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摘 要：我国商业银行在“分业经营、分业监管”的金融管理体制之下，积极探索开发新的金融产业，试图突破严格的分业限制，迎合国际金融业发展的大趋势，开展混业经营，投资设立基金管理公司正是其向混业经营迈出的重要一步。对于其经营中可能发生的法律风险需要进行研究，通过合理有效的监管，确保银行业安全、稳健的运行。
关键词：商业银行；基金公司；风险；监管
一、我国商业银行设立基金管理公司的现状
自1995年商业银行法颁布以来，我国一直实行银行、证券、保险分业经营、分业监管，银行除了经营传统的存、贷款、转账结算等业务外，一般不涉足证券类业务，对于证券投资基金业务，也只是承担托管人的角色。2003年《商业银行法》进行了修订，为商业银行经营证券投资基金业务开了一个口子。2005年2月，中国人民银行、银监会、证监会联合发布《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》（以下简称《试点办法》），为我国商业银行设立基金公司，开展证券投资基金类业务提供了法律依据。
从理论上讲，商业银行可通过新设方式来设立基金管理公司，也可通过购并方式来设立基金管理公司。新设方式关键是建立良好的治理结构和选择合格的股东，购并方式则应充分识别拟购并机构已有的或潜在的风险，通过购并促进公司治理结构的改善。《试点办法》主要针对商业银行新设基金管理公司做出具体规定，购并基金管理公司可以参照《试点办法》以及证监会的其他有关规定执行。从事实践中看，目前已经成立的银行系基金公司大多采用了联合其他投资主体采用新设的方式成立，如由中国工商银行发起设立的工银瑞信基金管理有限公司。
二、我国商业银行设立基金管理公司的法律风险
首先，银行系基金公司容易与其控股商业银行形成关联交易。商业银行与其设立的基金公司是典型的关联机构，二者之间基于股权的投资关系，资金、人员的往来不可避免，且目前基金公司管理的基金主要为开放式证券投资基金，基金持有人可以自由赎回，流动性风险较大。当整个市场出现系统性市场风险时，开放式基金就存在流动性支付的压力，甚至遭遇非常严重的挤赎问题。当基金出现流动性问题时，首先需要商业银行的融资支持，因而将流动性支付的压力通过协同效应迅速传递给商业银行。商业银行为了追求利益，势必会对旗下的基金管理公司违规发放贷款，或通过其他方式提供融资渠道。这样，一旦监管乏力，导致银行因此而亏损，将会极大损坏银行普通客户的合法权益，影响银行的安全稳健运行。
但商业银行与其旗下的基金公司作为关联主体，并不是所有的交易行为都是关联交易而需予以法律上禁止。明确关联交易的范围，确定合理的法律监管范围，有助于商业银行及银行系基金公司依法合理、高效的开展经营。一般来讲，关联机构的交易行为达到以下标准就应当视为关联交易予以法律规制：第一，交易导致资本、收益从被监管的金融机构中不当转移；第二，交易的条件不符合市场条件或在市场条件下交易不可能发生，且此等交易不利于被监管的金融机构；第三，可能对集团成员机构的偿付能力、流动性和盈利能力产生不利影响；第四，交易的目的是为了进行监管套利，规避法定资本要求或其他监管限制措施。因此，一旦商业银行与旗下的基金公司发生符合上述标准的交易行为，足以危害到商业银行的安全稳健运行，损害银行客户的利益及基金持有人的利益，即可通过法律手段予以制裁。
其次，银行系基金公司与商业银行之间更容易发生内幕交易。证券市场是最容易产生内幕交易的市场，目前，我国的基金管理公司主要管理的是开放式证券投资基金，在我国基金运作实践中，基金管理公司令其基金经理运用基金资产为其控股股东的新股承销、配股甚至自营业务服务；或令其通过高买低卖方式向控股股东输送利益。在利益的驱动下，基金管理公司依然有动力寻找法规盲点追逐超额利润，损害持有人的利益。目前，批准设立基金公司的七家商业银行，除中国农业银行还没有上市外，其他六家银行均已成为上市公司，其股票自然成为证券投资基金的建仓股票，而且，像中国工商银行这样的银行股票作为权重股，成为多只基金的首选。因而，商业银行作为基金公司的控股股东，很容易将银行内部影响其股价变动的内幕信息透漏给旗下的基金公司，影响基金公司管理的基金的投资方向，帮助基金公司不正当竞争，攫取非法利益。
银行系基金公司还可以利用其管理证券投资基金的优势，将其所掌握的证券市场的内幕信息透漏给商业银行，以便商业银行在经营其他投资银行业务时规避风险。而且，根据《证券投资基金法》的规定，只有经过批准的商业银行才能作为证券投资基金的托管人，目前具有基金托管资格的商业银行也只有数十家而已，当商业银行托管自己旗下的基金时，很容易造成基金托管人角色缺位。而且，各商业银行之间为相互托管基金也可能达成一种信息共享机制，从而对其他基金管理公司造成不正当竞争，影响投资人利益。
再次，银行系基金公司容易利用商业银行转嫁风险，损害商业银行存款人的利益。基金管理公司虽然说较证券公司的经营风险较小，但与传统的商业银行业务相比，仍然具有较高的风险，以今年证券市场持续走低为例，大多数基金公司的股票型基金的基金净值均跌破其发行价格，部分偏股型基金也受到很大影响，许多开放式基金的持有人纷纷回赎其基金份额，致使基金公司资金链紧张，一些基金产品经营困难。在此情况下，基金公司就会有通过些手段融资来助其渡过难关的经济动力，而银行系基金公司有着得天独厚的可利用资源，其控股股东掌握有巨大的资金资源，一旦银行资金违规进入基金市场，如果发生经济风险，导致资金不能收回，致使银行的偿付资金减少，就可能危及到银行存款人的存款安全。并且，银行作为信用机构，其金融信用可视为其生命，一旦发生支付困难，造成信用受损，就极有可能引发挤兑风潮，使银行面临危机，前段时间东亚银行的挤兑风潮足以说明银行信用的重要性。
三、我国商业银行设立基金管理公司的法律监管制度
（一）内部监管 按照1998年巴塞尔委员会发布的《银行组织内部控制体系框架》（以下简称《内控框架》）的要求，商业银行在经营基金管理公司时，应当从以下方面做好内控制度建设：
1.加强董事会的监督作用。董事会是银行的最高决策和管理层，是银行内部监管的最高形态，必须对管理层的业务运作风险进行治理、引导和监督，尤其要重视独立董事的作用。独立董事制度产生于美国，是指独立于公司？股东？且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。按照证监会的规定基金管理公司必须设立独立董事，其职权大致包括：：（1）重大关联交易认可权。（2）提议权。独立董事具有向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会或者提议召开董事会的权利。（3）发表独立意见权。（4）外部审计或者咨询机构聘请权。因此，银行系基金公司中的独立董事与其控股银行中的独立董事若能较好的发挥其应有功效，就可减少基于相互之间产生的关联交易风险和银行信用的风险。
2.建立完善的信息隔离制度。银行系基金公司极易与设立其的商业银行发生内幕交易，或者泄露不当信息，损害投资人利益，因而需要在其内部经营中建立合理的信息隔离制度，既要保证安全合理的信息得到及时有效的传递和批露，也要防止不合理的信息流动。信息隔离制度又称为“中国墙”、“信息长城”，？其核心是防止金融机构不同业务部门间有害的信息流动。其以信息管制为对象，要求禁止或限制跨部门、跨领域的信息传递，借以防止滥用信息和内幕交易行为的发生，强调从业者对内部信息流动的自我约束，维护基金市场的公平公正，保护投资人利益。
3.建立业务“防火墙”。商业银行与其设立的基金管理公司之间应当建立适度的业务“防火墙”制度，以避免当商业银行利益与基金公司利益发生冲突时，双方进行不当的利益移转，也是为了很好的防范关联交易。建立“防火墙”制度，主要应从以下几个方面着手：（1）禁止交叉任职。商业银行与其设立的基金管理公司的工作人员，包括董事、高级管理人员和普通职员应当分离，不得相互兼职，不得在两个机构之间互相领取报酬和直接获得经济利益，进入基金管理公司的人员必须脱离和大股东之间的关系，不能有大股东的人，不能和母银行、大股东之间发生关系，否则会引发道德风险。（2）营业场所应当分离。商业银行与其基金公司应当采用分离的营业场所，即使为方便投资人考虑，也应当在营业柜台设置明显的标识，以防止客户混淆银行提供的金融服务与基金公司提供的基金产品服务。（3）商业银行不得为其旗下的基金公司产品向其客户做广告宣传，也不得对其提供担保和承诺，不得与基金公司约定互享基金利益收益。
4.商业银行和基金管理公司之间还须建立健全的会计账簿制度、业务风险评估制度以及内部稽核制度等其他内控机制。
（二）外部监管。
1.监管机构。我国金融业自1995年以来实行的是分业经营、分业监管的体制，由中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会分别行使监管银行业和证券业职能，基金管理公司业务属于证监会的监管范畴。在商业银行设立基金公司，开始经营基金业务时，在分业监管的法律框架下，协调好各金融监管机构之间的职能，既能做到合理有效的监管，又能避免重复监管、多重监管或是监管推诿。根据《试点办法》的规定，中国人民银行、银监会、证监会对商业银行设立基金管理公司的试点工作实行分工监管：银行系基金公司所募集的基金种类由证监会核准，证监会负责基金公司日常的经营监督；银监会制定对商业银行相关风险监管的核算标准，实施并表监管；人民银行对银行系基金公司进入全国银行间债券市场依法进行备案和监管；三机关在对商业银行设立基金公司依法实施监管的过程中，要及时互相通报有关信息，建立监管信息共享机制。
2.监管内容。在相关职能机构对商业银行及其设立的基金公司进行监管的过程中，监管内容的科学合理能够发挥最大的监管效能，又不能妨碍企业的经营自主权。（1）准入监管。准入监管可以择优除劣，预防不稳健的金融机构进入资本市场，保证银行业必要的偿付能力和安全经营。按照《试点办法》的规定，先由银监会按照风险监管的角度审查商业银行投资基金管理公司的资格，出具监管意见，再由证监会依法进行审批。（2）对发起设立的基金规模进行有条件的限制。首先，不能集中设立基金公司，应有一个渐进的过程，成熟一家批准一家，尽量不要与现有基金公司的发行形成过大的竞争；其次，银行为主的基金首发规模要合理调控，如果单只基金规模过大，不但在具体管理中有一定困难，还容易造成银行储蓄存款大量转移，引发银行内部的流动性风险，影响金融业的稳定。（3）基金运作监管。银行系基金公司发行募集基金，除了应当遵守《证券投资基金法》规定外，还应当遵守特殊规定，比如按照《试点办法》的规定，商业银行不得担任其设立的基金公司所管理的基金托管人。
3.监管方式。（1）非现场监管。加强非现场监管信息及各类综合信息的运用，深化以风险为本的非现场监管体系的建设，加强非现场监管对现场检查的指导，根据机构业务风险状况和区域经济差异科学合理地安排现场检查项目，实现非现场监管和现场监管有效联动。（2）现场检查。现场检查是监管机构发现问题、处置问题银行机构，对银行体系进行评价的重要手段。（3）惩戒和退出机制。对于商业银行及其基金公司违法经营、违规操作，应当依法予以惩戒，对于情节严重，已经影响到商业银行安全运营、丧失偿付能力的经营主体依法予以退出相关市场。
总而言之，内部监管与外部监管应当相互配合，相互协调，按照安全性、稳健性、效率性、适度性、审慎性的原则对商业银行设立基金管理公司进行监管，银行系基金公司这一新兴的经营类型高效、安全的运行，为商业银行开展混业经营积累经验，防范金融风险，保护交易安全和投资人利益，鼓励投资，促进经济发展。
参考文献：
[1]刘慧明，荆立晶.透视商业银行设立基金管理公司的影响[J].中国城市金融，2005，（3）：30.
[2]王妍.对我国商业银行设立基金管理公司若干问题的探讨[J].内蒙古财经学院学报，2005，（3）：28.
[3]杨勇.金融集团法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2004.
关键词：商业银行；基金公司；风险；监管
一、我国商业银行设立基金管理公司的现状
自1995年商业银行法颁布以来，我国一直实行银行、证券、保险分业经营、分业监管，银行除了经营传统的存、贷款、转账结算等业务外，一般不涉足证券类业务，对于证券投资基金业务，也只是承担托管人的角色。2003年《商业银行法》进行了修订，为商业银行经营证券投资基金业务开了一个口子。2005年2月，中国人民银行、银监会、证监会联合发布《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》（以下简称《试点办法》），为我国商业银行设立基金公司，开展证券投资基金类业务提供了法律依据。
从理论上讲，商业银行可通过新设方式来设立基金管理公司，也可通过购并方式来设立基金管理公司。新设方式关键是建立良好的治理结构和选择合格的股东，购并方式则应充分识别拟购并机构已有的或潜在的风险，通过购并促进公司治理结构的改善。《试点办法》主要针对商业银行新设基金管理公司做出具体规定，购并基金管理公司可以参照《试点办法》以及证监会的其他有关规定执行。从事实践中看，目前已经成立的银行系基金公司大多采用了联合其他投资主体采用新设的方式成立，如由中国工商银行发起设立的工银瑞信基金管理有限公司。
二、我国商业银行设立基金管理公司的法律风险
首先，银行系基金公司容易与其控股商业银行形成关联交易。商业银行与其设立的基金公司是典型的关联机构，二者之间基于股权的投资关系，资金、人员的往来不可避免，且目前基金公司管理的基金主要为开放式证券投资基金，基金持有人可以自由赎回，流动性风险较大。当整个市场出现系统性市场风险时，开放式基金就存在流动性支付的压力，甚至遭遇非常严重的挤赎问题。当基金出现流动性问题时，首先需要商业银行的融资支持，因而将流动性支付的压力通过协同效应迅速传递给商业银行。商业银行为了追求利益，势必会对旗下的基金管理公司违规发放贷款，或通过其他方式提供融资渠道。这样，一旦监管乏力，导致银行因此而亏损，将会极大损坏银行普通客户的合法权益，影响银行的安全稳健运行。
但商业银行与其旗下的基金公司作为关联主体，并不是所有的交易行为都是关联交易而需予以法律上禁止。明确关联交易的范围，确定合理的法律监管范围，有助于商业银行及银行系基金公司依法合理、高效的开展经营。一般来讲，关联机构的交易行为达到以下标准就应当视为关联交易予以法律规制：第一，交易导致资本、收益从被监管的金融机构中不当转移；第二，交易的条件不符合市场条件或在市场条件下交易不可能发生，且此等交易不利于被监管的金融机构；第三，可能对集团成员机构的偿付能力、流动性和盈利能力产生不利影响；第四，交易的目的是为了进行监管套利，规避法定资本要求或其他监管限制措施。因此，一旦商业银行与旗下的基金公司发生符合上述标准的交易行为，足以危害到商业银行的安全稳健运行，损害银行客户的利益及基金持有人的利益，即可通过法律手段予以制裁。
其次，银行系基金公司与商业银行之间更容易发生内幕交易。证券市场是最容易产生内幕交易的市场，目前，我国的基金管理公司主要管理的是开放式证券投资基金，在我国基金运作实践中，基金管理公司令其基金经理运用基金资产为其控股股东的新股承销、配股甚至自营业务服务；或令其通过高买低卖方式向控股股东输送利益。在利益的驱动下，基金管理公司依然有动力寻找法规盲点追逐超额利润，损害持有人的利益。目前，批准设立基金公司的七家商业银行，除中国农业银行还没有上市外，其他六家银行均已成为上市公司，其股票自然成为证券投资基金的建仓股票，而且，像中国工商银行这样的银行股票作为权重股，成为多只基金的首选。因而，商业银行作为基金公司的控股股东，很容易将银行内部影响其股价变动的内幕信息透漏给旗下的基金公司，影响基金公司管理的基金的投资方向，帮助基金公司不正当竞争，攫取非法利益。
银行系基金公司还可以利用其管理证券投资基金的优势，将其所掌握的证券市场的内幕信息透漏给商业银行，以便商业银行在经营其他投资银行业务时规避风险。而且，根据《证券投资基金法》的规定，只有经过批准的商业银行才能作为证券投资基金的托管人，目前具有基金托管资格的商业银行也只有数十家而已，当商业银行托管自己旗下的基金时，很容易造成基金托管人角色缺位。而且，各商业银行之间为相互托管基金也可能达成一种信息共享机制，从而对其他基金管理公司造成不正当竞争，影响投资人利益。
再次，银行系基金公司容易利用商业银行转嫁风险，损害商业银行存款人的利益。基金管理公司虽然说较证券公司的经营风险较小，但与传统的商业银行业务相比，仍然具有较高的风险，以今年证券市场持续走低为例，大多数基金公司的股票型基金的基金净值均跌破其发行价格，部分偏股型基金也受到很大影响，许多开放式基金的持有人纷纷回赎其基金份额，致使基金公司资金链紧张，一些基金产品经营困难。在此情况下，基金公司就会有通过些手段融资来助其渡过难关的经济动力，而银行系基金公司有着得天独厚的可利用资源，其控股股东掌握有巨大的资金资源，一旦银行资金违规进入基金市场，如果发生经济风险，导致资金不能收回，致使银行的偿付资金减少，就可能危及到银行存款人的存款安全。并且，银行作为信用机构，其金融信用可视为其生命，一旦发生支付困难，造成信用受损，就极有可能引发挤兑风潮，使银行面临危机，前段时间东亚银行的挤兑风潮足以说明银行信用的重要性。
三、我国商业银行设立基金管理公司的法律监管制度
（一）内部监管 按照1998年巴塞尔委员会发布的《银行组织内部控制体系框架》（以下简称《内控框架》）的要求，商业银行在经营基金管理公司时，应当从以下方面做好内控制度建设：
1.加强董事会的监督作用。董事会是银行的最高决策和管理层，是银行内部监管的最高形态，必须对管理层的业务运作风险进行治理、引导和监督，尤其要重视独立董事的作用。独立董事制度产生于美国，是指独立于公司？股东？且不在公司中内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。按照证监会的规定基金管理公司必须设立独立董事，其职权大致包括：：（1）重大关联交易认可权。（2）提议权。独立董事具有向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会或者提议召开董事会的权利。（3）发表独立意见权。（4）外部审计或者咨询机构聘请权。因此，银行系基金公司中的独立董事与其控股银行中的独立董事若能较好的发挥其应有功效，就可减少基于相互之间产生的关联交易风险和银行信用的风险。
2.建立完善的信息隔离制度。银行系基金公司极易与设立其的商业银行发生内幕交易，或者泄露不当信息，损害投资人利益，因而需要在其内部经营中建立合理的信息隔离制度，既要保证安全合理的信息得到及时有效的传递和批露，也要防止不合理的信息流动。信息隔离制度又称为“中国墙”、“信息长城”，？其核心是防止金融机构不同业务部门间有害的信息流动。其以信息管制为对象，要求禁止或限制跨部门、跨领域的信息传递，借以防止滥用信息和内幕交易行为的发生，强调从业者对内部信息流动的自我约束，维护基金市场的公平公正，保护投资人利益。
3.建立业务“防火墙”。商业银行与其设立的基金管理公司之间应当建立适度的业务“防火墙”制度，以避免当商业银行利益与基金公司利益发生冲突时，双方进行不当的利益移转，也是为了很好的防范关联交易。建立“防火墙”制度，主要应从以下几个方面着手：（1）禁止交叉任职。商业银行与其设立的基金管理公司的工作人员，包括董事、高级管理人员和普通职员应当分离，不得相互兼职，不得在两个机构之间互相领取报酬和直接获得经济利益，进入基金管理公司的人员必须脱离和大股东之间的关系，不能有大股东的人，不能和母银行、大股东之间发生关系，否则会引发道德风险。（2）营业场所应当分离。商业银行与其基金公司应当采用分离的营业场所，即使为方便投资人考虑，也应当在营业柜台设置明显的标识，以防止客户混淆银行提供的金融服务与基金公司提供的基金产品服务。（3）商业银行不得为其旗下的基金公司产品向其客户做广告宣传，也不得对其提供担保和承诺，不得与基金公司约定互享基金利益收益。
4.商业银行和基金管理公司之间还须建立健全的会计账簿制度、业务风险评估制度以及内部稽核制度等其他内控机制。
（二）外部监管。
1.监管机构。我国金融业自1995年以来实行的是分业经营、分业监管的体制，由中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会分别行使监管银行业和证券业职能，基金管理公司业务属于证监会的监管范畴。在商业银行设立基金公司，开始经营基金业务时，在分业监管的法律框架下，协调好各金融监管机构之间的职能，既能做到合理有效的监管，又能避免重复监管、多重监管或是监管推诿。根据《试点办法》的规定，中国人民银行、银监会、证监会对商业银行设立基金管理公司的试点工作实行分工监管：银行系基金公司所募集的基金种类由证监会核准，证监会负责基金公司日常的经营监督；银监会制定对商业银行相关风险监管的核算标准，实施并表监管；人民银行对银行系基金公司进入全国银行间债券市场依法进行备案和监管；三机关在对商业银行设立基金公司依法实施监管的过程中，要及时互相通报有关信息，建立监管信息共享机制。
2.监管内容。在相关职能机构对商业银行及其设立的基金公司进行监管的过程中，监管内容的科学合理能够发挥最大的监管效能，又不能妨碍企业的经营自主权。（1）准入监管。准入监管可以择优除劣，预防不稳健的金融机构进入资本市场，保证银行业必要的偿付能力和安全经营。按照《试点办法》的规定，先由银监会按照风险监管的角度审查商业银行投资基金管理公司的资格，出具监管意见，再由证监会依法进行审批。（2）对发起设立的基金规模进行有条件的限制。首先，不能集中设立基金公司，应有一个渐进的过程，成熟一家批准一家，尽量不要与现有基金公司的发行形成过大的竞争；其次，银行为主的基金首发规模要合理调控，如果单只基金规模过大，不但在具体管理中有一定困难，还容易造成银行储蓄存款大量转移，引发银行内部的流动性风险，影响金融业的稳定。（3）基金运作监管。银行系基金公司发行募集基金，除了应当遵守《证券投资基金法》规定外，还应当遵守特殊规定，比如按照《试点办法》的规定，商业银行不得担任其设立的基金公司所管理的基金托管人。
3.监管方式。（1）非现场监管。加强非现场监管信息及各类综合信息的运用，深化以风险为本的非现场监管体系的建设，加强非现场监管对现场检查的指导，根据机构业务风险状况和区域经济差异科学合理地安排现场检查项目，实现非现场监管和现场监管有效联动。（2）现场检查。现场检查是监管机构发现问题、处置问题银行机构，对银行体系进行评价的重要手段。（3）惩戒和退出机制。对于商业银行及其基金公司违法经营、违规操作，应当依法予以惩戒，对于情节严重，已经影响到商业银行安全运营、丧失偿付能力的经营主体依法予以退出相关市场。
总而言之，内部监管与外部监管应当相互配合，相互协调，按照安全性、稳健性、效率性、适度性、审慎性的原则对商业银行设立基金管理公司进行监管，银行系基金公司这一新兴的经营类型高效、安全的运行，为商业银行开展混业经营积累经验，防范金融风险，保护交易安全和投资人利益，鼓励投资，促进经济发展。
参考文献：
[1]刘慧明，荆立晶.透视商业银行设立基金管理公司的影响[J].中国城市金融，2005，（3）：30.
[2]王妍.对我国商业银行设立基金管理公司若干问题的探讨[J].内蒙古财经学院学报，2005，（3）：28.
[3]杨勇.金融集团法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2004.