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1996年刑事诉讼法修改后,我国确立了以当事人主义为主要特征的庭审方式,但与当事人主义诉讼模式相伴而生的证据规则体系却还远未建立,从而在很大程度上阻碍了庭审方式改革预期目标的实现。对于我国司法实践中存在的证人不愿出庭作证、审判中大量使用书面证言的问题,传闻证据规则具有可资借鉴的意义。
一、传闻证据规则概述
(一)传闻证据的概念
传闻证据是英美证据法上特有的证据概念。在我国,传闻证据概念出现比较晚,所以,还没有一个统一的看法。一般认为,所谓的传闻证据通常是指证人的陈述,不是陈述其亲身经历的事实,而只是转述传闻的内容,也就是将他人的陈述在法庭上提出作为自己作证的证言。
(二)传闻证据规则之内容
传闻证据规则(The Hearsay Rules),是英美证据法中最重要的排除规则之一,是指陈述人在法庭外所作传闻证据,除法律规定的例外情形外,一律都不得作为认定案件事实的根据,即传闻证据除法定情形外不具有可采性。根据传闻证据规则的要求,除非具有法定的例外,不仅在庭审或庭审准备期日所有的传闻陈述不得作为证据,而且记载检察官或司法警察勘验结果的笔录一般也不具有当然的证明能力,勘验人员在公开审判的法庭上同样应当接受交叉询问,鉴定结论亦不能代替鉴定人出庭,只有鉴定人当庭说明其鉴定过程、所依理论、推理过程,其鉴定结论才得作为评议的依据。但是,如果严格排除一切传闻证据有可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明,或者查明真相的成本过大。因此,在普通法的发展历史上,一些传闻证据的可采性相继被判例法所肯定,形成了传闻证据规则的例外。
二、传闻证据规则在我国的现状、本土化构建的分析
(一)我国关于传闻证据规则的立法与司法实践
应该说,传闻证据在我国实践中是大量存在的,尽管立法上没有传闻证据这个概念。目前的刑事审判中对证人证言的采用,有90%以上采取当庭宣读证人证言的方式进行。如果当庭宣读的证人证言是据以定案的根据,那么,毫无疑问,该案件是以传闻证据定案。
我国刑事诉讼法中没有规定传闻证据的可采性问题,无论是立法还是司法解释,都没有使用传闻证据这一词汇。刑事诉讼法第47条的规定似乎可以理解为反对部分传闻证据。该条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”这一条可以理解为在法律上,证人不出庭以书面陈述代替出庭作证,是不具有证据能力的,这似乎可理解为反对部分传闻证据。但是,该法第157条又规定,“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”这又肯定了未到庭证人的证言笔录的证据能力,与之前的规定自相矛盾。为解决刑事诉讼法上述规定存在的矛盾,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第141条详细规定:“证人应当出庭作证。”“符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:⑴未成年人;⑵庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;⑶其证言对案件的审判不起直接决定作用的;⑷有其他原因的。”《司法解释》第144条也规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。”这意味着证人原则上均应当出庭作证,但是具有上述四种情形的,可以不出庭作证。
(二)我国构建传闻证据规则的必要性
首先,确立传闻证据规则有利于保障控辩双方,尤其是被告人的质证权,实现程序公证。传闻证据因是未感知案件事实的人向法庭作的转述,庭审时控辩双方无法对该转述内容的真实性进行质证,这就在客观上剥夺了控辩双方的质证权,有违程序正义的实现,对被告人而言尤其如此。
其次,有利于在新的审判方式下准确认定案件真实,实现实体公正。目前法律对包括传闻证据在内的所有证据的举证、调查和采纳缺乏明确、具体、统一的标准(即:证据规则),因而在实务中,面对大量的书面传闻,各级法院的处理方法也五花八门,甚至于在同一法院内部也因人而异。在一定程度上对各级法院准确认定案件真实,迅速公正地作出判决产生了严重的影响。
再次,确立传闻证据排除规则是防止非法取证,尤其是刑讯逼供的有效手段。非法取证,尤其是刑讯逼供屡禁不止,是我国刑事诉讼中急需解决的一个问题。警察作为证人出庭作证,一方面,警察作为案件调查者,其作为证人的意义是不言而喻的,更重要的是,警察以证人身份出庭接受控辩双方的交叉询问、质证,其是否依法定程序办案将被置于法官、控辩双方的直接注视之下,这无疑会促使警察严格依法办案。
三、关于我国传闻证据规则具体的初步构想
1、明确传闻证据的适用范围
我们在立法中,不是原则上规定“传闻证据,除法律另有规定的以外,应当予以排除,不能作为定案的根据。”而是规定“证人(包括被害人)法庭外的陈述、鉴定人的书面鉴定结论、侦查机关制作的各种笔录、犯罪嫌疑人、被告人的法庭外陈述属于传闻证据,除法律另有规定的以外,不得作为定案的根据。”
2、明确评判的标准
以上传闻证据的直接感知人,是否一定要出庭,应该有以下评判标准:⑴直接感知人出庭证实的事实是否有争议。如果所证事实被告认可,辩护律师无异议,直接感知人可不出庭。⑵直接感知人出庭是否重要。如果对案件作用不是很大,则可以不用出庭。⑶直接感知人能否出庭。如果能够在规定的时间、地点出庭,应当要求出庭,如果有不可抗力导致不能出庭的,也应该考虑可以不出庭。
3、各类传闻证据的具体详细的规定
(1)证人(含被害人)法庭外的陈述
证人法庭外的陈述,包括证人在侦查阶段由警察制作的证人证言笔录、检察官制作的证人证言笔录、证人提供的书面证言等;这些法庭外的陈述不能直接作为证据使用,证人必须亲自到庭,进行如实作证的保证,并接受控辩双方的询问后,才可以作为证据采纳。例外情况有:①证人已经死亡或在海外或庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的,或者证人是生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人;但是负责举证的一方应当提交权威部门出具的证明。②控辩双方同意将该书面陈述作为证据。③证人在先前的审判程序中的证言笔录,而且该笔录记载的争论焦点与当前争论焦点一致。④当证人在法庭上的陈述与先前陈述不一致时,其先前陈述可以用来质疑法庭上陈述的可信性。⑤该证人是否出庭作证对查明案件事实不起直接决定作用。⑥对于被害人,涉及强奸、奸淫幼女等个人隐私的,可以不出庭。
(2)鉴定人的书面鉴定结论
在我国司法实践中,鉴定人一般只提供一纸鉴定结论,很少亲自到庭接受控辩双方的交叉询问。鉴定人是以其专门知识向法庭提供陈述,严格地讲也是证人的一种,如英美法就将鉴定人称为专家证人,他的陈述如果不是在法庭上提出,其可能造成的危险性与其他证人在法庭外提供的证言的危险性是完全一样的。鉴定人出庭的要求的例外是:①控辩双方同意将鉴定人的法庭外陈述作为证据;②鉴定人已在前一程序经过控辩双方的交叉询问。
(3)侦查机关制作的各种笔录
侦查机关制作的各种笔录,包括现场勘查笔录、人身检查笔录、搜查笔录等。对于侦查机关制作的各种笔录,必须有警察或其他侦查人员到庭进行陈述,并接受控辩双方的交叉询问。例外的情形是:①控辩双方同意;②经过在先前的审理中已经经过控辩双方的交叉询问。
(4)犯罪嫌疑人、被告人的法庭外陈述
犯罪嫌疑人、被告人的法庭外陈述只有在犯罪嫌疑人、被告人完全自愿、清楚陈述的后果的情况下作出的,才可以作为证据使用。当被告人在法庭上的陈述与以前的陈述不一致时,其符合以上条件的法庭外陈述可用来质疑他这一陈述。
4、完善相关的制度与程序
(1)建立保障证人出庭作证的机制。要建立我国的证人保护制度,对证人及其近亲属的人身安全、名誉及财产规定切实的保护措施。唯有如此,才能增强证人的安全感,防患于未然,也只有如此,才能从根本上解决证人不愿出庭作证的难题,及时有效地揭露、证实和惩罚犯罪。还要明确证人出庭费用的补偿,建立健全证人出庭作证物质激励制度与经济补偿制度,国家拨出专项资金用于激励证人出庭作证以及支付证人出庭作证的合理费用。
(2)完善庭前预审程序。实行传闻证据排除规则,势必大大增加了司法的工作量。解决的办法之一是完善我国的简易审判制度,使大部分案件通过简易审判解决。笔者设想,在起诉书送达被告人后、法庭正式开庭审理之前,在法官的主持下,控辩双方交换对起诉书指控的意见。如果被告人对起诉指控事实没有异议,并表示认罪,则不再进行法庭审理,由法官当场或择日宣判。这样就不发生证人出庭作证问题,大大节约了司法资源。如果被告方对指控有异议,则由双方展示证据,被告人应当提出对哪些证据有异议,需要与哪些证人对质,同时说
一、传闻证据规则概述
(一)传闻证据的概念
传闻证据是英美证据法上特有的证据概念。在我国,传闻证据概念出现比较晚,所以,还没有一个统一的看法。一般认为,所谓的传闻证据通常是指证人的陈述,不是陈述其亲身经历的事实,而只是转述传闻的内容,也就是将他人的陈述在法庭上提出作为自己作证的证言。
(二)传闻证据规则之内容
传闻证据规则(The Hearsay Rules),是英美证据法中最重要的排除规则之一,是指陈述人在法庭外所作传闻证据,除法律规定的例外情形外,一律都不得作为认定案件事实的根据,即传闻证据除法定情形外不具有可采性。根据传闻证据规则的要求,除非具有法定的例外,不仅在庭审或庭审准备期日所有的传闻陈述不得作为证据,而且记载检察官或司法警察勘验结果的笔录一般也不具有当然的证明能力,勘验人员在公开审判的法庭上同样应当接受交叉询问,鉴定结论亦不能代替鉴定人出庭,只有鉴定人当庭说明其鉴定过程、所依理论、推理过程,其鉴定结论才得作为评议的依据。但是,如果严格排除一切传闻证据有可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明,或者查明真相的成本过大。因此,在普通法的发展历史上,一些传闻证据的可采性相继被判例法所肯定,形成了传闻证据规则的例外。
二、传闻证据规则在我国的现状、本土化构建的分析
(一)我国关于传闻证据规则的立法与司法实践
应该说,传闻证据在我国实践中是大量存在的,尽管立法上没有传闻证据这个概念。目前的刑事审判中对证人证言的采用,有90%以上采取当庭宣读证人证言的方式进行。如果当庭宣读的证人证言是据以定案的根据,那么,毫无疑问,该案件是以传闻证据定案。
我国刑事诉讼法中没有规定传闻证据的可采性问题,无论是立法还是司法解释,都没有使用传闻证据这一词汇。刑事诉讼法第47条的规定似乎可以理解为反对部分传闻证据。该条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。”这一条可以理解为在法律上,证人不出庭以书面陈述代替出庭作证,是不具有证据能力的,这似乎可理解为反对部分传闻证据。但是,该法第157条又规定,“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。”这又肯定了未到庭证人的证言笔录的证据能力,与之前的规定自相矛盾。为解决刑事诉讼法上述规定存在的矛盾,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第141条详细规定:“证人应当出庭作证。”“符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证:⑴未成年人;⑵庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;⑶其证言对案件的审判不起直接决定作用的;⑷有其他原因的。”《司法解释》第144条也规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不出庭的除外。”这意味着证人原则上均应当出庭作证,但是具有上述四种情形的,可以不出庭作证。
(二)我国构建传闻证据规则的必要性
首先,确立传闻证据规则有利于保障控辩双方,尤其是被告人的质证权,实现程序公证。传闻证据因是未感知案件事实的人向法庭作的转述,庭审时控辩双方无法对该转述内容的真实性进行质证,这就在客观上剥夺了控辩双方的质证权,有违程序正义的实现,对被告人而言尤其如此。
其次,有利于在新的审判方式下准确认定案件真实,实现实体公正。目前法律对包括传闻证据在内的所有证据的举证、调查和采纳缺乏明确、具体、统一的标准(即:证据规则),因而在实务中,面对大量的书面传闻,各级法院的处理方法也五花八门,甚至于在同一法院内部也因人而异。在一定程度上对各级法院准确认定案件真实,迅速公正地作出判决产生了严重的影响。
再次,确立传闻证据排除规则是防止非法取证,尤其是刑讯逼供的有效手段。非法取证,尤其是刑讯逼供屡禁不止,是我国刑事诉讼中急需解决的一个问题。警察作为证人出庭作证,一方面,警察作为案件调查者,其作为证人的意义是不言而喻的,更重要的是,警察以证人身份出庭接受控辩双方的交叉询问、质证,其是否依法定程序办案将被置于法官、控辩双方的直接注视之下,这无疑会促使警察严格依法办案。
三、关于我国传闻证据规则具体的初步构想
1、明确传闻证据的适用范围
我们在立法中,不是原则上规定“传闻证据,除法律另有规定的以外,应当予以排除,不能作为定案的根据。”而是规定“证人(包括被害人)法庭外的陈述、鉴定人的书面鉴定结论、侦查机关制作的各种笔录、犯罪嫌疑人、被告人的法庭外陈述属于传闻证据,除法律另有规定的以外,不得作为定案的根据。”
2、明确评判的标准
以上传闻证据的直接感知人,是否一定要出庭,应该有以下评判标准:⑴直接感知人出庭证实的事实是否有争议。如果所证事实被告认可,辩护律师无异议,直接感知人可不出庭。⑵直接感知人出庭是否重要。如果对案件作用不是很大,则可以不用出庭。⑶直接感知人能否出庭。如果能够在规定的时间、地点出庭,应当要求出庭,如果有不可抗力导致不能出庭的,也应该考虑可以不出庭。
3、各类传闻证据的具体详细的规定
(1)证人(含被害人)法庭外的陈述
证人法庭外的陈述,包括证人在侦查阶段由警察制作的证人证言笔录、检察官制作的证人证言笔录、证人提供的书面证言等;这些法庭外的陈述不能直接作为证据使用,证人必须亲自到庭,进行如实作证的保证,并接受控辩双方的询问后,才可以作为证据采纳。例外情况有:①证人已经死亡或在海外或庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的,或者证人是生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人;但是负责举证的一方应当提交权威部门出具的证明。②控辩双方同意将该书面陈述作为证据。③证人在先前的审判程序中的证言笔录,而且该笔录记载的争论焦点与当前争论焦点一致。④当证人在法庭上的陈述与先前陈述不一致时,其先前陈述可以用来质疑法庭上陈述的可信性。⑤该证人是否出庭作证对查明案件事实不起直接决定作用。⑥对于被害人,涉及强奸、奸淫幼女等个人隐私的,可以不出庭。
(2)鉴定人的书面鉴定结论
在我国司法实践中,鉴定人一般只提供一纸鉴定结论,很少亲自到庭接受控辩双方的交叉询问。鉴定人是以其专门知识向法庭提供陈述,严格地讲也是证人的一种,如英美法就将鉴定人称为专家证人,他的陈述如果不是在法庭上提出,其可能造成的危险性与其他证人在法庭外提供的证言的危险性是完全一样的。鉴定人出庭的要求的例外是:①控辩双方同意将鉴定人的法庭外陈述作为证据;②鉴定人已在前一程序经过控辩双方的交叉询问。
(3)侦查机关制作的各种笔录
侦查机关制作的各种笔录,包括现场勘查笔录、人身检查笔录、搜查笔录等。对于侦查机关制作的各种笔录,必须有警察或其他侦查人员到庭进行陈述,并接受控辩双方的交叉询问。例外的情形是:①控辩双方同意;②经过在先前的审理中已经经过控辩双方的交叉询问。
(4)犯罪嫌疑人、被告人的法庭外陈述
犯罪嫌疑人、被告人的法庭外陈述只有在犯罪嫌疑人、被告人完全自愿、清楚陈述的后果的情况下作出的,才可以作为证据使用。当被告人在法庭上的陈述与以前的陈述不一致时,其符合以上条件的法庭外陈述可用来质疑他这一陈述。
4、完善相关的制度与程序
(1)建立保障证人出庭作证的机制。要建立我国的证人保护制度,对证人及其近亲属的人身安全、名誉及财产规定切实的保护措施。唯有如此,才能增强证人的安全感,防患于未然,也只有如此,才能从根本上解决证人不愿出庭作证的难题,及时有效地揭露、证实和惩罚犯罪。还要明确证人出庭费用的补偿,建立健全证人出庭作证物质激励制度与经济补偿制度,国家拨出专项资金用于激励证人出庭作证以及支付证人出庭作证的合理费用。
(2)完善庭前预审程序。实行传闻证据排除规则,势必大大增加了司法的工作量。解决的办法之一是完善我国的简易审判制度,使大部分案件通过简易审判解决。笔者设想,在起诉书送达被告人后、法庭正式开庭审理之前,在法官的主持下,控辩双方交换对起诉书指控的意见。如果被告人对起诉指控事实没有异议,并表示认罪,则不再进行法庭审理,由法官当场或择日宣判。这样就不发生证人出庭作证问题,大大节约了司法资源。如果被告方对指控有异议,则由双方展示证据,被告人应当提出对哪些证据有异议,需要与哪些证人对质,同时说