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内容摘要：行为人用石头砸伤高速路上行车人的，砸车行为是不法状态，具有相当的危险性，侵害了法益，应以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。如果行为人未满16周岁，不能构成以危险方法危害公共安全罪，但造成人员伤亡结果的，可以按照故意伤害罪追究其刑事责任。
关键词：以危险方法危害公共安全 不法状态 故意伤害
[基本案情]2013年4月17日晚9时许，徐某某（生于1997年4月）邀约秦某某（生于1996年9月）、曹某（生于1996年3月）到双流县大林镇去偷草莓，发现时间尚早，徐某某便提出一起在高速公路上砸过往车辆玩耍，三人遂到成赤高速成都往赤水方向44KM+100余米处，捡水泥条砸车。几分钟后，曹某因事离开。
徐某某、秦某某则继续往赤水方向走，在走到44KM+300余米处，用石头砸车。当陈某某驾驶川QA4680白色中华车从成都至仁寿方向行驶到二人面前时，二人用石头砸向该车，石头砸碎挡风玻璃后砸中坐在副驾驶室的王某，致王某头部及左手手臂受伤。在砸中该车后，二人继续捡石头砸车。徐某某则翻过护栏，站在紧急停车道上，用一块大石头砸向经过此地的由钱某某驾驶的AH0237POLO车，石头砸碎挡风玻璃后砸中车内的王某某和幸某，致使王某某左手肩膀大面积软组织受伤，幸某腹部受伤。后幸某被送往仁寿县人民医院救治，因抢救无效死亡。经鉴定，幸某系钝性物体砸伤胸腹部，造成肝脏碎裂，致创伤性失血性休克死亡。案发后，被告人家长与受害人家长达成赔偿协议，徐某某、秦某某、曹某分别赔偿受害人经济损失13万元，6万元、4万元，取得谅解。
一、司法实务分歧
对秦某某和徐某某以石头砸伤高速公路上车内人的行为如何定性，在诉讼过程中，有以下三种观点：
第一种观点认为，导致polo车上人员幸某死亡结果的石头，是徐某某扔的。秦某某、徐某某二人行为的危害后果可以明显分清，故徐某某和秦某某不构成共同犯罪。徐某某在高速公路上砸车的行为系以危险方法危害公共安全的行为，但因徐某某未满16周岁，没有以危险方法危害公共安全罪的主体资格，故徐某某的行为不构成犯罪。秦某某在高速公路上砸车的行为系以危险方法危害公共安全的行为，但其不应对Polo车上人员幸某的死亡结果承担责任，故对秦某某应以危险方法危害公共安全罪定罪，适用《刑法》第114条处罚。
第二种观点认为，徐某某和秦某某的行为不构成共同犯罪，徐某某在高速公路砸车导致Polo车上人员幸某死亡的行为构成故意伤害罪，适用《刑法》第234条处罚。秦某某在高速公路上砸车的行为系以危险方法危害公共安全罪的行为，因徐某某和秦某某的行为造成的结果可以明显区分，其不应对Polo车上人员幸某的死亡结果承担责任，故对秦某某应以危险方法危害公共安全罪定罪，适用《刑法》第114条处罚。
第三种观点认为，秦某某和徐某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪。秦某某和徐某某的砸车行为属于明知在高速公路扔石块砸车会发生危害社会的结果，而放任这种结果的发生，并最终导致polo车上人员幸某死亡结果的发生，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，适用《刑法》第115条定罪处罚，因徐某某未满16周岁，对其以故意伤害罪定罪处罚，适用《刑法》第234条。
二、法理分析
对徐某某和秦某某在高速公路上砸车的行为定性，笔者大致同意第三种观点，理由如下：
第一，秦某某和徐某某的行为符合“以其他危险方法危害公共安全罪”的成立条件。以其他危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。而按照《刑法》第115条的规定，放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。与《刑法》114条的规定相比，该条第1款的规定针对的是采取上述方法危害公共安全，造成严重后果的情况，虽然罪名没变，但提高了法定刑，且该条第1款中的“投毒”已在《刑法修正案（三）》中修改为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。这里的以其他危险方法，从严格解释的角度来看，应是与放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性相当的方法，而不是泛指一切具有危害公共安全性质的全部行为。如何理解这里的“相当的危险性”，在我国刑法学界，认识并不统一。笔者倾向于认为，本罪中的危险行为是指“那些针对刑法第一百一十四条所列举的对象具有严重“破坏性”，并且危害公共安全的危险行为。”这里“危险的相当性”体现为对公共安全的严重破坏性。[1]“危险方法”必须坚持体系解释的同类解释规则，当《刑法》条文列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。[2]《刑法》条文没有明文规定此罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离；在司法实践中，对“以其他危险方法”作了限制性的理解。“以其他危险方法”仅限于放火、决水、爆炸以及投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为《刑法》将本罪规定在第114条和115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是第114条和115条的“兜底”规定，而不是《刑法》分则第二章的“兜底”规定。换言之，对那些放火、决水、爆炸以及投放危险物质不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪。但在高速公路上逆向高速行使的，在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令多人下井采煤的，在多人通行的场所私设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全。[3]从本案来看，徐某某、秦某某以石头砸向高速公路上行驶的车辆，与在高速公路上逆向高速行使的情况相类似，而且情况更为严重，因为其危害或侵害的对象为不特定的多数人，就其严重程度而言，往往是行为人自己也难以预料和控制的，客观危险性和危害性极大。本案中，徐某某、秦某某以石头砸向高速公路上行驶的车辆，导致车辆和车上人员被砸伤，甚至人员死亡的后果。 第二，秦某某与徐某某的砸车行为是不法状态，侵害了法益。按照我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对此有不同的解释。一种解释是强调“共同故意”，认为成立共同犯罪必须具备三个条件：一是，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；二是，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；三是，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”[4]这是我国传统刑法理论的看法，也是司法实践中的通常认识。这种关于共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。按照这种传统的共同犯罪理论和认定方法，秦某某和徐某某砸车，导致幸某伤亡的行为，不构成共同犯罪。因为两人没有共同的犯罪故意，也没有共同的犯罪行为。另一种解释是《刑法》第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。[5]所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种不法形态。共同犯罪是不法状态，其本质是损害法益。有学者认为，认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。[6]据此，徐某某和秦某某的行为是不法状态，侵害了法益，或对公共安全造成了威胁。具体地说，徐某某与秦某某在高速公路上的第二次砸车行为是故意犯罪，是共同故意去犯罪，即共同砸车，以石头砸高速公路上行驶的车辆，其中徐某某是正犯，秦某某是共犯或帮助犯，徐某某和秦某某的供述均证实，秦某某先捡了一个大石头给徐某某砸车，在行为与结果之间存在心理上的因果关系。从这个意义上讲，二人的行为构成共同犯罪，应当对幸某死亡的结果负责。二人的行为构成以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪，或者徐某某和秦某某在高速公路上砸车导致Polo车上人员幸某死亡结果的发生，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，适用《刑法》第115条定罪处罚。因徐某某未满16周岁，未达到应负以危险方法危害公共安全罪刑事责任的年龄，根据犯罪构成分析，徐某某的行为同时符合故意伤害罪的犯罪构成，徐某某的行为构成故意伤害罪，适用《刑法》第234条定罪处罚。
第三，徐某某的行为不构成犯罪的看法不近情理。“违法（原则上）是连带的，责任是个别的”。由于共同犯罪是不法形态，而不法是指行为符合构成要件且违法，所以在认定共同犯罪时，首先要判断参与人中谁的行为符合什么罪的构成要件，法益侵害结果由哪些人的行为造成（或者说哪些人的行为对结果的发生做出了贡献）。这方面的判断可谓构成要件符合性的判断，基本上表现为共犯的因果性的判断。根据这种看法，徐某某的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，导致钱某某驾驶的红色川AH0237POLO车被砸伤，车上的王某某和幸某被砸伤，致幸某死亡。而且在这次行为之前，被告人徐某某和秦某某、曹某已用石头砸伤在高速公路上行驶的车辆，致使范某某驾驶的川AOOOHM奔驰越野车右反光镜被砸坏，经济损失2万元。在这起案件中，徐某某处于重要地位，起着主要作用，不仅是提出（砸车）者、邀约者，也是直接的行为者和加害者，理应追究其相应的刑事责任。若不追究其刑事责任，而单独追究秦某某的刑事责任，则有失公平和公正。因徐某某未满16周岁，不构成以危险方法危害公共安全罪。但其行为和结果，以及主观方面的犯罪故意，符合故意伤害罪的成立条件，以此罪追究其刑事责任是有法律依据的，也是适当的。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第545页。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28-29页。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第609-610页。
[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第163页。
[5]同[3]，第348页。
[6]张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。
关键词：以危险方法危害公共安全 不法状态 故意伤害
[基本案情]2013年4月17日晚9时许，徐某某（生于1997年4月）邀约秦某某（生于1996年9月）、曹某（生于1996年3月）到双流县大林镇去偷草莓，发现时间尚早，徐某某便提出一起在高速公路上砸过往车辆玩耍，三人遂到成赤高速成都往赤水方向44KM+100余米处，捡水泥条砸车。几分钟后，曹某因事离开。
徐某某、秦某某则继续往赤水方向走，在走到44KM+300余米处，用石头砸车。当陈某某驾驶川QA4680白色中华车从成都至仁寿方向行驶到二人面前时，二人用石头砸向该车，石头砸碎挡风玻璃后砸中坐在副驾驶室的王某，致王某头部及左手手臂受伤。在砸中该车后，二人继续捡石头砸车。徐某某则翻过护栏，站在紧急停车道上，用一块大石头砸向经过此地的由钱某某驾驶的AH0237POLO车，石头砸碎挡风玻璃后砸中车内的王某某和幸某，致使王某某左手肩膀大面积软组织受伤，幸某腹部受伤。后幸某被送往仁寿县人民医院救治，因抢救无效死亡。经鉴定，幸某系钝性物体砸伤胸腹部，造成肝脏碎裂，致创伤性失血性休克死亡。案发后，被告人家长与受害人家长达成赔偿协议，徐某某、秦某某、曹某分别赔偿受害人经济损失13万元，6万元、4万元，取得谅解。
一、司法实务分歧
对秦某某和徐某某以石头砸伤高速公路上车内人的行为如何定性，在诉讼过程中，有以下三种观点：
第一种观点认为，导致polo车上人员幸某死亡结果的石头，是徐某某扔的。秦某某、徐某某二人行为的危害后果可以明显分清，故徐某某和秦某某不构成共同犯罪。徐某某在高速公路上砸车的行为系以危险方法危害公共安全的行为，但因徐某某未满16周岁，没有以危险方法危害公共安全罪的主体资格，故徐某某的行为不构成犯罪。秦某某在高速公路上砸车的行为系以危险方法危害公共安全的行为，但其不应对Polo车上人员幸某的死亡结果承担责任，故对秦某某应以危险方法危害公共安全罪定罪，适用《刑法》第114条处罚。
第二种观点认为，徐某某和秦某某的行为不构成共同犯罪，徐某某在高速公路砸车导致Polo车上人员幸某死亡的行为构成故意伤害罪，适用《刑法》第234条处罚。秦某某在高速公路上砸车的行为系以危险方法危害公共安全罪的行为，因徐某某和秦某某的行为造成的结果可以明显区分，其不应对Polo车上人员幸某的死亡结果承担责任，故对秦某某应以危险方法危害公共安全罪定罪，适用《刑法》第114条处罚。
第三种观点认为，秦某某和徐某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪。秦某某和徐某某的砸车行为属于明知在高速公路扔石块砸车会发生危害社会的结果，而放任这种结果的发生，并最终导致polo车上人员幸某死亡结果的发生，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，适用《刑法》第115条定罪处罚，因徐某某未满16周岁，对其以故意伤害罪定罪处罚，适用《刑法》第234条。
二、法理分析
对徐某某和秦某某在高速公路上砸车的行为定性，笔者大致同意第三种观点，理由如下：
第一，秦某某和徐某某的行为符合“以其他危险方法危害公共安全罪”的成立条件。以其他危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。而按照《刑法》第115条的规定，放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。与《刑法》114条的规定相比，该条第1款的规定针对的是采取上述方法危害公共安全，造成严重后果的情况，虽然罪名没变，但提高了法定刑，且该条第1款中的“投毒”已在《刑法修正案（三）》中修改为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。这里的以其他危险方法，从严格解释的角度来看，应是与放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性相当的方法，而不是泛指一切具有危害公共安全性质的全部行为。如何理解这里的“相当的危险性”，在我国刑法学界，认识并不统一。笔者倾向于认为，本罪中的危险行为是指“那些针对刑法第一百一十四条所列举的对象具有严重“破坏性”，并且危害公共安全的危险行为。”这里“危险的相当性”体现为对公共安全的严重破坏性。[1]“危险方法”必须坚持体系解释的同类解释规则，当《刑法》条文列举了具有确定的构成要件要素之后，又使用“等”、“其他”等概念时，对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。[2]《刑法》条文没有明文规定此罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求还存在距离；在司法实践中，对“以其他危险方法”作了限制性的理解。“以其他危险方法”仅限于放火、决水、爆炸以及投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为《刑法》将本罪规定在第114条和115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，“以其他危险方法”只是第114条和115条的“兜底”规定，而不是《刑法》分则第二章的“兜底”规定。换言之，对那些放火、决水、爆炸以及投放危险物质不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪。但在高速公路上逆向高速行使的，在具有瓦斯爆炸高度危险的情形下令多人下井采煤的，在多人通行的场所私设电网的，可以认定为以危险方法危害公共安全。[3]从本案来看，徐某某、秦某某以石头砸向高速公路上行驶的车辆，与在高速公路上逆向高速行使的情况相类似，而且情况更为严重，因为其危害或侵害的对象为不特定的多数人，就其严重程度而言，往往是行为人自己也难以预料和控制的，客观危险性和危害性极大。本案中，徐某某、秦某某以石头砸向高速公路上行驶的车辆，导致车辆和车上人员被砸伤，甚至人员死亡的后果。 第二，秦某某与徐某某的砸车行为是不法状态，侵害了法益。按照我国《刑法》第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。对此有不同的解释。一种解释是强调“共同故意”，认为成立共同犯罪必须具备三个条件：一是，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”；二是，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；三是，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”[4]这是我国传统刑法理论的看法，也是司法实践中的通常认识。这种关于共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。按照这种传统的共同犯罪理论和认定方法，秦某某和徐某某砸车，导致幸某伤亡的行为，不构成共同犯罪。因为两人没有共同的犯罪故意，也没有共同的犯罪行为。另一种解释是《刑法》第25条第1款只是将共同犯罪限定在故意犯罪之内，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述规定中加一个“去”字，就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”，而不是说“共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪”。[5]所以，该款规定并没有否认共同犯罪是一种不法形态。共同犯罪是不法状态，其本质是损害法益。有学者认为，认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。[6]据此，徐某某和秦某某的行为是不法状态，侵害了法益，或对公共安全造成了威胁。具体地说，徐某某与秦某某在高速公路上的第二次砸车行为是故意犯罪，是共同故意去犯罪，即共同砸车，以石头砸高速公路上行驶的车辆，其中徐某某是正犯，秦某某是共犯或帮助犯，徐某某和秦某某的供述均证实，秦某某先捡了一个大石头给徐某某砸车，在行为与结果之间存在心理上的因果关系。从这个意义上讲，二人的行为构成共同犯罪，应当对幸某死亡的结果负责。二人的行为构成以危险方法危害公共安全罪的共同犯罪，或者徐某某和秦某某在高速公路上砸车导致Polo车上人员幸某死亡结果的发生，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，适用《刑法》第115条定罪处罚。因徐某某未满16周岁，未达到应负以危险方法危害公共安全罪刑事责任的年龄，根据犯罪构成分析，徐某某的行为同时符合故意伤害罪的犯罪构成，徐某某的行为构成故意伤害罪，适用《刑法》第234条定罪处罚。
第三，徐某某的行为不构成犯罪的看法不近情理。“违法（原则上）是连带的，责任是个别的”。由于共同犯罪是不法形态，而不法是指行为符合构成要件且违法，所以在认定共同犯罪时，首先要判断参与人中谁的行为符合什么罪的构成要件，法益侵害结果由哪些人的行为造成（或者说哪些人的行为对结果的发生做出了贡献）。这方面的判断可谓构成要件符合性的判断，基本上表现为共犯的因果性的判断。根据这种看法，徐某某的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，导致钱某某驾驶的红色川AH0237POLO车被砸伤，车上的王某某和幸某被砸伤，致幸某死亡。而且在这次行为之前，被告人徐某某和秦某某、曹某已用石头砸伤在高速公路上行驶的车辆，致使范某某驾驶的川AOOOHM奔驰越野车右反光镜被砸坏，经济损失2万元。在这起案件中，徐某某处于重要地位，起着主要作用，不仅是提出（砸车）者、邀约者，也是直接的行为者和加害者，理应追究其相应的刑事责任。若不追究其刑事责任，而单独追究秦某某的刑事责任，则有失公平和公正。因徐某某未满16周岁，不构成以危险方法危害公共安全罪。但其行为和结果，以及主观方面的犯罪故意，符合故意伤害罪的成立条件，以此罪追究其刑事责任是有法律依据的，也是适当的。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第545页。
[2]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28-29页。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第609-610页。
[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第163页。
[5]同[3]，第348页。
[6]张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。