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摘 要：在我国历史进步和社会发展的进程中，各族人民经过长期的生产生活实践创造了丰富的非物质文化遗产，是一笔宝贵的精神财富。但是随着经济社会的发展，这种以口传心授方式传承的非物质文化遗产正面临着巨大的冲击，在与现代文明博弈的过程中出现变异甚至消亡的现象，因此加强对非物质文化遗产的传承和保护工作势在必行。所以基于非物质文化遗产与知识产权保护客体间的联系，本文试图从知识产权的角度探讨对非物质文化遗产的保护，结合国外的有益经验，提出适合我国非物质文化遗产保护的措施。
关键词：非物质文化遗产；知识产权保护；正当性
1 非物质文化遗产的概念
非物质文化遗产是一个高度概括抽象的概念，人类对于非物质文化遗产概念的认识也是经历了一个长期的过程。2003年10月17日，第32届联合国教科文组织大会通过《保护非物质文化遗产公约》，正式对非物质文化遗产做出了释义，即被各社会群体，有时为个人视为其文化遗产组成部分的各種社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所，具体包括以下五个方面：1.口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；2.表演艺术；3.社会实践、礼仪、节庆活动；4.有关自然界和宇宙的知识和实践；5.传统手工艺。这一概念的提出，在人类文化遗产的大范围内，确认了一个崭新的领域，是对人类文化遗产的内涵和外延的进一步完善和深化。
2 目前我国非物质文化遗产保护面临的问题
2.1保护模式单一
从我国非物质文化遗产立法的发展历程来看，主要是以公法保护为主，涉及到私法保护的内容少之又少，具有浓厚的行政保护色彩。即使是《非物质文化遗产法》关于私权保护的规定也十分有限，主要是从行政法的角度规范相关行政机关保存与保护非物质文化遗产的行为，对非遗的知识产权保护仅做了衔接性的规定，1但具体怎么适用，适用何种法律却没有明确的规定。
2.2相关主体权利义务的忽略
非物质文化遗产的保护要求我们在保护的过程中既要保护非物质文化遗产本身，又要保护其赖以生存和发展的环境以及负有传承使命的传承人，这样才能使非物质文化遗产真正的传承和发展下去，所以对于非物质文化遗产，最恰当的保护方式不仅是保存更要传承。但是从我国目前的法律制度来看，相关法律法规虽然有对传承人及相关单位的保护，但是并没有规定其具体的权利义务，主要还是以行政管制的形式重点对非物质文化遗产进行静态保护，侧重于对非物质文化遗产的保存和保护，而忽视了对非物质文化遗产的可持续性利用。①这样既不利于非物质文化遗产自身的发展，也不利于非物质文化遗产的创造性应用。
2.3法律责任规定不明、缺乏有效的鼓励监督机制
由于某些非物质文化遗产并不限于一个行政区域内，有时会处于多个行政区域的管理范围，那么地方政府出于政绩和经济利益的驱使，在实际的保护过程中就容易出现有经济价值的争抢保护、无经济价值的推卸责任甚至无人管理等现象的发生，尽管《非物质文化遗产法》就行政权限的问题做出了相应的规定，明确规定了各级部门和政府在各自职责范围内负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作，但是对于法律责任的规制还不够具体完善，仅规定文化主管部门和其他有关部门的工作人员在保护、保存和调查工作中有违纪现象依法给予处分，却没有具体规定政府和有关部门因何种行为承担何种责任，这样就容易造成非物质文化遗产保护的有权无责。
2.4不当利用现象普遍
具体表现在：首先，商业利用不予回报。任何组织或个人在对非物质文化遗产进行商业使用时，都应该给予相关群体或个人一定的经济回报，但是在实践中，很多非遗的持有者却未得到应有的回报。其次，不标明来源的利用。很多单位或个人在对非物质文化遗产进行收集并在此基础上创作作品并形成自己成果的过程中，并没有标明该遗产的来源。再次，歪曲利用。在对非物质文化遗产利用的过程中，漠视所有者的精神利益，歪曲非物质文化遗产的本意进行利用。这种歪曲既表现在非物质文化遗产收集整理的过程中，比如收集者出于自身的理解或目的损害非物质文化遗产的原意，又表现在商业利用的过程中，比如为了经济利益过度包装非物质文化遗产，使其走形变味，并不尊重拥有者的民族感情，同时还表现在再创作的过程中，比如在将非物质文化遗产进行改编加工的过程中，出于对原意的误解或商业目的而歪曲创作。最后，国外抢先申请知识产权。由于我国对非物质文化遗产的知识产权保护并没有形成系统的规范，所以国外抢注我国非物质文化遗产的现象十分普遍。
3 我国非物质文化遗产知识产权保护具体制度的构建
3.1非物质文化遗产著作权保护的合理使用制度
合理使用制度作为著作权法中的一项重要制度，是指在法律允许的范围内，使用者可以不经著作权人的许可无偿合理使用其作品的制度。对于非物质文化遗产来说，首先由于其民族性的特征，在一定的地域内具有相对的公开性，所以作为群体或者部落内部的成员可以根据习惯在日常实践中无偿使用该非物质文化遗产。其次是针对上文权利例外中提到的为了公共利益而使用的非物质文化遗产，在不侵犯主体权利的前提下可以在传统的范围内合理使用。这样，合理使用制度的建立一方面可以实现相关权利人之间的利益平衡，消除非物质文化遗产传承人与使用人之间的利益冲突，另一方面促进了文化的继承和传播，实现社会信息利益共享的最大化。
3.2非物质文化遗产著作权保护的利益分配制度
非物质文化遗产的民族性决定非遗的权利主体具有群体性的特点，利益分配就是针对群体性这一特点而设定的。群体性非物质文化遗产的财产权由拥有该权利的群体共同享有，当权利人利用该非物质文化遗产进行营利性活动时，必然涉及到群体内部的利益分配问题，所以可以根据利益分配制度建立一个利益分配机构，由该机构对非物质文化遗产所涉及到的财产权利实行代管，并将所得的财产收入进行分配。这一制度的建立方便了权利主体更好的行使权利，有利于其财产权利的实现，同时为利益分配机构提供了依据，加强了权利分享的操作性和可行性。2 3.3非物質文化遗产专利保护的信息披露制度
《生物多样性公约》对遗传资源和传统知识的应用要求坚持知情同意、国家主权和惠益分享的原则，①根据其宗旨，很多国家要求申请人就遗传资源和传统知识申请专利时，必须提交该资源或知识的来源地证明，部族群体的事前同意知情证明和部族群体的许可证明，否则不予授予专利或者该专利权无效。而我国也在落实公约的要求，并在2008年第三次对《专利法》的修订中针对遗传资源做出了专门规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。所以可以据此完善非物质文化遗产的信息披露制度，专利发明信息的披露是申请人为获得专利权而履行的法定义务，因此为了更好的保护非物质文化遗产，就非物质文化遗产的开发成果申请专利时，必须标明该遗产的来源，提供发源地群体或传承人的事前知情同意证明，并且给予来源地必要的利益分享，从而体现对该遗产创始人和传承地的尊重，实现其精神价值。
3.4非物质文化遗产专利保护的小专利制度
小专利制度是针对小发明所授予的一项权利，包括产品和方法两个方面，就我国而言，实用新型和外观设计就是小发明的一种。由于非物质文化遗产自身的特点，难以完全符合“三性”要件，我国非物质文化遗产经过几千年的历史沉淀而世代传承下来，新颖性的要求很难完全相符，并且对于非物质文化遗产的专利申请人而言，要详细的说明其创造性也是很难的，所以建立一种更适用于非物质文化遗产保护的专利制度非常必要，一方面小专利简化申请步骤，不必经过繁复的审查并且类型多变，申请门槛低，另一方面小专利申请时间短并且节省费用，这样既与非物质文化遗产抢救第一的要求相符，又为那些处于偏远贫穷地区的非物质文化遗产申请人节省了开支。②
此外，我国《非物质文化遗产法》在13条规定“文化主管部门应当全面了解非物质文化遗产有关情况，建立非物质文化遗产档案及相关数据库”。这一条款的规定将我国的非物质文化遗产用高科技的形式将其文献化、网络化、数据化，也是非物质文化遗产专利权保护的一个重要途径，既有利于非物质文化遗产的保护也有利于其传承人权益的保护。
参考文献
[1]冯晓青：“非物质文化遗产与知识产权保护”，载《知识产权》，2010年第3期。
[2]李春霞：“我国非物质文化遗产保护现状思考”，载《盐城师范学院学报：人文社会科学版》，2009年第6期。
[3]罗艺：“论地方非物质文化遗产的法律保护中的关键问题”，载《十堰职业技术学院学报》，2009年第4期。
[4]张晓瑜：“传统医药知识利益保护新制度的构建”，载《重庆工学院学报：社会科学版》，2009年第5期。
[5]齐爱民：“论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式”，载《贵州师范大学学报：社会科学版》，2008年第1期。
[6]谢兰：“非物质文化遗产的知识产权保护研究”中国政法大学2011年硕士学位论文。
注释
[1]《非物质文化遗产法》第44条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，该法仅做了此衔接性规定，但对具体知识产权制度的保护有所回避。
[2]谭宏：“我国非物质文化遗产经济价值开发中存在的问题和对策研究”，载《理论探讨》，2008年第2期，第50页。
[3]郭颖：“新疆非物质文化遗产的法律保护研究”，石河子大学2010年硕士论文，第27页。
[4]张晓瑜：“传统医药知识利益保护新制度的构建”，载《重庆工学院学报：社会科学版》，2009年第5期，第34页。
[5]齐爱民：“论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式”，载《贵州师范大学学报：社会科学版》，2008年第1期，第55页。
关键词：非物质文化遗产；知识产权保护；正当性
1 非物质文化遗产的概念
非物质文化遗产是一个高度概括抽象的概念，人类对于非物质文化遗产概念的认识也是经历了一个长期的过程。2003年10月17日，第32届联合国教科文组织大会通过《保护非物质文化遗产公约》，正式对非物质文化遗产做出了释义，即被各社会群体，有时为个人视为其文化遗产组成部分的各種社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所，具体包括以下五个方面：1.口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；2.表演艺术；3.社会实践、礼仪、节庆活动；4.有关自然界和宇宙的知识和实践；5.传统手工艺。这一概念的提出，在人类文化遗产的大范围内，确认了一个崭新的领域，是对人类文化遗产的内涵和外延的进一步完善和深化。
2 目前我国非物质文化遗产保护面临的问题
2.1保护模式单一
从我国非物质文化遗产立法的发展历程来看，主要是以公法保护为主，涉及到私法保护的内容少之又少，具有浓厚的行政保护色彩。即使是《非物质文化遗产法》关于私权保护的规定也十分有限，主要是从行政法的角度规范相关行政机关保存与保护非物质文化遗产的行为，对非遗的知识产权保护仅做了衔接性的规定，1但具体怎么适用，适用何种法律却没有明确的规定。
2.2相关主体权利义务的忽略
非物质文化遗产的保护要求我们在保护的过程中既要保护非物质文化遗产本身，又要保护其赖以生存和发展的环境以及负有传承使命的传承人，这样才能使非物质文化遗产真正的传承和发展下去，所以对于非物质文化遗产，最恰当的保护方式不仅是保存更要传承。但是从我国目前的法律制度来看，相关法律法规虽然有对传承人及相关单位的保护，但是并没有规定其具体的权利义务，主要还是以行政管制的形式重点对非物质文化遗产进行静态保护，侧重于对非物质文化遗产的保存和保护，而忽视了对非物质文化遗产的可持续性利用。①这样既不利于非物质文化遗产自身的发展，也不利于非物质文化遗产的创造性应用。
2.3法律责任规定不明、缺乏有效的鼓励监督机制
由于某些非物质文化遗产并不限于一个行政区域内，有时会处于多个行政区域的管理范围，那么地方政府出于政绩和经济利益的驱使，在实际的保护过程中就容易出现有经济价值的争抢保护、无经济价值的推卸责任甚至无人管理等现象的发生，尽管《非物质文化遗产法》就行政权限的问题做出了相应的规定，明确规定了各级部门和政府在各自职责范围内负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作，但是对于法律责任的规制还不够具体完善，仅规定文化主管部门和其他有关部门的工作人员在保护、保存和调查工作中有违纪现象依法给予处分，却没有具体规定政府和有关部门因何种行为承担何种责任，这样就容易造成非物质文化遗产保护的有权无责。
2.4不当利用现象普遍
具体表现在：首先，商业利用不予回报。任何组织或个人在对非物质文化遗产进行商业使用时，都应该给予相关群体或个人一定的经济回报，但是在实践中，很多非遗的持有者却未得到应有的回报。其次，不标明来源的利用。很多单位或个人在对非物质文化遗产进行收集并在此基础上创作作品并形成自己成果的过程中，并没有标明该遗产的来源。再次，歪曲利用。在对非物质文化遗产利用的过程中，漠视所有者的精神利益，歪曲非物质文化遗产的本意进行利用。这种歪曲既表现在非物质文化遗产收集整理的过程中，比如收集者出于自身的理解或目的损害非物质文化遗产的原意，又表现在商业利用的过程中，比如为了经济利益过度包装非物质文化遗产，使其走形变味，并不尊重拥有者的民族感情，同时还表现在再创作的过程中，比如在将非物质文化遗产进行改编加工的过程中，出于对原意的误解或商业目的而歪曲创作。最后，国外抢先申请知识产权。由于我国对非物质文化遗产的知识产权保护并没有形成系统的规范，所以国外抢注我国非物质文化遗产的现象十分普遍。
3 我国非物质文化遗产知识产权保护具体制度的构建
3.1非物质文化遗产著作权保护的合理使用制度
合理使用制度作为著作权法中的一项重要制度，是指在法律允许的范围内，使用者可以不经著作权人的许可无偿合理使用其作品的制度。对于非物质文化遗产来说，首先由于其民族性的特征，在一定的地域内具有相对的公开性，所以作为群体或者部落内部的成员可以根据习惯在日常实践中无偿使用该非物质文化遗产。其次是针对上文权利例外中提到的为了公共利益而使用的非物质文化遗产，在不侵犯主体权利的前提下可以在传统的范围内合理使用。这样，合理使用制度的建立一方面可以实现相关权利人之间的利益平衡，消除非物质文化遗产传承人与使用人之间的利益冲突，另一方面促进了文化的继承和传播，实现社会信息利益共享的最大化。
3.2非物质文化遗产著作权保护的利益分配制度
非物质文化遗产的民族性决定非遗的权利主体具有群体性的特点，利益分配就是针对群体性这一特点而设定的。群体性非物质文化遗产的财产权由拥有该权利的群体共同享有，当权利人利用该非物质文化遗产进行营利性活动时，必然涉及到群体内部的利益分配问题，所以可以根据利益分配制度建立一个利益分配机构，由该机构对非物质文化遗产所涉及到的财产权利实行代管，并将所得的财产收入进行分配。这一制度的建立方便了权利主体更好的行使权利，有利于其财产权利的实现，同时为利益分配机构提供了依据，加强了权利分享的操作性和可行性。2 3.3非物質文化遗产专利保护的信息披露制度
《生物多样性公约》对遗传资源和传统知识的应用要求坚持知情同意、国家主权和惠益分享的原则，①根据其宗旨，很多国家要求申请人就遗传资源和传统知识申请专利时，必须提交该资源或知识的来源地证明，部族群体的事前同意知情证明和部族群体的许可证明，否则不予授予专利或者该专利权无效。而我国也在落实公约的要求，并在2008年第三次对《专利法》的修订中针对遗传资源做出了专门规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。所以可以据此完善非物质文化遗产的信息披露制度，专利发明信息的披露是申请人为获得专利权而履行的法定义务，因此为了更好的保护非物质文化遗产，就非物质文化遗产的开发成果申请专利时，必须标明该遗产的来源，提供发源地群体或传承人的事前知情同意证明，并且给予来源地必要的利益分享，从而体现对该遗产创始人和传承地的尊重，实现其精神价值。
3.4非物质文化遗产专利保护的小专利制度
小专利制度是针对小发明所授予的一项权利，包括产品和方法两个方面，就我国而言，实用新型和外观设计就是小发明的一种。由于非物质文化遗产自身的特点，难以完全符合“三性”要件，我国非物质文化遗产经过几千年的历史沉淀而世代传承下来，新颖性的要求很难完全相符，并且对于非物质文化遗产的专利申请人而言，要详细的说明其创造性也是很难的，所以建立一种更适用于非物质文化遗产保护的专利制度非常必要，一方面小专利简化申请步骤，不必经过繁复的审查并且类型多变，申请门槛低，另一方面小专利申请时间短并且节省费用，这样既与非物质文化遗产抢救第一的要求相符，又为那些处于偏远贫穷地区的非物质文化遗产申请人节省了开支。②
此外，我国《非物质文化遗产法》在13条规定“文化主管部门应当全面了解非物质文化遗产有关情况，建立非物质文化遗产档案及相关数据库”。这一条款的规定将我国的非物质文化遗产用高科技的形式将其文献化、网络化、数据化，也是非物质文化遗产专利权保护的一个重要途径，既有利于非物质文化遗产的保护也有利于其传承人权益的保护。
参考文献
[1]冯晓青：“非物质文化遗产与知识产权保护”，载《知识产权》，2010年第3期。
[2]李春霞：“我国非物质文化遗产保护现状思考”，载《盐城师范学院学报：人文社会科学版》，2009年第6期。
[3]罗艺：“论地方非物质文化遗产的法律保护中的关键问题”，载《十堰职业技术学院学报》，2009年第4期。
[4]张晓瑜：“传统医药知识利益保护新制度的构建”，载《重庆工学院学报：社会科学版》，2009年第5期。
[5]齐爱民：“论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式”，载《贵州师范大学学报：社会科学版》，2008年第1期。
[6]谢兰：“非物质文化遗产的知识产权保护研究”中国政法大学2011年硕士学位论文。
注释
[1]《非物质文化遗产法》第44条规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，该法仅做了此衔接性规定，但对具体知识产权制度的保护有所回避。
[2]谭宏：“我国非物质文化遗产经济价值开发中存在的问题和对策研究”，载《理论探讨》，2008年第2期，第50页。
[3]郭颖：“新疆非物质文化遗产的法律保护研究”，石河子大学2010年硕士论文，第27页。
[4]张晓瑜：“传统医药知识利益保护新制度的构建”，载《重庆工学院学报：社会科学版》，2009年第5期，第34页。
[5]齐爱民：“论知识产权框架下的非物质文化遗产保护及其模式”，载《贵州师范大学学报：社会科学版》，2008年第1期，第55页。