村宅基地制度，切实保障农户宅基地用益物权为了落实十八届三中全会关于“赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度；建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许集体经营性建设用地实行与国有土地同等入市、同权同价”的改革精神，2014年8月1日，国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局联合发出《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》，要求各地要因地制宜，全面加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作。要以登记发证为主线，因地制宜，采用符合实际的调查方法，将农房等集体建设用地上的建筑物、构筑物纳入工作范围，建立健全不动产统一登记制度，实现统一调查、统一确权登记、统一发证，力争尽快完成房地一体的全国农村宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作。；需要建立农村产权流转交易市场，促进交易公开、公正、规范运行，通过试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押担保、转让。[17]也更加需要加强农村集体资金、资产、资源管理，提高集体经济组织资产运营管理水平，发展壮大农村集体经济。坚持用法人制度解决农村集体组织的问题，首先需要解决“集体财产所有权”的法律制度问题，最主要的是明确所有权的主体，使村民委员会有资格依法管理村集体所有的土地和其他财产，引导和管理村民合理利用集体的生产资料与资源。对于那些地处城市近郊，已经拥有大量财富的村集体，则应当依法切实保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或合伙者的合法财产权和其它合法权益。还应积极宣传宪法、法律、法规和国家政策，教育和推动村民履行法律规定的义务、爱护公共财产，维护村民合法权益，大力发展文化教育和公共卫生服务事业，加强生态环境保护，普及科技知识，促进男女平等，做好人口与计划生育工作，促进村与村之间的团结、互助，开展多种形式的社会主义核心价值观践行活动。
（三）坚持深化农村集体土地所有权制度改革。
改革农村集体产权制度，基础问题是依法规范村集体土地所有权，并坚持基于所有权来依法维护落户城镇农民的集体收益分配权、土地承包权、宅基地使用权，在此基础上，依法引导其自愿有偿转让村集体经济组织成员享有的相关权益。基于中国长期以来形成的二元经济体制，确立农村土地集体所有的宪法制度，目的之一就是要为广大农民提供基本的社会保障。所以，当前坚持深化农村集体土地所有权制度改革，是逐步降解村集体土地承包经营权社会保障功能，破解村集体土地所有权之纠结，推进“三权分置”，促进“三农”事业发展的制度创新。另外，随着农村集体土地财产权属性的日益显现，村集体土地的所有权制度亟待强化和创新。中国社会“安土重迁，黎民之性；骨肉相附，人情所愿也”的传统习俗，使得农村集体土地承包经营权的流转会引发系列社会问题。经济社会发展迫切需要农村集体土地承包经营权能够按照农民的意愿流转经营权，保留承包权，强化村集体土地所有权，保证农民安心进城发展而无须担心失去村集体经济组织成员权和土地承包权，特别是实现2020年基本完成土地等农村集体资源性资产确权登记颁证、经营性资产折股量化到本集体经济组织成员，健全非经营性资产集体统一运营管理机制的目标，[18]健全推进农村集体土地所有权改革的制度措施，都迫切需要深化农村集体土地所有权制度改革创新。因此，应当积极健全引领、推进 保证农村集体土地所有权制度改革的法律，特别是应当规范推进财政资金投入农业农村形成的经营性资产折股量化到户，保证村集体经济组织成员能够长期分享资产收益。坚持依法稳定和完善农村基本经营制度，确保长期稳定农民与村集体土地的承包关系，强化村集体土地所有权，健全保护农户村集体土地承包权的法律制度，依法激活村集体土地的经营权，规范、完善和引领“三权分置”的土地制度，不断提升“三农”法治化水平，为持续深化村集体土地所有权制度改革奠定法治基础。
（四）坚持完善农村土地所有权的法律制度。
全面充分精准体现中国农村集体土地所有权的制度价值，直接涉及民法理论的财产私权性、社会法的土地社会保障属性、土地管理法的社会公共利益多维度等特性。因此，健全中国农村集体土地所有权的权能，规范赋予村集体土地所有权的社会保障、经济发展、公共利益乃至利益补救等权能与功能，需要集合多项权能于一体，并实现村集体土地所有权的体系化。[19]“三权分置”的制度安排保证了土地承包经营人的承包权与实际经营权分离，但保证农民土地权利的完整性，激活农村土地资本供给侧的潜能，改变农村土地碎片化经营方式，避免土地撂荒，实现适度规模经营，发展绿色集约型现代农业，提升农业生产力，都迫切需要法律的引领、推进和保证。但《中华人民共和国土地承包法》只确认了农村集体土地所有权和土地承包经营权，而没有单独明确规定土地经营权。因此，保证“三权分置”制度的顺利规范推进，应在《中华人民共和国土地承包法》进一步强化村集体土地所有权的基础上，增设“村集体土地经营权”的内容，分别明确村集体土地所有权方、承包方、经营方的权利与义务，系统规范“三权分置”制度施行的具体措施。《中华人民共和国土地管理法》在明确村集体土地所有权主体时，还应明确集体土地所有权的层级范围，分别划清村集体土地中国家、乡镇政府和村委会对土地的所有权边界。[20]《中华人民共和国物权法》应当将村集体土地的经营权确定为用益物权，明确经营权的取得、变更和消灭方式，及依法保护的具体措施，确保各方权利人安心长期经营管理，不断提升土地的生产力。同时，应当明确基于村集体土地所有权取得的经营权权能，经营权人依法享有占有、使用和收益的权利，依法可以进行政策法律未禁止的生产经营活动。为此，《中华人民共和国土地承包法》还应相应明确规定经营权人不得将经营的村集体土地用于“非农化”和“非粮化”，禁止土地权属炒买炒卖、再转让、撂荒和农地转非，并应当履行保持和提升土地质量的义务。依法保护农户的承包权益和经营者的经营权益，应坚持依法规范村集体土地经营权的合同取得方式。《中华人民共和国物权法》127条规定了“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”但实践中仍然存在着无合同、合同无效、合同部分内容违法等亟待解决的问题。建议该条明确除农户明确委托代耕代管之外，村集体土地承包经营权采取法定方式流转的，当事人双方应当签订书面合同，并明确禁止双方买卖承包地所有权的行为。该法第129条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”但这一规定是或然性的，建议对村集体土地经营权的获得应当设置統一登记程序，明确规定未经登记，不得对抗善意第三人。但还需要注意另一个相关的问题，一些地方政府规章在农村土地承包经营权流转中设置了具有“登记”性质的备案事项。《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第14条规定：除不超过1年的委托代耕外，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面合同。土地承包经营权流转合同应当由流转方分别报发包方和乡（镇）人民政府农村经营管理机构备案。乡（镇）人民政府农村经营管理机构应当做好合同立卷归档工作。行政法实践中的备案依据是《中华人民共和国立法法》和《法规规章备案条例》规定的履行备案义务。备案是向主管机关报告事由存案以备查考。负责备案工作的单位部门履行备案审查监督职责，符合相关规定的，予以备案登记；不符合相关规定的，不予备案登记。地方政府规章设置的备案事项，赋予乡（镇）人民政府农村经营管理机构备案权，“利”在于便于承包土地经营权的规范流转，“弊”在于这种“备案”不能替代《中华人民共和国物权法》规定的“登记”，法律如果不加以规范和引领，各地自行其是，突破法律规定，必然侵害到承包者、经营者的合法权益。因此，法律对此应当作出统一规范。建议加强村集体土地承包经营权变更登记的备案检查，发现侵害村集体土地所有权的违法行为，随着农村经济社会发展，村民私下买卖宅基地、承包地的现象比较普遍，一旦事发，往往闹得“两败俱伤”，还牵连众多“第三人”，此类违法问题值得重视并切实加以预防和妥善解决。如2009年3月19日，嘉峪关市新城司法所接新城镇野麻湾村七组贾某报称：2004年3月11日，他从本组村民钟某手中以6万元买了一处宅基地连同地上6间房屋及承包地16亩，双方签订协议，现钟某反悔，要求收回宅基地和16亩承包地。刘永进，马生强.非法买卖承包地起矛盾，司法所上门调解息纠纷[N].嘉峪关日报，2009-4-26（2）。再如凤桥镇钟某与何某系同组村民，2001年，钟某想去嘉兴发展，打算卖房筹钱解决启动资金不足问题。何某正有改善住房的意愿，双方一拍即合。何某以14000元买下钟某约104平方米的二楼二底房屋，并获赠其承包田和自留地。但时隔10年，这宗以万余元达成转手交易的宅基地却引发了60万元的追偿纠纷。最终，以钟某补偿何某55000元达成和解。牟凤娇，陈玲.农村宅基地买卖引出60万元追偿纠纷[N].嘉兴日报，2015-1-7（19）。如果能把住农村集体土地、宅基地使用权流转合同登记检查关，履行变更登记审批手续，再加以广泛宣传教育引导，私下交易的违法行为是可以防控的，农村社会治理可以再上台阶。应当及时依法纠正，避免村集体利益和农民利益受损。重视提高农村干部群众的法治意识、维护法治权威，切实保护好“三权分置”各方的合法权益。 村集体土地实现“三权分置”是一项有着重大制度创新意义的改革成果。确保这项制度健康运行，迫切需要相关法律主动跟进，与时俱进地积极健全村集体土地所有权这一基础性的制度措施，扭转实践中还一定程度上存在着的有意无意将承包权、经营权理解为所有权的错误认识，依法遏制经营者千方百计非法获取村集体土地经营权，从事“非农化”和“非粮化”的行为，切实维护国家粮食安全、村集体和农民权益，提高“三农”法治水平。为此，应当坚持从保证“三权分置”健康运行的目标出发，按照增强法律引领、推进和保证力的要求，有针对性地健全实践中涉及村集体土地所有权的系列法律问题，增强法律之间的关联性、协调性和引领性，努力避免因村集体土地所有权相关法律制度不健全或者缺乏引领力，而影响“三权分置”制度顺利运行的问题，切实提高“三权分置”的法治化水平。
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