论文部分内容阅读
摘 要：作为一种司法改革举措，民间习俗在一些法院中得到运用，民间习俗对国家司法的影响力也就成为需要法理论证的问题。在中国语境中反思哈特与德沃金关于此问题的观点，他们的思想仍有许多启发作用。哈特通过承认规则塑造了习俗的有效性，而德沃金则通过权利原则将习俗引入国家司法。尽管哈特与德沃金意见有所分歧，但他们从不同视角提供了习俗进入司法的实践方法。
关键词： 民间习俗；国家司法；哈特与德沃金之争；中国语境
中图分类号：DF02
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.04
最高人民法院提出能动司法以来，民间法或习惯法在司法领域的应用成为法院化解社会矛盾、创新法院管理体制的重要举措之一，比较典型的是姜堰模式、河南模式等。南方周末记者还以不按“法理”出牌的高院院长为标题报道了河南高院“张院长新政”。［1］民间习俗进入国家司法成为法源难道不需要法理依据吗？笔者在此以哈特与德沃金关于民间习俗对国家司法的影响力依据之争为引子，评析一下习俗进入中国司法场域中的利弊问题。
一、哈特关于国家司法中民间习俗影响力的观点解读
为了寻求习俗进入国家司法的合法性依据，我国法学界形成了一种学术思潮——民间法观点，并形成了民间法研究的多种范式，有法律文化论、本土资源论、民间规范论、纠纷解决论、生活方式论、非正式制度论等，这些学者提出的“民间法”与西方法学的“行动中的法”［2］、“习惯法”［3］、“小传统” [注：1956年，美国人类学家罗伯特•雷德菲尔德在《乡民社会与文化：一位人类学家对文明之研究》中提出 “大传统great tradition和小传统little tradition” 的概念（http://en.wikipedia.org/wiki/Robert_Redfield.）。]、“地方性知识”［4］、“现实规则”和“自发秩序”[注：http://en.wikipedia.org/wiki/Friedrich_von_Hayek#Spontaneous_order.]等概念颇为相似。民间法理论不仅将法律理解为国家法（state law），也把习俗这些非国家法（non-state laws ）纳入“法律”的范围，目的是为了引起国家立法机构和司法机构对习俗的重视。在谢晖等教授的倡议下，中国法学界一些学者自发成立了一个民间法研究学会，进一步推动了民间法概念的类型化。笔者参加了2010年在广西桂林举办的第六届全国民间法•民族习惯法学术研讨会，倾听了学者们提供的一些田野案例。笔者受民间法学者们对推动习俗进入国家司法的热情感染，也开始觉得 “民间法”的存在是一种制度性的社会事实，可总有一个疑团难以解开，民间习俗作为一种不确定性、静止性和无效性的行为规范，何以成为了与“国家法”相区别的独立“民间法”类型，并且能够在司法实践中促使法官接受。民间法学者通过田野调查所收集整理的习俗能够多大程度为司法部门所采用，笔者认为民间法或习惯法学者对此还缺乏充分的理论论证。
在哈特看来，作为一种社会规则的民间习俗与国家法律的明显不同就是权威性问题，对国家司法的影响力不强，不能构成法官的审判规则。但是哈特所主张的法律权威性与奥斯汀的“法律命令说”是不同的，他认为法律的权威来源于内在的接受而不是暴力强制。作为一种社会规则的民间习俗是一种不确定性、静止性和无效性的行为规范，无效性就是对国家司法没有影响力。［5］哈特将习惯规则与法律规则进行了明确划分，不过他却认可了习惯规则转化为法律规则的可能性。他认为，如果习惯规则获得官员们持内在观点的承认并在司法中得以运用，那么习俗也就变成了法律规则。[注：此句译于哈特所列举的承认规则之一，英文原文为：whatever rules originating from custom are properly judged to be law by the courts. (参见: Austin M Chinhengo. Essential Jurisprudence［M］ .武汉：武汉大学出版社，2004: 54)]因此，次要规则（Secondary rules ）中的“承认规则”（rules of recognition）是法律社会的核心要件，“法院的先例是法律”就是一种承认规则。［6］承认规则赋予了其它规则的法律效力，但其自身效力来源于法官或其它官员的自觉接受。哈特将对法律规则的评价态度分为“内在观点”和“外在观点”两种。所谓内在观点，就是对规则持有“应当、应该、必须”的态度。作为法律识别根本标准的承认规则的存在则是法官持“内在观点”接受这一事实，例如在英国，法官都接受“女王议会制定的任何东西应该是法律”，因此该规则就是一种承认规则。而法院根据承认规则识别的法律体系审理案件的规则是审判规则，它可以解决社会规则压力的无效性问题，实质也是承认规则。哈特的观点是比较符合英美法系国家实在法律制度的现状的，普通法本身就是法官结合地方习惯形成的不成文法律规则体系。在依据习俗进行司法的情况下，来自于对古老规则的信仰与司法权力的合法性得以结合，传统型的习俗统治转换为合法性的法律统治。［7］
从哈特的论述中可以看出，尽管他高度肯定了习俗对法律规则形成的影响力，但他并不认为习惯（custom）就是法律规则。在哈特看来，法律的存在是有一定标准来区分的，并且语言表达也应明确。我国现在许多学者没有严格区分民间习俗、民间法与习惯法概念，这种语言模糊容易引起司法思维的模糊。所谓“民间法”，其实是我国学者根据西方政治国家与市民社会的二元区分所提出的一个类型化法学概念。如梁治平先生所言，“民间法”是与一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群（如家族、村社、行帮、宗教社团等等）保有的这些组织的制度化规则。这些规则不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，而是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被人们视为法律。［8］中国学者所称的“民间法”与西方法学中所指的习惯法是不一致的，英国著名历史法学者梅因在分析古代法时提出了“习惯法时代”这个概念，梅因的“习惯法时代”是指政治寡头对法律知识的垄断时期，其“习惯法”是指贵族政治垄断的、处于不公开状态的习惯法。［9］因此，梅因提出的习惯法是指与成文法或制定法相对的，由初民社会风俗、习惯、各种意见、信仰、宗教观念等多种因素所决定的一种十分庞杂的混合体。而我国学者提出的作为一种“法律类型”民间法，实质就是一些在民间有影响力的习惯或社会规则。但是如果将民间习俗直接称为“民间法”，则是将习惯规则对司法的影响力和法律规则自身的效力相混同。因此，对于“民间法”的称谓，质疑和反对者不乏其人，关键点就是民间规则缺乏官方权威性，不能称之为“法”。研究“民间法”的一些学者也开始将民间法改为民间规则，由民间法改为民间规则，不是简单的词语变化，而是对我国法学界早就存在的“社会规则”概念的复归。那么这是否意味着民间法研究者对这种“社会规则”在生活中影响力自信的减弱？或者说，曾热闹一时的“民间法”讨论实际上只是花哨的行为，并不可能对法治进程产生多大的效果，其实质意图只是希望习俗得到国家司法的关注。不可否认，民间法学的研究范式确实推动了我国司法改革的发展，习俗进入国家司法的改革举措就是这一理论的实践运用。然而，按照哈特的“承认规则”观点来反思这种研究范式，“独立类型”的民间习俗并没有法律效力，不具有法律的属性。
二、德沃金关于国家司法中民间习俗影响力的观点解读
对于民间习俗可否进入司法场域，哈特以“承认规则”的“权力”视角揭示其有效性；而德沃金则提出了“认真对待权利”的正义原则学说，解构了权威的神秘性，建构了一种“权利”视角解释法律权威的思想体系。在德沃金看来，权利是从公民社会的习惯（practice ）和政治制度中产生的，当社会中的公民普遍认同某种利益需要法律保护时，这种利益就变为了权利。[注：英文原文为：What an individual is entitled to have, in civil society, depends upon both the practice and the justice of its political institutions. When the members of a society generally agree on the value of certain interests, they tend to articulate such interests in the form of abstract rights, which they will then seek to protect by creating various institutions and by the implementation of certain processes. (参见: Austin M Chinhengo. Essential Jurisprudence［M］ .武汉大学出版社影印版，2004: 97)]大家经常碰到这样的事情：居住区附近常受到房地产建设施工的噪声骚扰，使附近的住户难以入眠。如果我们按照哈特因袭主义的法律观念与施工方交涉，没有充分的说服力，因为法律并没有明确承认公民具有这种对抗建筑施工噪声的法定环境权。德国民法典在处理这种现象时，要求土地所有权人不得禁止煤气、臭气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵入，但是如果此类干扰对土地的习惯使用或者对土地的收益所造成的妨害超出通常人们忍受的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。因此，老百姓生活世界中“公序良俗”蕴含着权利，司法机构应该认真对待这些权利。主张法律是民族精神的德国历史法学派的萨维尼认为，法律的发展分为三个阶段：第一阶段，民族的习惯法阶段，这时法律的原则存在于民族的精神之中；第二阶段，法学家的学术法阶段，这个阶段的法律加入了法学家的技术要素，这时是一个民族法律的最高峰；第三阶段立法。［10］可见萨维尼认为，法律的权利原则深深地扎根在本民族的传统习惯之中。
谢晖教授认为，民间法首先不是概念，而是一种规范性社会事实，在很大程度上其实是一定自治主体的权利，特别是那些承载了悠久传统的民族自治体和地方自治体，就是以其固有的规则、文化、生活方式等作为其自治的社会根据的。［11］以卡瓦格博峰的登山风波为例，我们可进一步看出将民间习俗作为一种权利对待的意义。梅里雪山主峰卡瓦格博是云南第一高峰，在藏民的心中，卡瓦格博峰是他们保护神的居住地。当地人认为：人类一旦登上峰顶，神便会离开他们而去。缺少了神的佑护，灾难将会降临。1991年和1996年中国国家体委两次组织中国日本联合登山队试图征服此雪山，可都告失败。德钦县藏族百姓对登山十分不满，因为他们认为是对神山的亵渎。应该说，梅里雪山这一圣洁的净土的保留，与藏族人民崇拜神山的习惯分不开。2000年美国大自然保护协会和当地政府在德钦县召开了一次国际会议，数十位中外学者、官员、喇嘛、活佛、NGO代表和当地村民一道商讨了卡瓦格博的环境与文化保护的问题。各方人士还签署了关于禁止在梅里雪山进行登山活动的倡议书，吁请各界人士尊重藏族人民的风俗习惯，拒绝任何国家、组织和个人以任何理由登顶梅里雪山。2001年当地人大正式立法，不再允许攀登卡瓦格博神山。［12］
德沃金主张，为了在司法中解决疑难案件，需要将权利原则引入法律体系，法律的构成要件不仅包括规则，也包括原则，法律帝国是由法官认真对待权利的态度决定疆域的。他将这称为整体性的法律概念，以区别于哈特因袭主义的法律概念和实用主义的法律概念。德沃金认为，后两种法律概念都没有认真对待权利。所谓权利，德沃金认为在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以证成对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。［13］因此，根据德沃金理论，习俗之所以对国家司法具有影响力，是因为权利隐含于“习惯”等社会规则中。那么德沃金理论是否可以为我国司法改革中引入习俗提供合法性论证呢？姜堰法院认为，将民俗习惯引入司法审判，使国家的制定法与民间的习惯法相融合，民间纠纷的解决机制与法院审判解决纠纷的机制相衔接，才能达到定分止争、案结事了的司法效果。例如民间的婚约彩礼返还纠纷，姜堰当地的风俗习惯是“男方反悔，女方彩礼不退还；女方反悔，女方将男方彩礼全退还”，这样一个规则和国家制定法是不一样的。如果按照国家的法律判决，其结果是法院的裁判不能为人民群众所接受。对于这样的疑难案件，如果从尊重习惯性权利的原则和整体性法律概念出发，那么就可按民间习俗判决案件。与哈特理论比较，德沃金理论似乎更容易论证我国司法引入习俗的正当性。可是对于“疑难案件（hard case）”的解决，德沃金是寄希望于赫拉克勒斯式的法官，可如果面对的是“恶俗”或“坏法官”，权利原则就没有操作性的保障了。
三、哈特与德沃金争论的主要焦点
由此看来，对于民间习俗如何为国家司法所适用，哈特与德沃金的观点是不一致的。他们争议的焦点主要有：
第一，习俗的有效性来源于承认规则还是权利原则？
关于习俗对国家司法的影响力，哈特是从“经验描述”的角度来阐述习俗是否具有有效性的。哈特认为没有“次要规则”的授权，习俗只可能是前法律社会的“主要规则”，不能成为法律。习俗进入国家司法，是因为持“内在观点”的官员承认了习惯规范的有效性。哈特将内在观点作为一种视角纳入规则中，建立了由原初规则与衍生规则结合的法律规则体系，通过作为衍生规则的承认规则为习俗提供效力根据。哈特以教堂脱帽为例子，说明习惯与规则不同之处在于约束力，违反习惯的行为，人们不会批评；而违反规则的行为，必然受到批评。因此，习惯由权威性机构赋予其约束力后才能成为规则。惯例性社会规则，除了普通的社会习俗（它们被认为可能或不可能具有法律强制力）外，还包括含有承认规则的某些重要法律规则。而承认规则本质上就是某种形式的司法习惯性规则，只有它在法院的法律识别及法律适用活动中被接受和实践，承认规则才能存在。哈特认为，尽管民间习俗的存在是一种制度性的社会事实，但在国家法占主导地位的法治模式下，民间习俗的有效性必须经法官的认可才能真正成为普遍性的“实在法”。 如果不对习俗进行整理，其普遍性效力是值得怀疑的。如果关于某种习俗的社会规则尚未搜集完备，这一规则可以说是不确定的，我们进而可以怀疑这样的习俗在何种意义上能够构成法律规则。
德沃金则认为，是因为权利原则将习俗、道德和法律规则连接为“整体性的法律”，习俗才会对司法产生影响力。［14］德沃金对哈特的“承认规则”进行了批判，认为哈特所推崇的形式化的“承认规则”无法为法官提供辨别所有法律的标准。比如进教堂不得戴帽这样一个习惯规则，在关于人们过去怎么做和怎么想的事实尚未搜集完备，或者，关于此规则是否适用于戴着童帽的男婴的问题还没有被提出来时，这一规则可以说是不确定的”。［15］我们不能简单地通过“承认规则”将它转化为法律规则，还应该去证明这一规则的准确内容和正当化的理由。德沃金通过引入权利原则取代了哈特的承认规则理论，他认为民间习俗之所以对国家司法有影响力，是因为可以为法官提供权利证立的更佳证明。民间习俗不仅是调处纠纷的便宜工具，更是一种蕴涵着权利的规则，法官应该认真对待。整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者，即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。
第二，习俗是存在于法律解释之外还是之中？
按照哈特的观点，法律的构成要素是主要规则和次要规则的有机结合，通过次要规则的授权和承认，习俗就转化为了法律规则。但是规则本身因为语言的特性所具有的“开放结构”，导致承认规则的不确定性，使得法官在面对法律规定不明确或不完整的疑难案件时，需进行立法意义上的司法裁量。当然，法官行使裁量权并不是任意的，必须有一般性的理由来正当化他的裁判决定，像一位诚心的立法者般根据自己的信念和价值来作出裁判。同时，划归给法官的法律创制权，是不同于立法机构的法律创制权的。法官的裁量权受许多限制，仅仅是处理特定的、即时的案件，不能运用这些权力大量引进新法律规则，习俗、价值观等因素制约着法官的自由裁量，也就是说法官的自由裁量只有与习俗相吻合时才更有说服力。因此，法官的权力只是填补空隙式的，并要受到许多实质限制。
德沃金则认为，法律是在法官的解释中完成的。哈特所论证的法体系的“开放结构”其实只是法律的“树干”，其枝叶还须在解释中定型。德沃金认为哈特所主张的裁量权是“强式的自由裁量权”，他否认法官拥有准立法性质的权力。德沃金认为，疑难案件虽存在理论争论，但存在着“唯一正确的答案”。因为法律不仅由规则构成，还包含权利原则，法官的自由裁量受权利原则的约束，法官是在“整体性的法律”中寻找案件的答案，行使的权力只是一种弱式的自由裁量权，而不是一种具有立法性质的强式的自由裁量权。德沃金主张，法律概念是阐释性的，法官在审理案件过程中应贯彻认真对待权利原则，通过对法律的“整体性理解”来裁决案件。因此，法律规则并不是先验地存在法官的解释之前，而是在法官的解释中完成的。
笔者认为，哈特与德沃金的观点其实并没有实质性的矛盾，他们分别以“立法”和“法律解释”不同角度维持着西方客观主义和形式主义的法治模式。哈特以权威性的“次要规则”为标准将习俗与法律分开，德沃金则通过“整体性的法律”将习俗纳入法律解释之中。从习俗在司法解释中的功能来看，笔者认为德沃金权利学说比哈特的承认规则观点更有利于保护公民个人的权利。正如德沃金所言，强式的自由裁量权对法治存在较大的威胁性，因为这样司法机构就容易受政策的影响，忽略对公民权利的保障。但将风俗习俗作为权利也存在法律难题，并不是所有的习俗都会得到法律的保护，有些落后的习俗还应该通过法律来改变。从法律规则的形成角度分析，哈特的观点比德沃金学说更具有操作性。由于缺乏实证的操作办法来界定正当的权利，德沃金理论在应对“恶俗”或者“坏法官”时，则有点力不可支，使得抽象的权利学说与法律形式主义一样难以应对现实世界的法律难题。［16］如何甄别哪些习俗是正当的权利，德沃金的理论显得有点好看而不中用。在利益多元化和权利冲突的背景中，希望集正义和智慧于一身的法官来解决所有的矛盾是不现实的。［17］因为这时没有人会将“恶俗”作为权利，“坏法官”也不会以认真的态度对待权利和尊重民间习俗。而改变“恶俗”和约束“坏法官”，则需要权威性机构或强制性规则的介入。在应对这些问题时，哈特关于习俗对国家司法的影响力观点似乎更具有合理性。这也是哈特认为习俗、道德等社会规则和法律虽有关联，但始终坚持将它们分开的理由。
四、哈特与德沃金之争的反思
那么，如何看待目前我国法院在司法改革中将民间习俗引入国家司法的行为呢？反思哈特与德沃金的理论争论，笔者认为需要解决这样一些问题，例如：习俗是否一定需要进入国家司法才有效力，怎样选择习俗进入国家司法的路径等。在第六届全国民间法•民族习惯法学术研讨会中，贵州省社会科学院院长吴大华提及2008年在贵州黔东南地扪侗寨发生的案件，一个卧病在床的老翁取暖时失火，火势蔓延导致鼓楼和许多居民房子被烧毁，老翁自己也葬身火海。寨里主事的老人按照侗族的法则做出处理：肇事者的几个儿子必须到寨子对岸三里以外的地方居住，三四年内不得回侗寨，此外还得花一万元钱举办祭祀土地神的仪式，并请全寨人吃饭。下面，笔者以该案件为例，评析一下习俗进入中国司法这一现象。
首先，如何看待官员和学者们倡导的“民间法”现象。从官员的“内在观点”来看：法院在司法过程中运用习俗，有利于提升司法的公信力，缓解政府部门面临的大量上访压力。而学者们之所以对“民间法”研究如此热情，因为他们认为：我国民众潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的，地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。［18］“民间法”的提出，有利于打破我国法学界和实务部门视法律为自恰自足的逻辑体系的“法条主义”思维模式，提升习俗在社会控制中的文化功能。因为，法律作为一种社会控制工具需要与非国家法相协调才会产生应有的效果。［19］笔者认为，对我国现阶段司法改革中许多法院将习俗作为法源的改革举措要审慎对待。笔者接受民间法学者或法律多元论者对民间习俗功能的分析。的确，民间习俗作为一种非国家法，构成了国家法运行的“前见”，只有当法官从当地民间习俗的角度来适用法律规则时，法律才会自觉地为人们所接受。因此，不论是哈特的“承认规则”还是德沃金的“原则”，都将其理论建构在非国家法的平台上。但是习俗毕竟不是法律，即使将习俗引入国家司法，其范围也应有所限定。如上述案例，按照习俗对肇事者的儿子限制人身自由是违反国家刑法规则的，对于像刑法这样的公法，习俗不能作为法源。另一方面，在塑造习俗的法理型权威时，还应该还原习俗本来的功能定位。习俗是自发产生的规范，它的功能不能为官方的法律规范完全取代，因此，权威性机构或强制性规则介入民间习俗社会时应遵循权力与权利的比例原则，或者说民间习俗进入国家司法和变为官僚法的尺度应该有所限制。司法改革不要好心办了坏事，有些民间纠纷还是应该通过替代性纠纷解决方式去处理，法院不要包办太多。正如哈耶克所言，公法(行政法、管理法)所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁。尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法［20］。
其次，通过“承认规则”将习俗导入司法的利弊。在上述案例中，如果由法院审判，是否可按侗族的法则处理？笔者认为，如果案件属于民商事案件，法院是可以按照习惯来处理的。民商事习俗对国家司法具有影响力，这在我国法律中有所规定。例如，我国《物权法 》第 85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这说明国家立法已经承认了一些案件中习俗对国家司法的影响力。这一规则有点相当于哈特所主张的审判规则（rules of adjudication），可以解决习俗的无效性问题。可这还不够，因为法律并没有明确规定将哪些习惯认可为法律规则，进入国家司法的习惯还是具有不确定性，哈特所主张的审判规则是以承认规则（rules of recognition）为依据的，没有承认规则的认可，法官无权将习惯作为法源。为此，要发挥习俗在国家司法中的规则功能，需要由立法机构或法院等权威性机构对民间习俗进行收集和整理，以供法官审理案件时参考，甚至可以通过最高法院以司法解释的形式认可一些“善良风俗”并颁布实施。这种司法举措在清末和民国初期就运用过。自清末至民国，官方两度掀起对民间习俗的调查整理热潮，所获资料竟达近千册，然而，由于政局动荡等原因，这些收集整理的民间习俗并未获得司法机构足够的重视。在当代司法改革中，姜堰法院也专门组织人员对民间习俗进行系统收集和整理，他们将收集的各种民俗分类、筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，剔除“恶俗”，制定了法院适用善良风俗的指导意见，这一改革举措被称为“姜堰模式”得以提倡。但是，也要注意这种司法改革的弊端，过分将习俗视为法律，那习俗还是习俗吗，是否演变为了一种法官立法？因为在我国，法院的司法解释相当于哈特所论证的一种“承认规则”，具有准立法的效力。
关键词： 民间习俗；国家司法；哈特与德沃金之争；中国语境
中图分类号：DF02
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.04.04
最高人民法院提出能动司法以来，民间法或习惯法在司法领域的应用成为法院化解社会矛盾、创新法院管理体制的重要举措之一，比较典型的是姜堰模式、河南模式等。南方周末记者还以不按“法理”出牌的高院院长为标题报道了河南高院“张院长新政”。［1］民间习俗进入国家司法成为法源难道不需要法理依据吗？笔者在此以哈特与德沃金关于民间习俗对国家司法的影响力依据之争为引子，评析一下习俗进入中国司法场域中的利弊问题。
一、哈特关于国家司法中民间习俗影响力的观点解读
为了寻求习俗进入国家司法的合法性依据，我国法学界形成了一种学术思潮——民间法观点，并形成了民间法研究的多种范式，有法律文化论、本土资源论、民间规范论、纠纷解决论、生活方式论、非正式制度论等，这些学者提出的“民间法”与西方法学的“行动中的法”［2］、“习惯法”［3］、“小传统” [注：1956年，美国人类学家罗伯特•雷德菲尔德在《乡民社会与文化：一位人类学家对文明之研究》中提出 “大传统great tradition和小传统little tradition” 的概念（http://en.wikipedia.org/wiki/Robert_Redfield.）。]、“地方性知识”［4］、“现实规则”和“自发秩序”[注：http://en.wikipedia.org/wiki/Friedrich_von_Hayek#Spontaneous_order.]等概念颇为相似。民间法理论不仅将法律理解为国家法（state law），也把习俗这些非国家法（non-state laws ）纳入“法律”的范围，目的是为了引起国家立法机构和司法机构对习俗的重视。在谢晖等教授的倡议下，中国法学界一些学者自发成立了一个民间法研究学会，进一步推动了民间法概念的类型化。笔者参加了2010年在广西桂林举办的第六届全国民间法•民族习惯法学术研讨会，倾听了学者们提供的一些田野案例。笔者受民间法学者们对推动习俗进入国家司法的热情感染，也开始觉得 “民间法”的存在是一种制度性的社会事实，可总有一个疑团难以解开，民间习俗作为一种不确定性、静止性和无效性的行为规范，何以成为了与“国家法”相区别的独立“民间法”类型，并且能够在司法实践中促使法官接受。民间法学者通过田野调查所收集整理的习俗能够多大程度为司法部门所采用，笔者认为民间法或习惯法学者对此还缺乏充分的理论论证。
在哈特看来，作为一种社会规则的民间习俗与国家法律的明显不同就是权威性问题，对国家司法的影响力不强，不能构成法官的审判规则。但是哈特所主张的法律权威性与奥斯汀的“法律命令说”是不同的，他认为法律的权威来源于内在的接受而不是暴力强制。作为一种社会规则的民间习俗是一种不确定性、静止性和无效性的行为规范，无效性就是对国家司法没有影响力。［5］哈特将习惯规则与法律规则进行了明确划分，不过他却认可了习惯规则转化为法律规则的可能性。他认为，如果习惯规则获得官员们持内在观点的承认并在司法中得以运用，那么习俗也就变成了法律规则。[注：此句译于哈特所列举的承认规则之一，英文原文为：whatever rules originating from custom are properly judged to be law by the courts. (参见: Austin M Chinhengo. Essential Jurisprudence［M］ .武汉：武汉大学出版社，2004: 54)]因此，次要规则（Secondary rules ）中的“承认规则”（rules of recognition）是法律社会的核心要件，“法院的先例是法律”就是一种承认规则。［6］承认规则赋予了其它规则的法律效力，但其自身效力来源于法官或其它官员的自觉接受。哈特将对法律规则的评价态度分为“内在观点”和“外在观点”两种。所谓内在观点，就是对规则持有“应当、应该、必须”的态度。作为法律识别根本标准的承认规则的存在则是法官持“内在观点”接受这一事实，例如在英国，法官都接受“女王议会制定的任何东西应该是法律”，因此该规则就是一种承认规则。而法院根据承认规则识别的法律体系审理案件的规则是审判规则，它可以解决社会规则压力的无效性问题，实质也是承认规则。哈特的观点是比较符合英美法系国家实在法律制度的现状的，普通法本身就是法官结合地方习惯形成的不成文法律规则体系。在依据习俗进行司法的情况下，来自于对古老规则的信仰与司法权力的合法性得以结合，传统型的习俗统治转换为合法性的法律统治。［7］
从哈特的论述中可以看出，尽管他高度肯定了习俗对法律规则形成的影响力，但他并不认为习惯（custom）就是法律规则。在哈特看来，法律的存在是有一定标准来区分的，并且语言表达也应明确。我国现在许多学者没有严格区分民间习俗、民间法与习惯法概念，这种语言模糊容易引起司法思维的模糊。所谓“民间法”，其实是我国学者根据西方政治国家与市民社会的二元区分所提出的一个类型化法学概念。如梁治平先生所言，“民间法”是与一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群（如家族、村社、行帮、宗教社团等等）保有的这些组织的制度化规则。这些规则不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，而是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被人们视为法律。［8］中国学者所称的“民间法”与西方法学中所指的习惯法是不一致的，英国著名历史法学者梅因在分析古代法时提出了“习惯法时代”这个概念，梅因的“习惯法时代”是指政治寡头对法律知识的垄断时期，其“习惯法”是指贵族政治垄断的、处于不公开状态的习惯法。［9］因此，梅因提出的习惯法是指与成文法或制定法相对的，由初民社会风俗、习惯、各种意见、信仰、宗教观念等多种因素所决定的一种十分庞杂的混合体。而我国学者提出的作为一种“法律类型”民间法，实质就是一些在民间有影响力的习惯或社会规则。但是如果将民间习俗直接称为“民间法”，则是将习惯规则对司法的影响力和法律规则自身的效力相混同。因此，对于“民间法”的称谓，质疑和反对者不乏其人，关键点就是民间规则缺乏官方权威性，不能称之为“法”。研究“民间法”的一些学者也开始将民间法改为民间规则，由民间法改为民间规则，不是简单的词语变化，而是对我国法学界早就存在的“社会规则”概念的复归。那么这是否意味着民间法研究者对这种“社会规则”在生活中影响力自信的减弱？或者说，曾热闹一时的“民间法”讨论实际上只是花哨的行为，并不可能对法治进程产生多大的效果，其实质意图只是希望习俗得到国家司法的关注。不可否认，民间法学的研究范式确实推动了我国司法改革的发展，习俗进入国家司法的改革举措就是这一理论的实践运用。然而，按照哈特的“承认规则”观点来反思这种研究范式，“独立类型”的民间习俗并没有法律效力，不具有法律的属性。
二、德沃金关于国家司法中民间习俗影响力的观点解读
对于民间习俗可否进入司法场域，哈特以“承认规则”的“权力”视角揭示其有效性；而德沃金则提出了“认真对待权利”的正义原则学说，解构了权威的神秘性，建构了一种“权利”视角解释法律权威的思想体系。在德沃金看来，权利是从公民社会的习惯（practice ）和政治制度中产生的，当社会中的公民普遍认同某种利益需要法律保护时，这种利益就变为了权利。[注：英文原文为：What an individual is entitled to have, in civil society, depends upon both the practice and the justice of its political institutions. When the members of a society generally agree on the value of certain interests, they tend to articulate such interests in the form of abstract rights, which they will then seek to protect by creating various institutions and by the implementation of certain processes. (参见: Austin M Chinhengo. Essential Jurisprudence［M］ .武汉大学出版社影印版，2004: 97)]大家经常碰到这样的事情：居住区附近常受到房地产建设施工的噪声骚扰，使附近的住户难以入眠。如果我们按照哈特因袭主义的法律观念与施工方交涉，没有充分的说服力，因为法律并没有明确承认公民具有这种对抗建筑施工噪声的法定环境权。德国民法典在处理这种现象时，要求土地所有权人不得禁止煤气、臭气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵入，但是如果此类干扰对土地的习惯使用或者对土地的收益所造成的妨害超出通常人们忍受的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。因此，老百姓生活世界中“公序良俗”蕴含着权利，司法机构应该认真对待这些权利。主张法律是民族精神的德国历史法学派的萨维尼认为，法律的发展分为三个阶段：第一阶段，民族的习惯法阶段，这时法律的原则存在于民族的精神之中；第二阶段，法学家的学术法阶段，这个阶段的法律加入了法学家的技术要素，这时是一个民族法律的最高峰；第三阶段立法。［10］可见萨维尼认为，法律的权利原则深深地扎根在本民族的传统习惯之中。
谢晖教授认为，民间法首先不是概念，而是一种规范性社会事实，在很大程度上其实是一定自治主体的权利，特别是那些承载了悠久传统的民族自治体和地方自治体，就是以其固有的规则、文化、生活方式等作为其自治的社会根据的。［11］以卡瓦格博峰的登山风波为例，我们可进一步看出将民间习俗作为一种权利对待的意义。梅里雪山主峰卡瓦格博是云南第一高峰，在藏民的心中，卡瓦格博峰是他们保护神的居住地。当地人认为：人类一旦登上峰顶，神便会离开他们而去。缺少了神的佑护，灾难将会降临。1991年和1996年中国国家体委两次组织中国日本联合登山队试图征服此雪山，可都告失败。德钦县藏族百姓对登山十分不满，因为他们认为是对神山的亵渎。应该说，梅里雪山这一圣洁的净土的保留，与藏族人民崇拜神山的习惯分不开。2000年美国大自然保护协会和当地政府在德钦县召开了一次国际会议，数十位中外学者、官员、喇嘛、活佛、NGO代表和当地村民一道商讨了卡瓦格博的环境与文化保护的问题。各方人士还签署了关于禁止在梅里雪山进行登山活动的倡议书，吁请各界人士尊重藏族人民的风俗习惯，拒绝任何国家、组织和个人以任何理由登顶梅里雪山。2001年当地人大正式立法，不再允许攀登卡瓦格博神山。［12］
德沃金主张，为了在司法中解决疑难案件，需要将权利原则引入法律体系，法律的构成要件不仅包括规则，也包括原则，法律帝国是由法官认真对待权利的态度决定疆域的。他将这称为整体性的法律概念，以区别于哈特因袭主义的法律概念和实用主义的法律概念。德沃金认为，后两种法律概念都没有认真对待权利。所谓权利，德沃金认为在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以证成对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。［13］因此，根据德沃金理论，习俗之所以对国家司法具有影响力，是因为权利隐含于“习惯”等社会规则中。那么德沃金理论是否可以为我国司法改革中引入习俗提供合法性论证呢？姜堰法院认为，将民俗习惯引入司法审判，使国家的制定法与民间的习惯法相融合，民间纠纷的解决机制与法院审判解决纠纷的机制相衔接，才能达到定分止争、案结事了的司法效果。例如民间的婚约彩礼返还纠纷，姜堰当地的风俗习惯是“男方反悔，女方彩礼不退还；女方反悔，女方将男方彩礼全退还”，这样一个规则和国家制定法是不一样的。如果按照国家的法律判决，其结果是法院的裁判不能为人民群众所接受。对于这样的疑难案件，如果从尊重习惯性权利的原则和整体性法律概念出发，那么就可按民间习俗判决案件。与哈特理论比较，德沃金理论似乎更容易论证我国司法引入习俗的正当性。可是对于“疑难案件（hard case）”的解决，德沃金是寄希望于赫拉克勒斯式的法官，可如果面对的是“恶俗”或“坏法官”，权利原则就没有操作性的保障了。
三、哈特与德沃金争论的主要焦点
由此看来，对于民间习俗如何为国家司法所适用，哈特与德沃金的观点是不一致的。他们争议的焦点主要有：
第一，习俗的有效性来源于承认规则还是权利原则？
关于习俗对国家司法的影响力，哈特是从“经验描述”的角度来阐述习俗是否具有有效性的。哈特认为没有“次要规则”的授权，习俗只可能是前法律社会的“主要规则”，不能成为法律。习俗进入国家司法，是因为持“内在观点”的官员承认了习惯规范的有效性。哈特将内在观点作为一种视角纳入规则中，建立了由原初规则与衍生规则结合的法律规则体系，通过作为衍生规则的承认规则为习俗提供效力根据。哈特以教堂脱帽为例子，说明习惯与规则不同之处在于约束力，违反习惯的行为，人们不会批评；而违反规则的行为，必然受到批评。因此，习惯由权威性机构赋予其约束力后才能成为规则。惯例性社会规则，除了普通的社会习俗（它们被认为可能或不可能具有法律强制力）外，还包括含有承认规则的某些重要法律规则。而承认规则本质上就是某种形式的司法习惯性规则，只有它在法院的法律识别及法律适用活动中被接受和实践，承认规则才能存在。哈特认为，尽管民间习俗的存在是一种制度性的社会事实，但在国家法占主导地位的法治模式下，民间习俗的有效性必须经法官的认可才能真正成为普遍性的“实在法”。 如果不对习俗进行整理，其普遍性效力是值得怀疑的。如果关于某种习俗的社会规则尚未搜集完备，这一规则可以说是不确定的，我们进而可以怀疑这样的习俗在何种意义上能够构成法律规则。
德沃金则认为，是因为权利原则将习俗、道德和法律规则连接为“整体性的法律”，习俗才会对司法产生影响力。［14］德沃金对哈特的“承认规则”进行了批判，认为哈特所推崇的形式化的“承认规则”无法为法官提供辨别所有法律的标准。比如进教堂不得戴帽这样一个习惯规则，在关于人们过去怎么做和怎么想的事实尚未搜集完备，或者，关于此规则是否适用于戴着童帽的男婴的问题还没有被提出来时，这一规则可以说是不确定的”。［15］我们不能简单地通过“承认规则”将它转化为法律规则，还应该去证明这一规则的准确内容和正当化的理由。德沃金通过引入权利原则取代了哈特的承认规则理论，他认为民间习俗之所以对国家司法有影响力，是因为可以为法官提供权利证立的更佳证明。民间习俗不仅是调处纠纷的便宜工具，更是一种蕴涵着权利的规则，法官应该认真对待。整体性的判决原则启示法官在证明权利和义务的理由时，尽可能以下述假定为依据：这些权利和义务都由一个创造者，即人格化的社会所创造，对正义与公平的构成作出前后一致的表达。
第二，习俗是存在于法律解释之外还是之中？
按照哈特的观点，法律的构成要素是主要规则和次要规则的有机结合，通过次要规则的授权和承认，习俗就转化为了法律规则。但是规则本身因为语言的特性所具有的“开放结构”，导致承认规则的不确定性，使得法官在面对法律规定不明确或不完整的疑难案件时，需进行立法意义上的司法裁量。当然，法官行使裁量权并不是任意的，必须有一般性的理由来正当化他的裁判决定，像一位诚心的立法者般根据自己的信念和价值来作出裁判。同时，划归给法官的法律创制权，是不同于立法机构的法律创制权的。法官的裁量权受许多限制，仅仅是处理特定的、即时的案件，不能运用这些权力大量引进新法律规则，习俗、价值观等因素制约着法官的自由裁量，也就是说法官的自由裁量只有与习俗相吻合时才更有说服力。因此，法官的权力只是填补空隙式的，并要受到许多实质限制。
德沃金则认为，法律是在法官的解释中完成的。哈特所论证的法体系的“开放结构”其实只是法律的“树干”，其枝叶还须在解释中定型。德沃金认为哈特所主张的裁量权是“强式的自由裁量权”，他否认法官拥有准立法性质的权力。德沃金认为，疑难案件虽存在理论争论，但存在着“唯一正确的答案”。因为法律不仅由规则构成，还包含权利原则，法官的自由裁量受权利原则的约束，法官是在“整体性的法律”中寻找案件的答案，行使的权力只是一种弱式的自由裁量权，而不是一种具有立法性质的强式的自由裁量权。德沃金主张，法律概念是阐释性的，法官在审理案件过程中应贯彻认真对待权利原则，通过对法律的“整体性理解”来裁决案件。因此，法律规则并不是先验地存在法官的解释之前，而是在法官的解释中完成的。
笔者认为，哈特与德沃金的观点其实并没有实质性的矛盾，他们分别以“立法”和“法律解释”不同角度维持着西方客观主义和形式主义的法治模式。哈特以权威性的“次要规则”为标准将习俗与法律分开，德沃金则通过“整体性的法律”将习俗纳入法律解释之中。从习俗在司法解释中的功能来看，笔者认为德沃金权利学说比哈特的承认规则观点更有利于保护公民个人的权利。正如德沃金所言，强式的自由裁量权对法治存在较大的威胁性，因为这样司法机构就容易受政策的影响，忽略对公民权利的保障。但将风俗习俗作为权利也存在法律难题，并不是所有的习俗都会得到法律的保护，有些落后的习俗还应该通过法律来改变。从法律规则的形成角度分析，哈特的观点比德沃金学说更具有操作性。由于缺乏实证的操作办法来界定正当的权利，德沃金理论在应对“恶俗”或者“坏法官”时，则有点力不可支，使得抽象的权利学说与法律形式主义一样难以应对现实世界的法律难题。［16］如何甄别哪些习俗是正当的权利，德沃金的理论显得有点好看而不中用。在利益多元化和权利冲突的背景中，希望集正义和智慧于一身的法官来解决所有的矛盾是不现实的。［17］因为这时没有人会将“恶俗”作为权利，“坏法官”也不会以认真的态度对待权利和尊重民间习俗。而改变“恶俗”和约束“坏法官”，则需要权威性机构或强制性规则的介入。在应对这些问题时，哈特关于习俗对国家司法的影响力观点似乎更具有合理性。这也是哈特认为习俗、道德等社会规则和法律虽有关联，但始终坚持将它们分开的理由。
四、哈特与德沃金之争的反思
那么，如何看待目前我国法院在司法改革中将民间习俗引入国家司法的行为呢？反思哈特与德沃金的理论争论，笔者认为需要解决这样一些问题，例如：习俗是否一定需要进入国家司法才有效力，怎样选择习俗进入国家司法的路径等。在第六届全国民间法•民族习惯法学术研讨会中，贵州省社会科学院院长吴大华提及2008年在贵州黔东南地扪侗寨发生的案件，一个卧病在床的老翁取暖时失火，火势蔓延导致鼓楼和许多居民房子被烧毁，老翁自己也葬身火海。寨里主事的老人按照侗族的法则做出处理：肇事者的几个儿子必须到寨子对岸三里以外的地方居住，三四年内不得回侗寨，此外还得花一万元钱举办祭祀土地神的仪式，并请全寨人吃饭。下面，笔者以该案件为例，评析一下习俗进入中国司法这一现象。
首先，如何看待官员和学者们倡导的“民间法”现象。从官员的“内在观点”来看：法院在司法过程中运用习俗，有利于提升司法的公信力，缓解政府部门面临的大量上访压力。而学者们之所以对“民间法”研究如此热情，因为他们认为：我国民众潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的，地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。［18］“民间法”的提出，有利于打破我国法学界和实务部门视法律为自恰自足的逻辑体系的“法条主义”思维模式，提升习俗在社会控制中的文化功能。因为，法律作为一种社会控制工具需要与非国家法相协调才会产生应有的效果。［19］笔者认为，对我国现阶段司法改革中许多法院将习俗作为法源的改革举措要审慎对待。笔者接受民间法学者或法律多元论者对民间习俗功能的分析。的确，民间习俗作为一种非国家法，构成了国家法运行的“前见”，只有当法官从当地民间习俗的角度来适用法律规则时，法律才会自觉地为人们所接受。因此，不论是哈特的“承认规则”还是德沃金的“原则”，都将其理论建构在非国家法的平台上。但是习俗毕竟不是法律，即使将习俗引入国家司法，其范围也应有所限定。如上述案例，按照习俗对肇事者的儿子限制人身自由是违反国家刑法规则的，对于像刑法这样的公法，习俗不能作为法源。另一方面，在塑造习俗的法理型权威时，还应该还原习俗本来的功能定位。习俗是自发产生的规范，它的功能不能为官方的法律规范完全取代，因此，权威性机构或强制性规则介入民间习俗社会时应遵循权力与权利的比例原则，或者说民间习俗进入国家司法和变为官僚法的尺度应该有所限制。司法改革不要好心办了坏事，有些民间纠纷还是应该通过替代性纠纷解决方式去处理，法院不要包办太多。正如哈耶克所言，公法(行政法、管理法)所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁。尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法［20］。
其次，通过“承认规则”将习俗导入司法的利弊。在上述案例中，如果由法院审判，是否可按侗族的法则处理？笔者认为，如果案件属于民商事案件，法院是可以按照习惯来处理的。民商事习俗对国家司法具有影响力，这在我国法律中有所规定。例如，我国《物权法 》第 85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这说明国家立法已经承认了一些案件中习俗对国家司法的影响力。这一规则有点相当于哈特所主张的审判规则（rules of adjudication），可以解决习俗的无效性问题。可这还不够，因为法律并没有明确规定将哪些习惯认可为法律规则，进入国家司法的习惯还是具有不确定性，哈特所主张的审判规则是以承认规则（rules of recognition）为依据的，没有承认规则的认可，法官无权将习惯作为法源。为此，要发挥习俗在国家司法中的规则功能，需要由立法机构或法院等权威性机构对民间习俗进行收集和整理，以供法官审理案件时参考，甚至可以通过最高法院以司法解释的形式认可一些“善良风俗”并颁布实施。这种司法举措在清末和民国初期就运用过。自清末至民国，官方两度掀起对民间习俗的调查整理热潮，所获资料竟达近千册，然而，由于政局动荡等原因，这些收集整理的民间习俗并未获得司法机构足够的重视。在当代司法改革中，姜堰法院也专门组织人员对民间习俗进行系统收集和整理，他们将收集的各种民俗分类、筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，剔除“恶俗”，制定了法院适用善良风俗的指导意见，这一改革举措被称为“姜堰模式”得以提倡。但是，也要注意这种司法改革的弊端，过分将习俗视为法律，那习俗还是习俗吗，是否演变为了一种法官立法？因为在我国，法院的司法解释相当于哈特所论证的一种“承认规则”，具有准立法的效力。