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摘 要：随着我国经济体制改革的进行，我国出现了与以前单一的公有制经济不同的混合所有制经济和私营经济。而其中国有控股公司就是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选举管理者等出资者权利的特殊企业法人。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑，所以对于国有控股公司中国家工作人员的正确认定，有助于保障国家、集体和个人的财产安全及公民的人身安全。
关键词：国有控股公司；国家工作人员；从事公务；认定
一、国家工作人员的范围以及特征
根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员可以包括4种人员：(1)在国家机关中从事公务的人员；(2)在国有单位和人民团体中从事公务的人员；(3)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；(4 )其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。所谓从事公务，一般是指国家公共事务，即“从事组织、监督，管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”。国家工作人员的本质属性，不是由某一个因素所能决定，而是由几个要素来构成，只有齐备了法定的要素，才能成为国家工作人员。一般讲，一个人是否符合刑法规定的国家工作人员特征，必须具备以下条件：
首先必须具有国家工作人员的法定身份。国家工作人员通过两种途径而取得，一是依法取得，即直接依照有关法律，条例，章程通过考试录用，上级任命，民主选举等方法产生。二是受委派而取得的。这部分人虽然不在国家机关，国有公司，企业，事业单位工作，但是代表国家机关，代表了国有单位的利益，同样也取得了从事公务的身份，这是所说的法定身份，还应有一定的档案材料或者文字记录证明，除非特殊情况或有特殊理由，否则口头决定一般不能作为依据。只要有文字上的依据，不管这种身份是临时的还是终身的都应当作为国家工作人员身份。如果没有此种身份，则即使从事了与国家工作人员相类似的活动，因为其实际没有此种职权，也不能看作是国家工作人员。因此，“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国家公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”。取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。
其次行为人的工作性质是从事公务。何为公务，公务是指具备法定权务和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为。公务活动主要有三个特征：第一，权力性。公务总是和一定的权力相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动，没有公权性的活动就不是公务。第二，管理性。即是具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。通俗地说，公务是管人或者管事的活动，不是具体的业务或者劳务活动。第三，强制性。公务活动具有国家强制性，对被管理者来说，服从管理是一种法律义务，否则会引起法律责任。而业务活动和劳务活动不具有国家强制性，行为人违反业务活动规则的，一般只能引起民事责任。
最后行为人与国家之间有直接的权利义务关系。所谓与国家之间有直接的法律关系，主要有：第一，行为人与国家之间表现为一种雇用和被雇用的关系，即是国家的雇员，不是企业或者个人的雇用。第二，表现为行为人为国家服务，由国家向行为人支付报酬，报酬的来源是国家财政，如果行为人的报酬是来自民间而不是国库，行为人就不是国家工作人员。第三，行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗、离、退休工资等。
只有以上这些条件或者特征都具备的，才能视为国家工作人员。
二、国有控股公司的概念及性质
国有控股公司就是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选举管理者等出资者权利的特殊企业法人。国有控股公司可以分为两种类型：一种是纯粹型控股公司，它不直接从事股权，而对其他公司或企业实行控制。另一种是混合型控股公司，它主要通过股份持有控制子公司，又直接进行一部分生产经营活动。这种控股公司投入全资子公司、控股子公司、参股子公司的资本总额，必须超过注册资本金的50%以上，用于直接生产经营的资本总额只能小于公司注册资本金的50%。在对子公司的关系上，它行使的是出资者权利，而在直接生产经营活动中，它还享有法人财产权。在授权一些企业集团的核心公司作为国有控股公司时，为了保持生产经营的稳定，可以设立混合型控股公司。但要通过制定章程，防止母子公司之间发生不规范的竞争。股份有限公司是指注册资本由等额股份组成，并通过发行股票(或股权证)筹集资本，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。股份制企业是一种合资公司，根据投资主体的不同，股权中有国家股，法人股，个人股，外资股。所谓国有控股公司，是指有权代表国家投资的部门机构，以国有资产同公司投资形成的股份占控股地位的公司或企业。对于《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除包括国有的独资公司、企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：
首先，按国际惯例，对国有资产或投有股份额在一公司达到一定比例，使国家对该公司有控制权时，应以国有公司论。特别是我国1994年股份制改革时规定：国有股超过50%比例的为“绝对控股”；在股份分数的情况下，国有股高过30%，低于50%的比例，并具有对该公司控制影响的为“相对控股”。
其次，股份公司是产权流动和产权重组的一种典型形式，原始所有权说明不了公司性质。那么依据区别国有或非国有公司的性质的标准，一是公司的国有或非国有投资主体的原始所有权在股结构中的比例，二是国有或非国有投资主体是否掌握公司经营权。我们认为国有控股有限责任公司不仅国有资本占比例符合标准；同时也控制公司的经营权，应以国有公司论。
再次，将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有着十五大报告制定的国有企业改革的政策依据。江泽民同志代表中共中央在十五大上所作的报告扩张了“公有制”的概念，他指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”。公有制经济定义较之传统定义的扩张， 必然也相应地带动了国有经济定义的扩张，即国有经济不仅包括国有独资经济，还包括在混合所有制经济中的国有成分。
综合上述三点理由，笔者认为，应当将国有控股公司包括在国有公司、企业的概念之中。
三、国有控股公司中国家工作人员的认定
首先我们应该明确国有控股公司的国家工作人员的范围。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵实质上是代表国家行使国家管理职能。所以要区分行为主体是否国家工作人员，主要是看行为主体是代表国家履行公司管理职能，即“从事管理事务”。因此我们得到结论：在国有控股公司中从事管理工作的人员，除受国家机关，国有公司企业、事业单位委派从事公务以外，均不属于国家工作人员。因为，在国有控股公司中毕竟包含着民间资本，也就有代表民间资本的人员和从社会招聘的人员参与公司管理。这些人员不受制于国家的意志，不代表国家的利益，他们行使的权力并不渊源于国家，也不以国家名义参加管理，这就很难将他们与国家工作人员连在一起。如果将国有控股公司所有从事经营、管理的人员都视为国家工作人员，不仅与他们真正享有的权利和承担的义务不符，也与打击贪污贿赂犯罪为维护公职行为的廉洁性的目标不符。
其次委派的国家工作人员既包括只能是基于国家机关、国有公司企业、事业单位的任命到国有控股公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力渊源于国家，以国家名义参加管理，所以，他们都应视为国家工作人员。况且，现代公司的有关管理人员都是要经一定的程序产生，向公司推荐自己的公务人员是国家有关单位委派的主要形式。被委派的人员的职责很明确，则是通过控制公司的生产经营和监督的权力来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们从事的是公务行为。委派是一种单位、集体行为，不是个人行为，并且是要直接渊源于国家有关单位的行为，反映的是国家有关单位的意志，而且委派是从一个单位派到另外一个单位，与公司自主进行人事任命有着根本不同，因此委派的主体应当是国家有关单位。
再次国有控股公司、企业在实际的经济生活中往往表现为多级控股。其中，国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。但是，这里存在的问题是，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越小，子公司中从事公务的人员是否还能算作国家工作人员?对此，笔者主张依照新《刑法》第93条的规定，如果其工作人员是受原母公司、企业或者一级子公司、企业委派而从事公务的，仍然可以构成国家工作人员；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而从事公务的，则不属于国家工作人员。
依法从事公务，是国家工作人员概念的核心和本质。因此，界定国家工作人员范围，最根本的是看行为人是否依法从事公务。而不是用是不是干部来界定。
参考文献：
[1]高西江主编 《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第891页。
[2]李贵方、林维：《论刑法中的国家工作人员》，98新刑法施行研讨会交流论文。
[3]孙谦、尹伊君：《国家工作人员职务犯罪论》，载《法学研究》1998年第4期。
[4]江泽民，《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，《人民日报》1997年9月22日。
[5]阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辨析》，载《浙江大学学报》，2008年第8期。
[6]江礼华：《关于国家工作人员范围的界定问题》，载《南京大学法律评论》1998年春季刊第176页。
关键词：国有控股公司；国家工作人员；从事公务；认定
一、国家工作人员的范围以及特征
根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员可以包括4种人员：(1)在国家机关中从事公务的人员；(2)在国有单位和人民团体中从事公务的人员；(3)受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；(4 )其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。所谓从事公务，一般是指国家公共事务，即“从事组织、监督，管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”。国家工作人员的本质属性，不是由某一个因素所能决定，而是由几个要素来构成，只有齐备了法定的要素，才能成为国家工作人员。一般讲，一个人是否符合刑法规定的国家工作人员特征，必须具备以下条件：
首先必须具有国家工作人员的法定身份。国家工作人员通过两种途径而取得，一是依法取得，即直接依照有关法律，条例，章程通过考试录用，上级任命，民主选举等方法产生。二是受委派而取得的。这部分人虽然不在国家机关，国有公司，企业，事业单位工作，但是代表国家机关，代表了国有单位的利益，同样也取得了从事公务的身份，这是所说的法定身份，还应有一定的档案材料或者文字记录证明，除非特殊情况或有特殊理由，否则口头决定一般不能作为依据。只要有文字上的依据，不管这种身份是临时的还是终身的都应当作为国家工作人员身份。如果没有此种身份，则即使从事了与国家工作人员相类似的活动，因为其实际没有此种职权，也不能看作是国家工作人员。因此，“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国家公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”。取得职务身份，是成为国家工作人员的必要条件和途径。
其次行为人的工作性质是从事公务。何为公务，公务是指具备法定权务和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为。公务活动主要有三个特征：第一，权力性。公务总是和一定的权力相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动，没有公权性的活动就不是公务。第二，管理性。即是具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。通俗地说，公务是管人或者管事的活动，不是具体的业务或者劳务活动。第三，强制性。公务活动具有国家强制性，对被管理者来说，服从管理是一种法律义务，否则会引起法律责任。而业务活动和劳务活动不具有国家强制性，行为人违反业务活动规则的，一般只能引起民事责任。
最后行为人与国家之间有直接的权利义务关系。所谓与国家之间有直接的法律关系，主要有：第一，行为人与国家之间表现为一种雇用和被雇用的关系，即是国家的雇员，不是企业或者个人的雇用。第二，表现为行为人为国家服务，由国家向行为人支付报酬，报酬的来源是国家财政，如果行为人的报酬是来自民间而不是国库，行为人就不是国家工作人员。第三，行为人享有国家保障的福利待遇，如住房、奖金、公费医疗、离、退休工资等。
只有以上这些条件或者特征都具备的，才能视为国家工作人员。
二、国有控股公司的概念及性质
国有控股公司就是国家授权对一部分国有资产具体行使资产受益、重大决策、选举管理者等出资者权利的特殊企业法人。国有控股公司可以分为两种类型：一种是纯粹型控股公司，它不直接从事股权，而对其他公司或企业实行控制。另一种是混合型控股公司，它主要通过股份持有控制子公司，又直接进行一部分生产经营活动。这种控股公司投入全资子公司、控股子公司、参股子公司的资本总额，必须超过注册资本金的50%以上，用于直接生产经营的资本总额只能小于公司注册资本金的50%。在对子公司的关系上，它行使的是出资者权利，而在直接生产经营活动中，它还享有法人财产权。在授权一些企业集团的核心公司作为国有控股公司时，为了保持生产经营的稳定，可以设立混合型控股公司。但要通过制定章程，防止母子公司之间发生不规范的竞争。股份有限公司是指注册资本由等额股份组成，并通过发行股票(或股权证)筹集资本，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。股份制企业是一种合资公司，根据投资主体的不同，股权中有国家股，法人股，个人股，外资股。所谓国有控股公司，是指有权代表国家投资的部门机构，以国有资产同公司投资形成的股份占控股地位的公司或企业。对于《刑法》中规定的“国有公司、企业”，除包括国有的独资公司、企业之外，还应当包括国有控股的公司、企业。也就是说，对国有公司、企业的概念应当定义为：其财产完全属于或者相当部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制支配力的公司、企业。其主要理由是：
首先，按国际惯例，对国有资产或投有股份额在一公司达到一定比例，使国家对该公司有控制权时，应以国有公司论。特别是我国1994年股份制改革时规定：国有股超过50%比例的为“绝对控股”；在股份分数的情况下，国有股高过30%，低于50%的比例，并具有对该公司控制影响的为“相对控股”。
其次，股份公司是产权流动和产权重组的一种典型形式，原始所有权说明不了公司性质。那么依据区别国有或非国有公司的性质的标准，一是公司的国有或非国有投资主体的原始所有权在股结构中的比例，二是国有或非国有投资主体是否掌握公司经营权。我们认为国有控股有限责任公司不仅国有资本占比例符合标准；同时也控制公司的经营权，应以国有公司论。
再次，将国有控股公司、企业视为国有公司、企业有着十五大报告制定的国有企业改革的政策依据。江泽民同志代表中共中央在十五大上所作的报告扩张了“公有制”的概念，他指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”。公有制经济定义较之传统定义的扩张， 必然也相应地带动了国有经济定义的扩张，即国有经济不仅包括国有独资经济，还包括在混合所有制经济中的国有成分。
综合上述三点理由，笔者认为，应当将国有控股公司包括在国有公司、企业的概念之中。
三、国有控股公司中国家工作人员的认定
首先我们应该明确国有控股公司的国家工作人员的范围。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵实质上是代表国家行使国家管理职能。所以要区分行为主体是否国家工作人员，主要是看行为主体是代表国家履行公司管理职能，即“从事管理事务”。因此我们得到结论：在国有控股公司中从事管理工作的人员，除受国家机关，国有公司企业、事业单位委派从事公务以外，均不属于国家工作人员。因为，在国有控股公司中毕竟包含着民间资本，也就有代表民间资本的人员和从社会招聘的人员参与公司管理。这些人员不受制于国家的意志，不代表国家的利益，他们行使的权力并不渊源于国家，也不以国家名义参加管理，这就很难将他们与国家工作人员连在一起。如果将国有控股公司所有从事经营、管理的人员都视为国家工作人员，不仅与他们真正享有的权利和承担的义务不符，也与打击贪污贿赂犯罪为维护公职行为的廉洁性的目标不符。
其次委派的国家工作人员既包括只能是基于国家机关、国有公司企业、事业单位的任命到国有控股公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力渊源于国家，以国家名义参加管理，所以，他们都应视为国家工作人员。况且，现代公司的有关管理人员都是要经一定的程序产生，向公司推荐自己的公务人员是国家有关单位委派的主要形式。被委派的人员的职责很明确，则是通过控制公司的生产经营和监督的权力来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们从事的是公务行为。委派是一种单位、集体行为，不是个人行为，并且是要直接渊源于国家有关单位的行为，反映的是国家有关单位的意志，而且委派是从一个单位派到另外一个单位，与公司自主进行人事任命有着根本不同，因此委派的主体应当是国家有关单位。
再次国有控股公司、企业在实际的经济生活中往往表现为多级控股。其中，国家或国有独资公司、企业对一级子公司的控股为直接控股，对二级以下子公司的控股为间接控股。多级控股是现代企业制度发展的产物，它使得母公司得以用极少的资产投入控制支配了超过自身资产数额数倍、数十倍乃至数百倍的资产。但是，这里存在的问题是，在多级控股的情况下，子公司的级别越低，国有资产在其中所占的比例就越小，子公司中从事公务的人员是否还能算作国家工作人员?对此，笔者主张依照新《刑法》第93条的规定，如果其工作人员是受原母公司、企业或者一级子公司、企业委派而从事公务的，仍然可以构成国家工作人员；如果是受其他合资方的非国有公司、企业委派而从事公务的，则不属于国家工作人员。
依法从事公务，是国家工作人员概念的核心和本质。因此，界定国家工作人员范围，最根本的是看行为人是否依法从事公务。而不是用是不是干部来界定。
参考文献：
[1]高西江主编 《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第891页。
[2]李贵方、林维：《论刑法中的国家工作人员》，98新刑法施行研讨会交流论文。
[3]孙谦、尹伊君：《国家工作人员职务犯罪论》，载《法学研究》1998年第4期。
[4]江泽民，《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》，《人民日报》1997年9月22日。
[5]阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辨析》，载《浙江大学学报》，2008年第8期。
[6]江礼华：《关于国家工作人员范围的界定问题》，载《南京大学法律评论》1998年春季刊第176页。