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文章编号：1001-2397（2013）03-0140-09
收稿日期：2013-03-04
基金项目：教育部人文社会科学研究规划青年基金（11YJC820008）；福建省社科规划一般项目（2011B147）；华侨大学基本科研业务费专项基金（JB-SK1113）
作者简介：陈慰星（1978-），男，福建泉州人，厦门大学法学院诉讼法学博士后研究人员，华侨大学法学院副教授，荷兰阿姆斯特丹大学法学院高级研究员。
摘 要：在纠纷解决的资源视角下，法院调解资源的投放情况攸关调解的效能。由于缺乏传统“马锡五审判方式”所隐含的“熟人权威”资源背景，法官更多通过增加调解工作频度以弥补熟人资源的缺失，造成了诉讼调解的“内卷化”。地方实践中的人大代表协助诉讼调解，在人大代表介入调解的正当性基础上，通过常识性话语资源优势和社会资本优势，为法院调解提供了“意外”资源支持的机遇结构，在一定程度上改善了调解“内卷化”问题。
关键词：内卷化；调解过密；人大代表；协助调解
中图分类号：DF72 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.13
一、熟人权威消解下的诉讼调解“内卷化”
“内卷化”（Involution）理论是对历史演进中的某些社会或经济现象进行解释的一个具有世界影响力的概念，主要指一种社会或文化模式在某一发展阶段达到一种确定的形式后，便停滞不前而无法向更高形态转化的历史发展现象[1]。这一概念运用在中国问题的开创性研究，主要发轫于黄宗智教授所进行的华北和长江三角洲的小农经济研究。内卷系用以描述中国小农经济边际劳动效率变低现象的重要概念，从劳动投入和劳动收益图形来看，由于边际效率降低导致了图形形状的向内收缩而得名。以此为起点，掀起了西方学者使用内卷化概念研究中国乃至其他国家发展问题的系列文章。（参见：Philp Huang C.C.The Peasant Family and Rural Development in the Yangzi Delta， 1350-1988[M]. Berkeley： University of California Press， 1990； Michael Burawoy. The State and Economic Involution： Russia through a China Lens[J]. World Development， 1996，24（6）：1105–1117.） 其中，广为学术界称道的原创性价值是对小农生产的“内卷”提出了解释性分析，即因为劳动力过密性投放而导致劳动边际效率下降。
历史悠久的中国司法调解从中华法制未现代化之前就已经蔚为大观，成为了消弭社会纠纷的社会控制范式。社会控制是规范社会学意义上基础概念，是指有助于社会秩序实现，特别是使人们服从的制度实践和安排。（参见：Albert K. Cohen. Deviance and Control[M]. Englewood Cliffs： Prentice-Hall，1966：39.） 随着新中国司法对“马锡五审判方式”的总结，调解被定型为依靠法官走群众路线的范式，并成为了世界司法制度体系中独特的“东方经验”。 在黄宗智看来，马锡五审判方式属于依赖田间地头调查以排查诉争肇因，通过法官权威而取信纠纷各造的方式[2]。依据韦伯所开创的权威理论体系，从纠纷到调解是争端解决的权威再造过程。这一论断被法社会学的第三方类型学研究所深化，甚至将调处角色与权威程度等而观之[3]。循此，则调解权威的来源，主要有传统、理性和魅力三种[4]。在这一权威谱系中，马锡五审判方式可以被归类为是依托熟人交往而产生的魅力型权威在司法（调解）场域的做功。因为现代社会分工和程序正义所造成的司法场域中的生人社会，使得法官无法再如同马锡五一般被镶嵌在边区社会的熟人背景，而传统调解范式则如同诺斯指出的被“锁定”在法官“熟人权威”的路径依赖中，以至于现代裁判者的调解角色扮演，被迫通过更强调法官能动性和专业性工作投入的司法技术 “理性权威”，以上述弥补“熟人权威”不足。这将可能产生调解劳动过度投放所造成的效率下降，形成类似于劳动过密带来的司法调解“内卷化”问题。
为了解决这一问题，法院系统一度试图通过扩大案件的裁判以避免强调促成两造合意的调解所面临的法官权威供给不足、解纷资源稀缺的矛盾。1991年我国第一部《民事诉讼法》颁行。其第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”调解因此从优于先于审判的位置，步入依法自愿调解的发展阶段。2006年，最高人民法院提出了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的民事司法原则。彼时，全国法院审结的民事案件中，有30.41%的案件以调解方式结案。（参见：肖扬. 2007年最高人民法院工作报告[EB/OL]. （2007-03-16）[2013-01-05].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2007-03/16/content_362800.htm.） 但是，判决扩张适用的效果并不明显，甚至超职权主义诉讼模式所可能引发的司法寻租活动（Judicial rent-seeking）[5]，还会连锁造成质疑判决公正性的系列社会问题等。关于这一问题的分析，源于2007年在哈佛大学举办的中国社会法律机制研讨会第三节讨论内容。（参见： Margaret Y. K.Woo， Mary E. Gallagher. Chinese Justice： Civil Dispute Resolution in Contemporary China[C]. Cambridge： Cambridge University Press， 2011.） 尽管调解无疑仅是一种实现了收益大于成本的“卡尔多-希克斯”效率（Kaldor - Hicks efficiency）制度法经济学在制度利益的取向上更为灵活，允许将制度容许度更宽松的总收益大于总成本替代只容许每种收益均增加的帕累托最优。（参见： Jules L. Coleman. Efficiency， Exchange， and Auction： Philosophic Aspects of the Economic Approach to Law[J]. California Law Review， 1980， 68 （2）：221-249.） ，在实现裁判的社会效果与司法效果相统一的社会预期下，调解再次成为中国的司法政策选项。若此，则更有针对性的调解研究，理应转向到了如何减轻上述司法效率下降的“内卷化”程度。依托法经济学的研究成果，上述法官调解运作的“窘迫”，其实直指司法解纷资源稀缺的大前提，并因此令如何整合司法资源成为了法院调解制度改革的迫切问题。法经济学的直观逻辑揭示了“再好的分配方案也不如直接增加物品生产”的道理。著名法经济学家卡拉布雷西认为对于稀缺性资源的分配选择会存在两种决定，一个是决定生产多少稀缺物品的一级决定（first-order determination），一个是决定如何分配稀缺物品二级决定（second-order determination），而最具有决定性意义的是一级决定，即所谓的先做大蛋糕再分配蛋糕的问题。（参见：盖多·卡拉布雷西，菲利皮·伯比特. 悲剧性选择：对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇的冲突[M]. 徐品飞，等，译.北京： 北京大学出版社，2005：4.） 因此，在自身调解资源特定的情况下，法院寻求调解资源外部摄取无疑是正确选项。 现 代 法 学 陈慰星：法院调解“内卷化”与调解资源外部植入——以Q市两级法院人大代表协助诉讼调解实践为例本文试图从Q市两级法院人大代表介入调解的实践出发，分析其中外部资源植入对司法调解资源的补强作用，为致力于改善调解“内卷化”的学术研究提供一个地方样本。
二、Q市人大代表协助调解实践简况
Q市地处东南沿海民营经济发达地区，民商事纠纷高发：2007-2011五年间，Q市两级法院一审共审结各类民商事案件18.1万件，标的总额达167.4亿元，比上一个五年分别增加56.9%和37.8%[6]。为了应对不断增加的案件，Q市一直大力推进司法调解工作。两级法院所实施的人大代表协助诉讼调解做法，是Q市中级人民法院因应2007年1月实施的《各级人民代表大会常务委员会监督法》，“在人大常委会对法院工作的现有监督形式之外提供的新的工作载体，使人大常委会和人大代表的监督有机地融入法院日常的审判工作，实现监督的制度化、经常化，并促进法院公正、高效司法。”[7]
从人大代表协助调解的流程来看，主要包括庭前征询意见，庭中沟通协调和庭后及时反馈三个阶段：第一阶段，案件承办法官在征得庭长同意后，主动与辖区内的人大代表取得联系，以法院名义向代表发出协助诉讼调解的邀请函。在受邀人大代表明确表示同意后，承办法官向其详细介绍案情并附送双方当事人诉、辩等相关材料副本，共同探讨妥善的调解方式，并根据代表意见及案件具体情况确定调解的时间、地点。第二阶段，在案件调处过程中，承办法官除告知受邀人大代表保守调解信息外，不给他们设定其他的义务和要求，以调动代表的积极性，提高案件调处的成功率。对代表参与调解并达成调解协议的案件，法院制作的调解笔录将如实记载人大代表参与调解的情况，并由参与调解的人大代表在调解协议上签名或者盖章。最后，在人大代表协助诉讼调解的案件办结后，庭长都及时督促承办法官在结案后尽快向受邀代表反馈案件处理的情况，听取代表意见，并认真做好人大代表意见的记录和汇总工作，便于在今后的工作中不断加以改进和完善。如当事人无法达成调解协议，需要转入审判程序的，承办法官都征求了人大代表的意见。庭审时，根据需要邀请人大代表旁听。案件宣判后，将判决书副本送达参与调解的人大代表，并详尽告知判决依据和理由，以便代表继续协助做好判后释疑工作。
从整体效果来看，人大代表介入后的诉讼调解，对比于未采用此方式的调解案件，取得了较为显著的效果，五年调解率跃升了近30%；且人大代表协助调解的成功率和占年度结案数比例稳步增加。特别是从反映调解最终服从率案件的自动履行率和申请执行率比较来看，均具有计量意义上的数值差异。在一定程度上，说明了施行人大代表协助诉讼调解的效果（详见表1）。
表1：2007-2012年Q市两级法院人大代表协助调解案件表在调研中我们发现，从2010年度起Q市中级人民法院试行刑事调解。其中，2010年度成功进行了3件调解，2011年没有刑事调解。但是，从统计对象的样本比例来看，考虑到年均6000余件的刑事案件与实际刑事调解数量比重，则会影响到民商事调解的总和统计结果的科学性。因此，在最终进行统计时，笔者剔除了刑事案件类型。另外，由于2012年年度数据尚未完成，合计项目中年度结案总数和结案比为2007-2011年总和，但代表协助调解案件被计算到单项总额中；由于从2010年开始，Q市不再进行关于执行专项的统计，故执行表格数据仅提供至2009年。
从一般的资源增量机理来看，改善调解内卷的结果存在两种不同的扩充方式：一种是同一资源的数量增加，比如国家财政增加对法院的投入，通过扩编法官人员、扩大法院规模来实现法院调解的资源占有量；另一种是他种资源的植入，并且能匹配法院调解过程，以满足法院调解资源需求。后一模式又可以区分为线性增量和非线性增量两类，前者指的是外部资源可以直接替代法院自有调解资源，比如遴选适格的人民陪审员来独立承担调解案件工作，分流法官案件负担；后者指的是外部资源并不能完全替代法院自有调解资源，而是通过与既有的司法资源形成合力，令原有的司法资源效用放大，比如动员特定组织事前介入诉讼的调解，以减轻法院调解的强度，甚至从中分流出难以调解的案件以免徒糜调解努力。最新的调解研究成果表明：调解制度本身会被植入调解者与调解各造的目标。（参见：James A. Wall， Timothy C. Dunne. Mediation Research： A Current Review[J]. Negotiation Journal， 2012（2）：217-244.） 例如我国台湾地区对于耕地租佃的诉讼案件，就依“乡镇市调解条例”设定了耕地租佃委员会而专司诉前调解。如果该机关调解不成而案件进入诉讼程序之后，则法庭可以直接驳回当事人的调解声请[8]。
法院调解资源植入还需要考虑植入的效应。对于仅为同一资源数量增加的情况，这种植入效应主要体现为边际效应，即增加单位资源数量所带来的增量效应，这涉及资源使用效率的问题。而对于他种资源植入而言，从谱系学来看，无论是线性增量还是非线性增量，作为输入性资源应当与受输入资源具有同源性，以避免造成资源体系自身的异化或者互相干扰，另外还应实现输入资源具有与受输入资源能够相互发生作用的空间，才能够令两种资源彼此形成合力。
在上述调解资源框架下，选择人大代表协助调解，首先需要落实人大代表进入调解的正当性，以防止外部人介入造成调解违法之虞；其次，人大代表在施行其诉讼调解过程中，其介入的机制以及运用的技术能衔接法官调解，为法官调解提供正能量；最后，人大代表为调解所引入的资源应同法院调解资源之间相兼容，防范两种资源互相排斥。
（一）合意本位还是劝导本位：人大代表协助调解的正当性基础
调解作为当事人程序选择权的可能选项，其正当性的论证，可以依据参与主体而分为合意正当性与劝导正当性两个层面。 就合意正当性而言，人大代表介入诉讼，并不是完全交由当事人依程序选择权而完成，很多时候是径行依据法院职权而启动人大代表准入。表面上看，这种做法缺乏棚濑孝雄所言的“契约型调解”的共同动机基础[9]，而使得私法秩序被职权主义所取代，且这一认知忽视了人大代表介入的实质，是经由法院职权而援引的一种调解支持力量，其发生的前提是诉讼进入了调解程序，这本身就证明了当事人存在的启动调解之合意。事实上，这是认知心理学研究范式上的“共时性”还是“历时性”的视角差异，如果要求合意具有横贯整个诉讼阶段的共时性，则人大代表的介入无疑是需要事先获得当事人合意的，但如果从历时性的角度来看，只要当事人拥有最终的决定权，则这一决定到底是之前作出还是之后作出，并无功能意义上的差异。当然，上述立场并非学术投机，而是发轫于解纷解决的诉讼目的所展开的讨论。 同时，由于处于调解程序中的当事人始终持有对于调解结果的拒绝权，一旦当事人存有对人大代表施行调解的异议（哪怕是无因异议）， 他们也能对于调解本身予以否决。这一“不完全合意”下的人大代表介入调解程序，反而收获了当事人安心进入处理程序的好处，“然后依靠判断本身的说服力、再加上第三者的说服技巧和其人格力量来设法获得当事者的合作以彻底解决纠纷。”[9] 107
就劝导正当性而言，由于诉讼场域中存在着不同的差序格局，当事人将会产生对不同调解人不同的角色要求以及正当性考量。针对“业余”的人大代表调解人，当事人可能更熟悉他们作为民意代表或是社会成功人士的第一身份，因此他们所裹挟的强大社会资本能够满足当事人接受调解的权威预期，促成从“权威”到“正当”的心理认同形成。关于华人社会中的冲突化解模式的研究表明：优势地位的调停人与冲突各方间可能形成纵向人际关系。因此，当事人能够更多地迁就或者忍让处于“上关系”中的调停人[10]。人大代表的社会资本优势，使得他们施行调解并不需要通过正式途径宣告授权或者纠纷两造的合意接受，而是一种自然而然因势利导。L代表的调解经历就很有代表性：在2009春节期间处理J法院的一起劳资纠纷案件中，工人因无法及时拿到工资款回家过年而情绪激动，同时，工人间普遍存在着对法院不信任态度。这时，承办法官找到了L，并再次把双方召集到一块。当工人们一听说L是人大代表，就自觉地围在其身边诉说他们的诉求，并最终调解成功。 韦伯还同时指出了这种先天的权威获取方式，将更具有直接的信任感。另外，这种正当性还隐藏在具体的行为表现中。对比于法官的劝导，人大代表可以更方便地通过“隐藏的文本”施行引导：人大代表在程序后台的话语，包括后台所呈现出的话语、姿态和实践所构建、确认或者抵触、改变法官叙述的“公开的文本”内容所谓的“公开的文本”是指从属者与那些主配他们的人之间公开的互动，是行为者进行行为的表面化规则。两种文本的相关分析，参见：James C. Scott， Domination and the Arts of Resistance： Hidden Transcripts[M]. New Heaven： Yale University Press， 1990：198-201. ，系通过不同的“语言游戏”（Language Game）来展现出诉讼场域中人际关系的稳定形式[11]。
（二）法条重视还是情理重视：人大代表协助调解的技术性资源
作为一个非法定概念，调解技术在很大程度上等同于调解者本身。对此，棚濑孝雄曾告诫：纠纷处理机关的任务不仅仅停留在使得纠纷平息的消极侧面，还进一步要求纠纷的正确解决，这会强化调解者诱导以至于迫使当事人向具有正确内容的合意靠拢的动机[9] 82。法官作为调解者，难以贯彻“对争议的权利义务关系……作出权威性判断”的“诉讼程序功能”[12]，而将面临来自调解者谋求双方合意的角色冲突，并导致法官中立身份的丢失，造成法官的角色分裂。相关研究甚至断言：“调解与判决工作作为人民法院行使审判权的方法，会造成个性质迥异的二者关系的紧张和冲突。诉讼调解的现实与立法者设置调解制度预期的理想状态发生断裂，同时又造成诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国的民事诉讼制度的预定目标出现较大偏离。”[13]。
对此，非司法人员的人大代表调解制度本身可以成为抚平这种紧张关系的平台：一者始终结合法官调解的程序正式性和权威感并不会使得法院调解异化为庭外调解，二者吸纳了人大代表的调解具有了日常生活世界的知识和话语结构，更好勾连了非法律者的纠纷当事人常识，这在淡化法律世界的专业性的同时，也增进了司法程序本身的大众亲和性[14]。
此外，调解技术的重点还在于纠纷解决标准的发现，并使之成为纠纷各造共同服膺的标准，这实际上就是纠纷解决正义标准确立的过程。但是，正义所呈现出的“普洛透斯”式的不同外观形态，需要各造能够在调解进程中摆脱认知上差异[15]。大众选择诉讼调解势必面临一种行为价值与司法诉求上的紧张关系：一方面是“社会大众只有基于一定法律话语的知识结构，以及对司法者的‘法律职业性质’的认定”才可能会真正理解法官裁判；而另一方面他们所熟悉的解纷样态是以“非法律化的社会手段在维持社会价值以消弭冲突的同时……提供了这种价值的行为准则”[16]。以此为起点，为了防止调解过程“在多重社会力量的共同作用下，法律世界与社会大众日常的生活世界逐渐分离、断裂开来了”[17]，调解技术应转化成为抚平上述紧张关系的管道——通过社会大众与法官的在调解过程的常态对话而实现对法律文本的正常叙事，甚至于摆脱法律文本的束缚。引入人大代表之后，法官调解角色可以在不经意间化解了法官作为“调解官”的角色危机。
在笔者所观测到的Q市两级法院案例中，人大代表均无意识地扮演了专业法官之外的常识提供者角色，通过特殊的纠纷领域知识权威的身份，可以形成一种不受司法职权影响的知识话语，并很好地在诉争各方当事人之间形成强力的结果导引。
在“黄某必与黄某基返还房产纠纷案”中，原、被告是一对父子，被告为财产继承问题与原告的其他子女产生矛盾，引起原告强烈不满，起诉到法院要求被告搬出自己所有的房产。介入此案的人大代表显然无意（也不懂）家事法条，而仅从尊老敬贤的道德感化入手，多次对被告进行思想疏导，促使被告主动向老人承认错误。 这就使得法官调解所担负的“合法律性”（Legality）判断，可以被人大代表灵巧地（且无意识地）置换为常识常理判断。当然，我们并不能否认大多情况下，合法律性也就意味着符合日常判断“合社会性”，因为合法律性来源的“超验的基础规范”或者“主权者发布法律的集合”也在一定程度上吸纳了市民社会的基本价值观和规范感。（参见：邱昭继. 约翰·加德纳论法律的合法律性[G] //许章润. 清华法学：第7辑. 北京：清华大学出版社， 2006：275-276.） 在个案微观实践中，还可进一步被转化为行业性调解和熟人化调解。如Q市下辖的J法院就专门建置了“诉讼调解资源库”，将一切可以协助诉讼调解的力量分门别类，以镇、社区街道为单位细化成不同辖区，逐条注明邀请调解人行业和身份特征，提高了调解的效率及针对性。
（三）结果侧重还是方案侧重：人大代表协助调解的附加性资源
除了在技术层面增进解纷资源，人大代表还能依托特殊角色，给予法院调解提供附加性的资源。社会关系学认为，每个社会角色所演绎的并非是一种“独立的自我”（Independent Self），而是一种“互依的自我”（Interdependent Self）。他们倾向于以社会角色和关系来界定个人的自我概念，即人们最重视个人必须依其在所属的关系网中所占的位置，表现出合宜的行为[18]。在法官的诉讼角色扮演中，“维持司法的超然态度，强调诉讼当事人的主动性和责任，实施严格的法律相关性准则，限定法官权威于手头案件，”[19]成为了法院解纷（无论采用何种方式）的终极底线。因此，给出最终的解决方案成为了裁判者最优的制度选择。相反，非司法职业性的人大代表却在这种参与诉讼调解的社会网络中，被寄予通过其个人力量完全消解纠纷的厚望。此时，因为社会声誉激励机制及由此产生的强烈自我期许，他们会表现出对纠纷解决最终结果的偏好，并愿意为此付出以此证明自己被纳入这一角色的正当性[20]。最典型的就是，被誉为“调解王”的L代表可以不计得失，自己倒贴不菲的成本，贴补案件诉争双方达成调解的“差额”，以有效解决纠纷。在2010年笔者与L代表参与的Q市中级人民法院座谈会上，笔者对L有过非正式的访谈。L代表透露，其担任调解工作2年多来，已经为了促成案件的调解，自行垫付了诉争双方谈判“差额”30余万元。
这种独特的调解生态，增进了制度创新中的“意外机会优势”[21]，使得诉讼调解能更好摆脱“重决而轻解”的处断性做法的窠臼。与世界ADR“接近司法”的发展潮流不同如德国的民事司法改革，就是在司法系统不可扩张，而需要处理的案件数量不断增加的背景下来展开的，提升司法机关裁断效率是司法资源配置改革的重中之重。（参见： 皮特·高特沃德. 民事司法改革：接近司法·成本·效率——德国的视角[C]//阿德里安 A·S·朱克曼.危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角. 北京： 中国政法大学出版社，2005：207-219.） ，中国的调解更关注最终能否获取诉争双方息诉的社会综合效果，并被诉争双方直观地解读为利益的变现。但是很大程度上，责任方履行责任能力上的不足制约了调解意向的达成。有鉴于此，很多协助调解的人大代表（特别是具有较好经济能力的企业家，如前述L代表）在调解中很容易利用他们的经济优势能力，为当事人补足他们自身难以逾越的经济鸿沟。
除了直接的经济资源补全，人大代表的优势还在于能利用与经济资源相互转换的文化资本和社会资本，全面增进调解的解决效能。在布尔迪厄的解读中，文化资本能够凭借资格的形式予以客观化，而法官资格化就是对司法裁判的一种有效文化资本植入，从而增进裁判者的权威。布尔迪厄将资本分为三种形态：一种为经济资本，可以直接转换成金钱，以财产权的形式被制度化；一种为文化资本，在一定条件下能转换为经济资本，以教育资格的形式被制度化；还有一种为社会资本，它也可以转换为经济资本，它以社会义务为中介，以头衔形式制度化。（参见：布尔迪厄. 文化资本与社会炼金术[M]. 包亚明，译.上海：上海人民出版社，1997：202-207.） 源于人大代表身份及代表个人所附加的特殊社会地位，非专业性的人大代表会因这种身份和地位形成的社会资本而赢得诉争各方的信任感和权威性，并可利用这一集聚的社会资本，从案件外围进行调处。[21]C镇法庭在化解一起劳动工资争议中，就借助在当地具有极强影响力的商会会长许X的介入，使得作为许X商业合作者的资方一改之前不配合态度而接受了调解方案。值得一提的是，尽管在地方，法官同样会因为其任职资格形成的文化资本形成一定社会资本，但因司法消极性和中立性，这种资本很难正当地转化为调解中的压服力量——在通过诉讼重新配置文化资产的时候，司法属性本身排斥了法官身份资源的直接运用。法官身份的限制，在另一个侧面证明了人大代表将因其他社会身份形成“意外机会优势”。
四、改善之外：调解“内卷化”犹存的反思
2010年起Q市协助调解者的范围从人大代表扩展到了政协委员甚至其他社会人员。扩大化的制度适用，表明了诉讼调解寻求“外援”的试验在基层司法中取得了实效：从2010年两会代表委员协助调解的情况来看，在他们总共介入的8353起案件中，调解成功率为86.8%，略低于历史最好的2009年88.55%，但略优于前三年加权平均调解率（86.24%）。法官在这一进程中的主动配合（主办法官拥有选择案件是否邀请人大代表协助的前置决定权），也表明了该制度在一定程度上被法官认可。充分利用人大代表带来的意外机会优势，成为田野调查中很多一线法官的心声：借人大代表之手化解棘手案件，通过调解结案消除隐患。
不过，应当承认的是，上述结论无法完全解释调解“内卷化”产生法官调解劳动投入增多与边际效率下降的矛盾。事实上法官的工作量增加了：这一方面在于，人大代表调解繁冗的三阶段程序和因此带来的文书作业量，令案件调解较诸以往更加费时；另一方面，经由复杂的人大代表程序的调解并不能确保成功，调解不能的案件最终只能裁判结案，这意味着之前调解劳动投入等于沉没成本，案件的工作强度却增加了。麦宜生提出的中国农村纠纷解决金字塔理论，为这一问题提供了证明。一般而言，人们在纠纷解决过程中会依照处断性大小由小到大依序选择解纷方式。（参见：Ethan Michelson. Climbing the Dispute Pagoda： Grievances and Appeals to the Official Justice System in Rural[J]. American Sociological Review， 2007，72（3）：459-485.） 因此，调解内卷化问题并未根本改善。 中国调解的内卷化，肇因于传统调解所依赖的熟人权威与现代裁判者角色扮演之间的冲突，以及调解结案实现社会效果同判决结案强调司法质量之间的冲突。重启前文所导入的黄宗智小农话题，类似于产生农业生产“内卷化”的原因是因为劳动的过密化投入，并因此可以溯源到人口压力[24]。现阶段的诉讼调解之所以“内卷化”，在于法官调解劳动过密化投入和背后强调诉讼解决社会效果的治安压力。这一结论很容易被滥觞于纠纷司法解决的“古典正统”（classical orthodoxy）立场西方现代文明长期以来认为是法律制度是其独有的、至为科学的演绎逻辑性的文化传统。黄宗智教授在相关研究中特别强调了此问题。（参见：黄宗智： 连接经验与理论：建立中国的现代学术[J]. 开放时代，2007（4）：5-25.） 所误解：将基层司法中关注治安压力视为是对“司法绝对”目标的背叛，并据此将人大代表协助调解视为是“次等司法”机制。然而，从正派社会（Decent Society）的核心意蕴出发正派司法的概念源于玛格丽特（A. Margalit）在“正派社会”（The Decent Society）所提倡对社会主体从物质到心理的进行全面体察，从而在人际关系中形成一种与好社会相称的社会伦理规范。功能主义司法更关注在物质层面上对于诉讼利益的精确划分以定纷止争，而正派司法需要去建构一种能够容纳不同类型的当事人，有效避免他们对于单一的司法制度的不适应以至于反感，从而减少司法对于“他人”的排斥。（参见：Avishai Margalit. The Decent Society[M]. Naomi Goldblum， Trans.M.A.： Harvard University Press， 1996：178.），中国纠纷解决机制应具备解纷功能之外的强大伦理性，从中去实现冲突关系的修复[24]。那么，以更强调也更容易“生产”伦理的人大代表协助调解，就不仅仅只是一个劳动过密化投入的问题，而是攸关司法产品品质提升的问题。而这恰恰是上述分析中被理想化假设所忽视的。
繁忙的Q市中级人民法院之所以力推此制度，其意图是通过人大代表监督而促使基层司法质量提升，以减少后续上诉上访所给本级法院工作产生的压力。《各级人大常务委员会监督法》的颁行，为Q市中级人民法院提供了这样的一个政治机遇结构（Political Opportunity Structure）在政治过程理论中，国家的作用被称为“政治机遇结构”。法律作为国家的意志力体现，也系属于政治机遇结构。（参见：Eisinger. Peter K.， The Conditions of Protest Behavior in American Cities[J]. The American Political Science Review， 1973，67（1）：11-28.） ：通过整合大调解等司法政策，中级人民法院得以灵巧地将考核指标与基层案件质量监督集聚在人大代表面前，并增进与人大的常态互动。考虑到院外人员进入司法场域所具有的焦点效应，人大代表因此产生了特定的声誉压力，使得他们也会更自觉地追求案件调解的效果，从而为制度运作增加了动力机制。人大代表介入诉讼调解，提供了纯粹着眼于纠纷解决而非纠纷裁决的司法机制：施行这一机制的人员，并没有结案的法定义务，也难以过多地去关注解纷中的“合法律性”，而是注重于当事人的具体诉求并进行利益分配的世俗引导。这种被黄宗智总结为“实践德性”（Practical Moralism）[25]的解纷模式能够摆脱司法裁判技术所要求的证据规则、推理逻辑乃至法条涵摄所设定的诸多任务要件，而走向仰赖经验与人际关系评估的社会权威运作。在这一过程中，冲突关系而非法律关系才是审查的重点，纠纷心结的开导而非纷争成因的评价才是调解的内容。这种强调纠纷主体情绪关照与处理结果合社会性的新范式，在普遍意义上“提升使用者对于程序制度内容及其运作的信赖度·信服度·接纳度”[26]。
申言之，人大代表的参与已经为民事司法运用法条裁判的刚性框架植入了权变的“外部性”内容，吸纳地方社会共同体所默示的情理、惯习等“软法”内容以增强司法调解的规范适用弹性。在回应型法的愿景中，其还有利于摆脱在审理案件时机械地就法论法的倾向，接近“实体正义”以彰显“社会公正”[27]。此外，人大代表的社会资源和关系结构，还能消解对抗式诉讼所带来竞争性角色（Competing Groups）压力。以美国对抗式诉讼为代表的现代民事诉讼，正不断面临着因为两造对抗带来的程序推进压力和关系修复困境。在东方更注重人际关系维系的司法背景下，这并不利于纠纷的彻底解决。（参见：Robert A. Kagan. Adversarial Legalism： The American Way of Law[M]. M.A.： Harvard University Press， 2001；Frank B. Cross.America the Adversarial[J]. Virginia Law Review，2003，89（1）：189-237.） 同时，这还为解纷之后的关系修复提供了难得的契机——重新寻求解纷起点的合意，暗合了传统东亚文化中源于“信赖关系的共存状态”，令“司法程序与私法秩序结合起来”[28]，也有利于纠正“法院系统是处理家庭争端的坏‘设备’”之类偏见。美国司法界普遍有这样的共识，即律师和法官所接受的法律训练，因为其对抗制的特点而很早就令诉争各方进入冤家对头阵营，并且彼此关闭了协商解决争端的心门。（参见：Resnik， Judith. Many Doors-Closing Doors-Alternative Dispute Resolution and Adjudication[J]. Ohio State Journal on Dispute Resolution， 1994-1995，10 （2）：211-266.） 通过强化人民司法与人民的联系，调解制度也将极大地提升“仅将司法绩效提升作为调解改革主要目标”的格调，并更具有普适价值[29]。ML 参考文献：
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The Involution of Judicial Mediation and External Implantation of
Mediation Resource： A Perspective from the Practice of
NPC Deputies’ Assisting in Mediation in City Q
CHEN Weixing
（Law School of Huaqiao University， Quanzhou 362021， China）
Abstract：From the perspective of dispute settlement， the allocation of judicial mediation resources concerns the effectiveness of successful mediation. Since the lack of the ‘acquaintance authority’ that could be found in the traditional Ma Xiwu trial mode， judges have to employ more mediation practices and result in the involution of judicial mediation. In the local practices， the National People’s Congress （NPC） deputies are active in assisting mediation. There is a legitimate role for NPC deputies who not only help to implant external dispute resolution resource by their knowledge， but also contribute to the dispute resolution.
Key Words： involution； mediation involution； NPC deputies； mediation assistance
本文责任编辑：李晓锋
收稿日期：2013-03-04
基金项目：教育部人文社会科学研究规划青年基金（11YJC820008）；福建省社科规划一般项目（2011B147）；华侨大学基本科研业务费专项基金（JB-SK1113）
作者简介：陈慰星（1978-），男，福建泉州人，厦门大学法学院诉讼法学博士后研究人员，华侨大学法学院副教授，荷兰阿姆斯特丹大学法学院高级研究员。
摘 要：在纠纷解决的资源视角下，法院调解资源的投放情况攸关调解的效能。由于缺乏传统“马锡五审判方式”所隐含的“熟人权威”资源背景，法官更多通过增加调解工作频度以弥补熟人资源的缺失，造成了诉讼调解的“内卷化”。地方实践中的人大代表协助诉讼调解，在人大代表介入调解的正当性基础上，通过常识性话语资源优势和社会资本优势，为法院调解提供了“意外”资源支持的机遇结构，在一定程度上改善了调解“内卷化”问题。
关键词：内卷化；调解过密；人大代表；协助调解
中图分类号：DF72 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.03.13
一、熟人权威消解下的诉讼调解“内卷化”
“内卷化”（Involution）理论是对历史演进中的某些社会或经济现象进行解释的一个具有世界影响力的概念，主要指一种社会或文化模式在某一发展阶段达到一种确定的形式后，便停滞不前而无法向更高形态转化的历史发展现象[1]。这一概念运用在中国问题的开创性研究，主要发轫于黄宗智教授所进行的华北和长江三角洲的小农经济研究。内卷系用以描述中国小农经济边际劳动效率变低现象的重要概念，从劳动投入和劳动收益图形来看，由于边际效率降低导致了图形形状的向内收缩而得名。以此为起点，掀起了西方学者使用内卷化概念研究中国乃至其他国家发展问题的系列文章。（参见：Philp Huang C.C.The Peasant Family and Rural Development in the Yangzi Delta， 1350-1988[M]. Berkeley： University of California Press， 1990； Michael Burawoy. The State and Economic Involution： Russia through a China Lens[J]. World Development， 1996，24（6）：1105–1117.） 其中，广为学术界称道的原创性价值是对小农生产的“内卷”提出了解释性分析，即因为劳动力过密性投放而导致劳动边际效率下降。
历史悠久的中国司法调解从中华法制未现代化之前就已经蔚为大观，成为了消弭社会纠纷的社会控制范式。社会控制是规范社会学意义上基础概念，是指有助于社会秩序实现，特别是使人们服从的制度实践和安排。（参见：Albert K. Cohen. Deviance and Control[M]. Englewood Cliffs： Prentice-Hall，1966：39.） 随着新中国司法对“马锡五审判方式”的总结，调解被定型为依靠法官走群众路线的范式，并成为了世界司法制度体系中独特的“东方经验”。 在黄宗智看来，马锡五审判方式属于依赖田间地头调查以排查诉争肇因，通过法官权威而取信纠纷各造的方式[2]。依据韦伯所开创的权威理论体系，从纠纷到调解是争端解决的权威再造过程。这一论断被法社会学的第三方类型学研究所深化，甚至将调处角色与权威程度等而观之[3]。循此，则调解权威的来源，主要有传统、理性和魅力三种[4]。在这一权威谱系中，马锡五审判方式可以被归类为是依托熟人交往而产生的魅力型权威在司法（调解）场域的做功。因为现代社会分工和程序正义所造成的司法场域中的生人社会，使得法官无法再如同马锡五一般被镶嵌在边区社会的熟人背景，而传统调解范式则如同诺斯指出的被“锁定”在法官“熟人权威”的路径依赖中，以至于现代裁判者的调解角色扮演，被迫通过更强调法官能动性和专业性工作投入的司法技术 “理性权威”，以上述弥补“熟人权威”不足。这将可能产生调解劳动过度投放所造成的效率下降，形成类似于劳动过密带来的司法调解“内卷化”问题。
为了解决这一问题，法院系统一度试图通过扩大案件的裁判以避免强调促成两造合意的调解所面临的法官权威供给不足、解纷资源稀缺的矛盾。1991年我国第一部《民事诉讼法》颁行。其第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”调解因此从优于先于审判的位置，步入依法自愿调解的发展阶段。2006年，最高人民法院提出了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的民事司法原则。彼时，全国法院审结的民事案件中，有30.41%的案件以调解方式结案。（参见：肖扬. 2007年最高人民法院工作报告[EB/OL]. （2007-03-16）[2013-01-05].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2007-03/16/content_362800.htm.） 但是，判决扩张适用的效果并不明显，甚至超职权主义诉讼模式所可能引发的司法寻租活动（Judicial rent-seeking）[5]，还会连锁造成质疑判决公正性的系列社会问题等。关于这一问题的分析，源于2007年在哈佛大学举办的中国社会法律机制研讨会第三节讨论内容。（参见： Margaret Y. K.Woo， Mary E. Gallagher. Chinese Justice： Civil Dispute Resolution in Contemporary China[C]. Cambridge： Cambridge University Press， 2011.） 尽管调解无疑仅是一种实现了收益大于成本的“卡尔多-希克斯”效率（Kaldor - Hicks efficiency）制度法经济学在制度利益的取向上更为灵活，允许将制度容许度更宽松的总收益大于总成本替代只容许每种收益均增加的帕累托最优。（参见： Jules L. Coleman. Efficiency， Exchange， and Auction： Philosophic Aspects of the Economic Approach to Law[J]. California Law Review， 1980， 68 （2）：221-249.） ，在实现裁判的社会效果与司法效果相统一的社会预期下，调解再次成为中国的司法政策选项。若此，则更有针对性的调解研究，理应转向到了如何减轻上述司法效率下降的“内卷化”程度。依托法经济学的研究成果，上述法官调解运作的“窘迫”，其实直指司法解纷资源稀缺的大前提，并因此令如何整合司法资源成为了法院调解制度改革的迫切问题。法经济学的直观逻辑揭示了“再好的分配方案也不如直接增加物品生产”的道理。著名法经济学家卡拉布雷西认为对于稀缺性资源的分配选择会存在两种决定，一个是决定生产多少稀缺物品的一级决定（first-order determination），一个是决定如何分配稀缺物品二级决定（second-order determination），而最具有决定性意义的是一级决定，即所谓的先做大蛋糕再分配蛋糕的问题。（参见：盖多·卡拉布雷西，菲利皮·伯比特. 悲剧性选择：对稀缺资源进行悲剧性分配时社会所遭遇的冲突[M]. 徐品飞，等，译.北京： 北京大学出版社，2005：4.） 因此，在自身调解资源特定的情况下，法院寻求调解资源外部摄取无疑是正确选项。 现 代 法 学 陈慰星：法院调解“内卷化”与调解资源外部植入——以Q市两级法院人大代表协助诉讼调解实践为例本文试图从Q市两级法院人大代表介入调解的实践出发，分析其中外部资源植入对司法调解资源的补强作用，为致力于改善调解“内卷化”的学术研究提供一个地方样本。
二、Q市人大代表协助调解实践简况
Q市地处东南沿海民营经济发达地区，民商事纠纷高发：2007-2011五年间，Q市两级法院一审共审结各类民商事案件18.1万件，标的总额达167.4亿元，比上一个五年分别增加56.9%和37.8%[6]。为了应对不断增加的案件，Q市一直大力推进司法调解工作。两级法院所实施的人大代表协助诉讼调解做法，是Q市中级人民法院因应2007年1月实施的《各级人民代表大会常务委员会监督法》，“在人大常委会对法院工作的现有监督形式之外提供的新的工作载体，使人大常委会和人大代表的监督有机地融入法院日常的审判工作，实现监督的制度化、经常化，并促进法院公正、高效司法。”[7]
从人大代表协助调解的流程来看，主要包括庭前征询意见，庭中沟通协调和庭后及时反馈三个阶段：第一阶段，案件承办法官在征得庭长同意后，主动与辖区内的人大代表取得联系，以法院名义向代表发出协助诉讼调解的邀请函。在受邀人大代表明确表示同意后，承办法官向其详细介绍案情并附送双方当事人诉、辩等相关材料副本，共同探讨妥善的调解方式，并根据代表意见及案件具体情况确定调解的时间、地点。第二阶段，在案件调处过程中，承办法官除告知受邀人大代表保守调解信息外，不给他们设定其他的义务和要求，以调动代表的积极性，提高案件调处的成功率。对代表参与调解并达成调解协议的案件，法院制作的调解笔录将如实记载人大代表参与调解的情况，并由参与调解的人大代表在调解协议上签名或者盖章。最后，在人大代表协助诉讼调解的案件办结后，庭长都及时督促承办法官在结案后尽快向受邀代表反馈案件处理的情况，听取代表意见，并认真做好人大代表意见的记录和汇总工作，便于在今后的工作中不断加以改进和完善。如当事人无法达成调解协议，需要转入审判程序的，承办法官都征求了人大代表的意见。庭审时，根据需要邀请人大代表旁听。案件宣判后，将判决书副本送达参与调解的人大代表，并详尽告知判决依据和理由，以便代表继续协助做好判后释疑工作。
从整体效果来看，人大代表介入后的诉讼调解，对比于未采用此方式的调解案件，取得了较为显著的效果，五年调解率跃升了近30%；且人大代表协助调解的成功率和占年度结案数比例稳步增加。特别是从反映调解最终服从率案件的自动履行率和申请执行率比较来看，均具有计量意义上的数值差异。在一定程度上，说明了施行人大代表协助诉讼调解的效果（详见表1）。
表1：2007-2012年Q市两级法院人大代表协助调解案件表在调研中我们发现，从2010年度起Q市中级人民法院试行刑事调解。其中，2010年度成功进行了3件调解，2011年没有刑事调解。但是，从统计对象的样本比例来看，考虑到年均6000余件的刑事案件与实际刑事调解数量比重，则会影响到民商事调解的总和统计结果的科学性。因此，在最终进行统计时，笔者剔除了刑事案件类型。另外，由于2012年年度数据尚未完成，合计项目中年度结案总数和结案比为2007-2011年总和，但代表协助调解案件被计算到单项总额中；由于从2010年开始，Q市不再进行关于执行专项的统计，故执行表格数据仅提供至2009年。
从一般的资源增量机理来看，改善调解内卷的结果存在两种不同的扩充方式：一种是同一资源的数量增加，比如国家财政增加对法院的投入，通过扩编法官人员、扩大法院规模来实现法院调解的资源占有量；另一种是他种资源的植入，并且能匹配法院调解过程，以满足法院调解资源需求。后一模式又可以区分为线性增量和非线性增量两类，前者指的是外部资源可以直接替代法院自有调解资源，比如遴选适格的人民陪审员来独立承担调解案件工作，分流法官案件负担；后者指的是外部资源并不能完全替代法院自有调解资源，而是通过与既有的司法资源形成合力，令原有的司法资源效用放大，比如动员特定组织事前介入诉讼的调解，以减轻法院调解的强度，甚至从中分流出难以调解的案件以免徒糜调解努力。最新的调解研究成果表明：调解制度本身会被植入调解者与调解各造的目标。（参见：James A. Wall， Timothy C. Dunne. Mediation Research： A Current Review[J]. Negotiation Journal， 2012（2）：217-244.） 例如我国台湾地区对于耕地租佃的诉讼案件，就依“乡镇市调解条例”设定了耕地租佃委员会而专司诉前调解。如果该机关调解不成而案件进入诉讼程序之后，则法庭可以直接驳回当事人的调解声请[8]。
法院调解资源植入还需要考虑植入的效应。对于仅为同一资源数量增加的情况，这种植入效应主要体现为边际效应，即增加单位资源数量所带来的增量效应，这涉及资源使用效率的问题。而对于他种资源植入而言，从谱系学来看，无论是线性增量还是非线性增量，作为输入性资源应当与受输入资源具有同源性，以避免造成资源体系自身的异化或者互相干扰，另外还应实现输入资源具有与受输入资源能够相互发生作用的空间，才能够令两种资源彼此形成合力。
在上述调解资源框架下，选择人大代表协助调解，首先需要落实人大代表进入调解的正当性，以防止外部人介入造成调解违法之虞；其次，人大代表在施行其诉讼调解过程中，其介入的机制以及运用的技术能衔接法官调解，为法官调解提供正能量；最后，人大代表为调解所引入的资源应同法院调解资源之间相兼容，防范两种资源互相排斥。
（一）合意本位还是劝导本位：人大代表协助调解的正当性基础
调解作为当事人程序选择权的可能选项，其正当性的论证，可以依据参与主体而分为合意正当性与劝导正当性两个层面。 就合意正当性而言，人大代表介入诉讼，并不是完全交由当事人依程序选择权而完成，很多时候是径行依据法院职权而启动人大代表准入。表面上看，这种做法缺乏棚濑孝雄所言的“契约型调解”的共同动机基础[9]，而使得私法秩序被职权主义所取代，且这一认知忽视了人大代表介入的实质，是经由法院职权而援引的一种调解支持力量，其发生的前提是诉讼进入了调解程序，这本身就证明了当事人存在的启动调解之合意。事实上，这是认知心理学研究范式上的“共时性”还是“历时性”的视角差异，如果要求合意具有横贯整个诉讼阶段的共时性，则人大代表的介入无疑是需要事先获得当事人合意的，但如果从历时性的角度来看，只要当事人拥有最终的决定权，则这一决定到底是之前作出还是之后作出，并无功能意义上的差异。当然，上述立场并非学术投机，而是发轫于解纷解决的诉讼目的所展开的讨论。 同时，由于处于调解程序中的当事人始终持有对于调解结果的拒绝权，一旦当事人存有对人大代表施行调解的异议（哪怕是无因异议）， 他们也能对于调解本身予以否决。这一“不完全合意”下的人大代表介入调解程序，反而收获了当事人安心进入处理程序的好处，“然后依靠判断本身的说服力、再加上第三者的说服技巧和其人格力量来设法获得当事者的合作以彻底解决纠纷。”[9] 107
就劝导正当性而言，由于诉讼场域中存在着不同的差序格局，当事人将会产生对不同调解人不同的角色要求以及正当性考量。针对“业余”的人大代表调解人，当事人可能更熟悉他们作为民意代表或是社会成功人士的第一身份，因此他们所裹挟的强大社会资本能够满足当事人接受调解的权威预期，促成从“权威”到“正当”的心理认同形成。关于华人社会中的冲突化解模式的研究表明：优势地位的调停人与冲突各方间可能形成纵向人际关系。因此，当事人能够更多地迁就或者忍让处于“上关系”中的调停人[10]。人大代表的社会资本优势，使得他们施行调解并不需要通过正式途径宣告授权或者纠纷两造的合意接受，而是一种自然而然因势利导。L代表的调解经历就很有代表性：在2009春节期间处理J法院的一起劳资纠纷案件中，工人因无法及时拿到工资款回家过年而情绪激动，同时，工人间普遍存在着对法院不信任态度。这时，承办法官找到了L，并再次把双方召集到一块。当工人们一听说L是人大代表，就自觉地围在其身边诉说他们的诉求，并最终调解成功。 韦伯还同时指出了这种先天的权威获取方式，将更具有直接的信任感。另外，这种正当性还隐藏在具体的行为表现中。对比于法官的劝导，人大代表可以更方便地通过“隐藏的文本”施行引导：人大代表在程序后台的话语，包括后台所呈现出的话语、姿态和实践所构建、确认或者抵触、改变法官叙述的“公开的文本”内容所谓的“公开的文本”是指从属者与那些主配他们的人之间公开的互动，是行为者进行行为的表面化规则。两种文本的相关分析，参见：James C. Scott， Domination and the Arts of Resistance： Hidden Transcripts[M]. New Heaven： Yale University Press， 1990：198-201. ，系通过不同的“语言游戏”（Language Game）来展现出诉讼场域中人际关系的稳定形式[11]。
（二）法条重视还是情理重视：人大代表协助调解的技术性资源
作为一个非法定概念，调解技术在很大程度上等同于调解者本身。对此，棚濑孝雄曾告诫：纠纷处理机关的任务不仅仅停留在使得纠纷平息的消极侧面，还进一步要求纠纷的正确解决，这会强化调解者诱导以至于迫使当事人向具有正确内容的合意靠拢的动机[9] 82。法官作为调解者，难以贯彻“对争议的权利义务关系……作出权威性判断”的“诉讼程序功能”[12]，而将面临来自调解者谋求双方合意的角色冲突，并导致法官中立身份的丢失，造成法官的角色分裂。相关研究甚至断言：“调解与判决工作作为人民法院行使审判权的方法，会造成个性质迥异的二者关系的紧张和冲突。诉讼调解的现实与立法者设置调解制度预期的理想状态发生断裂，同时又造成诉讼制度的变异，使实体法与程序法对审判活动的约束双重软化，使民事诉讼的实际情况与我国的民事诉讼制度的预定目标出现较大偏离。”[13]。
对此，非司法人员的人大代表调解制度本身可以成为抚平这种紧张关系的平台：一者始终结合法官调解的程序正式性和权威感并不会使得法院调解异化为庭外调解，二者吸纳了人大代表的调解具有了日常生活世界的知识和话语结构，更好勾连了非法律者的纠纷当事人常识，这在淡化法律世界的专业性的同时，也增进了司法程序本身的大众亲和性[14]。
此外，调解技术的重点还在于纠纷解决标准的发现，并使之成为纠纷各造共同服膺的标准，这实际上就是纠纷解决正义标准确立的过程。但是，正义所呈现出的“普洛透斯”式的不同外观形态，需要各造能够在调解进程中摆脱认知上差异[15]。大众选择诉讼调解势必面临一种行为价值与司法诉求上的紧张关系：一方面是“社会大众只有基于一定法律话语的知识结构，以及对司法者的‘法律职业性质’的认定”才可能会真正理解法官裁判；而另一方面他们所熟悉的解纷样态是以“非法律化的社会手段在维持社会价值以消弭冲突的同时……提供了这种价值的行为准则”[16]。以此为起点，为了防止调解过程“在多重社会力量的共同作用下，法律世界与社会大众日常的生活世界逐渐分离、断裂开来了”[17]，调解技术应转化成为抚平上述紧张关系的管道——通过社会大众与法官的在调解过程的常态对话而实现对法律文本的正常叙事，甚至于摆脱法律文本的束缚。引入人大代表之后，法官调解角色可以在不经意间化解了法官作为“调解官”的角色危机。
在笔者所观测到的Q市两级法院案例中，人大代表均无意识地扮演了专业法官之外的常识提供者角色，通过特殊的纠纷领域知识权威的身份，可以形成一种不受司法职权影响的知识话语，并很好地在诉争各方当事人之间形成强力的结果导引。
在“黄某必与黄某基返还房产纠纷案”中，原、被告是一对父子，被告为财产继承问题与原告的其他子女产生矛盾，引起原告强烈不满，起诉到法院要求被告搬出自己所有的房产。介入此案的人大代表显然无意（也不懂）家事法条，而仅从尊老敬贤的道德感化入手，多次对被告进行思想疏导，促使被告主动向老人承认错误。 这就使得法官调解所担负的“合法律性”（Legality）判断，可以被人大代表灵巧地（且无意识地）置换为常识常理判断。当然，我们并不能否认大多情况下，合法律性也就意味着符合日常判断“合社会性”，因为合法律性来源的“超验的基础规范”或者“主权者发布法律的集合”也在一定程度上吸纳了市民社会的基本价值观和规范感。（参见：邱昭继. 约翰·加德纳论法律的合法律性[G] //许章润. 清华法学：第7辑. 北京：清华大学出版社， 2006：275-276.） 在个案微观实践中，还可进一步被转化为行业性调解和熟人化调解。如Q市下辖的J法院就专门建置了“诉讼调解资源库”，将一切可以协助诉讼调解的力量分门别类，以镇、社区街道为单位细化成不同辖区，逐条注明邀请调解人行业和身份特征，提高了调解的效率及针对性。
（三）结果侧重还是方案侧重：人大代表协助调解的附加性资源
除了在技术层面增进解纷资源，人大代表还能依托特殊角色，给予法院调解提供附加性的资源。社会关系学认为，每个社会角色所演绎的并非是一种“独立的自我”（Independent Self），而是一种“互依的自我”（Interdependent Self）。他们倾向于以社会角色和关系来界定个人的自我概念，即人们最重视个人必须依其在所属的关系网中所占的位置，表现出合宜的行为[18]。在法官的诉讼角色扮演中，“维持司法的超然态度，强调诉讼当事人的主动性和责任，实施严格的法律相关性准则，限定法官权威于手头案件，”[19]成为了法院解纷（无论采用何种方式）的终极底线。因此，给出最终的解决方案成为了裁判者最优的制度选择。相反，非司法职业性的人大代表却在这种参与诉讼调解的社会网络中，被寄予通过其个人力量完全消解纠纷的厚望。此时，因为社会声誉激励机制及由此产生的强烈自我期许，他们会表现出对纠纷解决最终结果的偏好，并愿意为此付出以此证明自己被纳入这一角色的正当性[20]。最典型的就是，被誉为“调解王”的L代表可以不计得失，自己倒贴不菲的成本，贴补案件诉争双方达成调解的“差额”，以有效解决纠纷。在2010年笔者与L代表参与的Q市中级人民法院座谈会上，笔者对L有过非正式的访谈。L代表透露，其担任调解工作2年多来，已经为了促成案件的调解，自行垫付了诉争双方谈判“差额”30余万元。
这种独特的调解生态，增进了制度创新中的“意外机会优势”[21]，使得诉讼调解能更好摆脱“重决而轻解”的处断性做法的窠臼。与世界ADR“接近司法”的发展潮流不同如德国的民事司法改革，就是在司法系统不可扩张，而需要处理的案件数量不断增加的背景下来展开的，提升司法机关裁断效率是司法资源配置改革的重中之重。（参见： 皮特·高特沃德. 民事司法改革：接近司法·成本·效率——德国的视角[C]//阿德里安 A·S·朱克曼.危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角. 北京： 中国政法大学出版社，2005：207-219.） ，中国的调解更关注最终能否获取诉争双方息诉的社会综合效果，并被诉争双方直观地解读为利益的变现。但是很大程度上，责任方履行责任能力上的不足制约了调解意向的达成。有鉴于此，很多协助调解的人大代表（特别是具有较好经济能力的企业家，如前述L代表）在调解中很容易利用他们的经济优势能力，为当事人补足他们自身难以逾越的经济鸿沟。
除了直接的经济资源补全，人大代表的优势还在于能利用与经济资源相互转换的文化资本和社会资本，全面增进调解的解决效能。在布尔迪厄的解读中，文化资本能够凭借资格的形式予以客观化，而法官资格化就是对司法裁判的一种有效文化资本植入，从而增进裁判者的权威。布尔迪厄将资本分为三种形态：一种为经济资本，可以直接转换成金钱，以财产权的形式被制度化；一种为文化资本，在一定条件下能转换为经济资本，以教育资格的形式被制度化；还有一种为社会资本，它也可以转换为经济资本，它以社会义务为中介，以头衔形式制度化。（参见：布尔迪厄. 文化资本与社会炼金术[M]. 包亚明，译.上海：上海人民出版社，1997：202-207.） 源于人大代表身份及代表个人所附加的特殊社会地位，非专业性的人大代表会因这种身份和地位形成的社会资本而赢得诉争各方的信任感和权威性，并可利用这一集聚的社会资本，从案件外围进行调处。[21]C镇法庭在化解一起劳动工资争议中，就借助在当地具有极强影响力的商会会长许X的介入，使得作为许X商业合作者的资方一改之前不配合态度而接受了调解方案。值得一提的是，尽管在地方，法官同样会因为其任职资格形成的文化资本形成一定社会资本，但因司法消极性和中立性，这种资本很难正当地转化为调解中的压服力量——在通过诉讼重新配置文化资产的时候，司法属性本身排斥了法官身份资源的直接运用。法官身份的限制，在另一个侧面证明了人大代表将因其他社会身份形成“意外机会优势”。
四、改善之外：调解“内卷化”犹存的反思
2010年起Q市协助调解者的范围从人大代表扩展到了政协委员甚至其他社会人员。扩大化的制度适用，表明了诉讼调解寻求“外援”的试验在基层司法中取得了实效：从2010年两会代表委员协助调解的情况来看，在他们总共介入的8353起案件中，调解成功率为86.8%，略低于历史最好的2009年88.55%，但略优于前三年加权平均调解率（86.24%）。法官在这一进程中的主动配合（主办法官拥有选择案件是否邀请人大代表协助的前置决定权），也表明了该制度在一定程度上被法官认可。充分利用人大代表带来的意外机会优势，成为田野调查中很多一线法官的心声：借人大代表之手化解棘手案件，通过调解结案消除隐患。
不过，应当承认的是，上述结论无法完全解释调解“内卷化”产生法官调解劳动投入增多与边际效率下降的矛盾。事实上法官的工作量增加了：这一方面在于，人大代表调解繁冗的三阶段程序和因此带来的文书作业量，令案件调解较诸以往更加费时；另一方面，经由复杂的人大代表程序的调解并不能确保成功，调解不能的案件最终只能裁判结案，这意味着之前调解劳动投入等于沉没成本，案件的工作强度却增加了。麦宜生提出的中国农村纠纷解决金字塔理论，为这一问题提供了证明。一般而言，人们在纠纷解决过程中会依照处断性大小由小到大依序选择解纷方式。（参见：Ethan Michelson. Climbing the Dispute Pagoda： Grievances and Appeals to the Official Justice System in Rural[J]. American Sociological Review， 2007，72（3）：459-485.） 因此，调解内卷化问题并未根本改善。 中国调解的内卷化，肇因于传统调解所依赖的熟人权威与现代裁判者角色扮演之间的冲突，以及调解结案实现社会效果同判决结案强调司法质量之间的冲突。重启前文所导入的黄宗智小农话题，类似于产生农业生产“内卷化”的原因是因为劳动的过密化投入，并因此可以溯源到人口压力[24]。现阶段的诉讼调解之所以“内卷化”，在于法官调解劳动过密化投入和背后强调诉讼解决社会效果的治安压力。这一结论很容易被滥觞于纠纷司法解决的“古典正统”（classical orthodoxy）立场西方现代文明长期以来认为是法律制度是其独有的、至为科学的演绎逻辑性的文化传统。黄宗智教授在相关研究中特别强调了此问题。（参见：黄宗智： 连接经验与理论：建立中国的现代学术[J]. 开放时代，2007（4）：5-25.） 所误解：将基层司法中关注治安压力视为是对“司法绝对”目标的背叛，并据此将人大代表协助调解视为是“次等司法”机制。然而，从正派社会（Decent Society）的核心意蕴出发正派司法的概念源于玛格丽特（A. Margalit）在“正派社会”（The Decent Society）所提倡对社会主体从物质到心理的进行全面体察，从而在人际关系中形成一种与好社会相称的社会伦理规范。功能主义司法更关注在物质层面上对于诉讼利益的精确划分以定纷止争，而正派司法需要去建构一种能够容纳不同类型的当事人，有效避免他们对于单一的司法制度的不适应以至于反感，从而减少司法对于“他人”的排斥。（参见：Avishai Margalit. The Decent Society[M]. Naomi Goldblum， Trans.M.A.： Harvard University Press， 1996：178.），中国纠纷解决机制应具备解纷功能之外的强大伦理性，从中去实现冲突关系的修复[24]。那么，以更强调也更容易“生产”伦理的人大代表协助调解，就不仅仅只是一个劳动过密化投入的问题，而是攸关司法产品品质提升的问题。而这恰恰是上述分析中被理想化假设所忽视的。
繁忙的Q市中级人民法院之所以力推此制度，其意图是通过人大代表监督而促使基层司法质量提升，以减少后续上诉上访所给本级法院工作产生的压力。《各级人大常务委员会监督法》的颁行，为Q市中级人民法院提供了这样的一个政治机遇结构（Political Opportunity Structure）在政治过程理论中，国家的作用被称为“政治机遇结构”。法律作为国家的意志力体现，也系属于政治机遇结构。（参见：Eisinger. Peter K.， The Conditions of Protest Behavior in American Cities[J]. The American Political Science Review， 1973，67（1）：11-28.） ：通过整合大调解等司法政策，中级人民法院得以灵巧地将考核指标与基层案件质量监督集聚在人大代表面前，并增进与人大的常态互动。考虑到院外人员进入司法场域所具有的焦点效应，人大代表因此产生了特定的声誉压力，使得他们也会更自觉地追求案件调解的效果，从而为制度运作增加了动力机制。人大代表介入诉讼调解，提供了纯粹着眼于纠纷解决而非纠纷裁决的司法机制：施行这一机制的人员，并没有结案的法定义务，也难以过多地去关注解纷中的“合法律性”，而是注重于当事人的具体诉求并进行利益分配的世俗引导。这种被黄宗智总结为“实践德性”（Practical Moralism）[25]的解纷模式能够摆脱司法裁判技术所要求的证据规则、推理逻辑乃至法条涵摄所设定的诸多任务要件，而走向仰赖经验与人际关系评估的社会权威运作。在这一过程中，冲突关系而非法律关系才是审查的重点，纠纷心结的开导而非纷争成因的评价才是调解的内容。这种强调纠纷主体情绪关照与处理结果合社会性的新范式，在普遍意义上“提升使用者对于程序制度内容及其运作的信赖度·信服度·接纳度”[26]。
申言之，人大代表的参与已经为民事司法运用法条裁判的刚性框架植入了权变的“外部性”内容，吸纳地方社会共同体所默示的情理、惯习等“软法”内容以增强司法调解的规范适用弹性。在回应型法的愿景中，其还有利于摆脱在审理案件时机械地就法论法的倾向，接近“实体正义”以彰显“社会公正”[27]。此外，人大代表的社会资源和关系结构，还能消解对抗式诉讼所带来竞争性角色（Competing Groups）压力。以美国对抗式诉讼为代表的现代民事诉讼，正不断面临着因为两造对抗带来的程序推进压力和关系修复困境。在东方更注重人际关系维系的司法背景下，这并不利于纠纷的彻底解决。（参见：Robert A. Kagan. Adversarial Legalism： The American Way of Law[M]. M.A.： Harvard University Press， 2001；Frank B. Cross.America the Adversarial[J]. Virginia Law Review，2003，89（1）：189-237.） 同时，这还为解纷之后的关系修复提供了难得的契机——重新寻求解纷起点的合意，暗合了传统东亚文化中源于“信赖关系的共存状态”，令“司法程序与私法秩序结合起来”[28]，也有利于纠正“法院系统是处理家庭争端的坏‘设备’”之类偏见。美国司法界普遍有这样的共识，即律师和法官所接受的法律训练，因为其对抗制的特点而很早就令诉争各方进入冤家对头阵营，并且彼此关闭了协商解决争端的心门。（参见：Resnik， Judith. Many Doors-Closing Doors-Alternative Dispute Resolution and Adjudication[J]. Ohio State Journal on Dispute Resolution， 1994-1995，10 （2）：211-266.） 通过强化人民司法与人民的联系，调解制度也将极大地提升“仅将司法绩效提升作为调解改革主要目标”的格调，并更具有普适价值[29]。ML 参考文献：
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The Involution of Judicial Mediation and External Implantation of
Mediation Resource： A Perspective from the Practice of
NPC Deputies’ Assisting in Mediation in City Q
CHEN Weixing
（Law School of Huaqiao University， Quanzhou 362021， China）
Abstract：From the perspective of dispute settlement， the allocation of judicial mediation resources concerns the effectiveness of successful mediation. Since the lack of the ‘acquaintance authority’ that could be found in the traditional Ma Xiwu trial mode， judges have to employ more mediation practices and result in the involution of judicial mediation. In the local practices， the National People’s Congress （NPC） deputies are active in assisting mediation. There is a legitimate role for NPC deputies who not only help to implant external dispute resolution resource by their knowledge， but also contribute to the dispute resolution.
Key Words： involution； mediation involution； NPC deputies； mediation assistance
本文责任编辑：李晓锋