论文部分内容阅读
摘要：发明申请的实质审查过程中，网络证据的使用成为广泛关注的焦点，其公开的内容无论是形式上还是时间上都有着独特的优势，由于互联网公开的信息可信度和时间上具有不确定性，因此作为证据使用值得商榷，本文就在专利审查中如何合理使用网络证据，从实际案例出发，从证据的形式上、时间可用性及内容真实性做一简单探讨。
关键词：专利审查；网络证据；时间；真实性
随着科学技术的日益月异，发明专利申请也越来越多样化，在专利实质审查的过程中，寻找合适的证据作为对比文件是我们长期关注的问题，随着互联网时代的来临，检索时利用互联网检索非专利文件的比重逐渐加大，特别是在一些新兴行业，其技术信息或产品信息往往会在互联网上先行公开。对于专利审查而言，网络资源越来越重要，其公开的信息无论是从形式内容上还是时间顺序上都有着独特的优势，为专利审查的证据检索提供了新的思路。然而，由于互联网上所公开信息的“可信度”[1]一般难以把握，其时间上也有不确定性，因此在作为证据时，需要慎重考虑，这在一定程度上制约了互联网上公开信息作为证据的使用，也给专利审查带来了一定难度。因此本文就上述问题结合实际案例做一简单探讨。
案例1：一种手机计算器的管理方法
本申请涉及一种手机计算器的管理方法，审查员在中外专利库进行检索后，发现关于手机计算器具体操作过程的文献很少，转而利用非专利库进行检索，通过搜索擎输入“手机、计算器”，搜索到多种计算器 app 下载界面和论坛网站上比较多款手机计算器 app性能优缺点的文章，通过阅读发现“我的计算器 1.3 版本”不仅公开了本申请的 发明点，还公开了较多的从属权利要求的技术特征，因此将其作为最接近的现有技术，将该 APP 的计算操作过程截图，作为对比文件 1 评价了本申请的新颖性和创造性。
申请人在意见陈述中提出，“我的计算器 1.3 版本”属于苹果商城可能存在的历史版本，现无从查找，即使能够查找得到，也无法证明查找到的内容确系本发明申请日之前便已存在，该审查意见基 于对比文件 1，说服力不足。审查员在答复申请人意见时指出，APP 软件更新版本速度很快，在日志记录中存在该版本的时间及相应功能，就证明该版本存在过，通过各手机论坛的资料也可以查到申请日以前对该款计算器历史记录功能的评价。此外，通过网站检索，也能找到多个申请日以前“我的计算器 1.3 版本”使用功能界面的图示。
该案采取的网络证据形式较为新颖，将软件的操作显示结果截图作为对比文件，为涉及到手机app使用方面的申请提供了新的思路，在针对申请人的质疑时，审查员根据手机软件的特点作出了合理的解释，并给出了查找证据可用性的其他方法。可见，网络证据的形式是多样化的，并不仅局限于论文、会议记录，论坛帖子、说明书、产品使用手册、产品展示图片等均可作为网络证据来使用。
案例2：一种采用集水保水补水提高造林成活率的方法
在实审阶段，审查员采用2012年02月26日上传于百度文库的文章“干旱、半干旱地区抗旱造林技术及适用新技术的应用”（网址：http：//course.baidu.com/view/2bd6b7df50e2524de5187ec8.html）作为对比文件1，驳回本申请。申请人提交复审请求，在进入复审阶段后，复审委认为，指出百度文库的文档包括普通文档、付费文档和私有文档，上传者可随时变更文档的状态，百度文库中所存文档上传时间不必然对应于文档的公开时间。因此，仅凭上传时间不足以说明对比文件1记载的内容已在申请的申请日前公开。
《专利审查指南》（2010 版）第四部分第八章第 5.1 节规定了互联网证据的公开时间，即公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准[2]。如果网络证据上显示的发布时间均在涉案专利的申请日之前，则应当认为该网络证据构成涉案专利的现有技术，可以用于评价其新颖性和创造性。
由于百度文库、道客巴巴、360图书馆等网站的文档由网站用户上传，所上传的文档在上传过程中需要由用户选择文档类型，通常包括：普通文档、付费文档和私有文档等类型，而且上传后的文档需要经过审核。上述三种文档类型分别对应三种状态，即：任何人可以检索和阅读、付费用户可以检索和阅读以及仅用户自身可见，并且上传者可以随时变更文档的状态，而文档状态变更的信息不会向其他用户公开，更改文档状态并不会导致上传时间发生变更，可见这些网站中所存文档上传时间不必然对应于文档的公开时间。因此，在无其他证据佐证的情况下，不能将文档的上传时间直接认定为该文档的公开时间，上传文档所包含的技术内容不能直接作为现有技术来评价申请的新颖性和创造 性。如果文档公开规则不存在私有文档转公开文档功能，其所存文档发布时间可以由上传时间推定，也没有证据表明其发布的文档被修改过的情况下，可以作为现有技术证据使用。
案例3：一种智能无线路由器
本申请提出在无线路由器上设置了一 个调节开关（类似于电风扇上的调节开关），可以手动调节无线路由器的功率大小，使其灵活适应环境的功率需求。
审查员检索到一篇公开在“太平洋电脑网”网站上的路由器测评帖作为对比文件 1（【JHR-N835R 试用】JCG 高帅富金刚三代——N835R 全方位评测，Stellari 星辉，http：//itbbs.pconline.com.cn/network/15649870.html，公开日为：2012 年 9 月 13 日），结合对比文件 2评述了本申请不具有创造性。申请人质疑，对比文件 1 为网文并非公开出版物，网文上写明的时间是可以随意填写的，并且版主等有相应权限的人还可以对该时间进行随意修改，这就导致了公众无法判断网文上写明的时间是否真实。
根据《专利审查指南》的定义，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志或书籍、学术论文、正式公布的会议记录等，也可以是照相底片、磁带、光盘等用光、电、磁等方法制成的视听资料，还可以是存在互 联网数据库中的资料等以其他形式存在的资料。依据上述的定义，通过网络进行的公开也是出版物公开的具体方式之一。对于网络证据而言，如果公众能够以想要获得即可获得的方式，从网站获知网络证据中的内容，即构成专利法意义上的 “公开”状态。其次，对于对比文件 1 所公开内容的真实性，由于“太平洋电脑网”属于具有一定 公信力的网站，且其论坛下的“网络活动专区”版块是任何人都可以浏览的版块，其上公开的内容处于公众想得知即可得知的状态，帖人发的评测帖中的 JHR-N835R 路由器具有多个视角、工作性能的详细数据照片及文字说明，并在该 贴底部显示该帖已被回复和浏览多次，且编辑或修改帖子内容后在帖子的顶部显示了最后编辑或修改的时间。上述网页相互之间具有关联，时间上也存在关联，在当前尚无证据证明该网页及其论坛上公布的该帖子内容虚假的情况下，应当认可对比文件 1 所公开内容的真实性。在本申请的网络证据中，网站上公开的内容详尽丰富并有众多回复和浏览，更改其发布信息的時间在该网络证据上有明显记录，并且没有证据表明网站的管理方与本案的申请人之间存在利害关系，也没有证据证明其内容和公开时间时被改动的，因此可以认定该网络证据内容和时间的真实性。
由于法律编纂的时间问题与科学技术的发展，在专利法与专利审查指南中均未对网络证据的使用进行过明确的说明，因此在专利审查过程中常会遇到申请人对网络证据的可用性提出质疑。在对网络证据的审查中，具体应当关注其真实性、公开性和公开时间的确定[3]。关于网络证据公开的内容和公开时间的真实性，需要考虑网站的性质与资质、网站与当事人之间的厉害关系、网络证据的形成与收集等多种因数。在网络证据的真实性得以确认的前提下，其公开时间也同时得到确认。互联网是一座蕴含巨大能量的宝藏，为我们了提供内容和形式丰富多样的信息，专利审查中要重视对网络证据的检索和使用，把握好证据的真实性、合法性、关联性，使得网络证据有助于更为客观地判断“三性”。
参考文献：
[1]基于印证的互联网证据采信方法，王昆，审查业务通讯，2017年，第2期，61-64
[2] 国家知识产权局，专利审查指南，北京：知识产权出版社，2010：421
[3]由一起无效案件看网络证据与创造性，李伟伟，审查业务通讯，2015年，第10期，2-5
关键词：专利审查；网络证据；时间；真实性
随着科学技术的日益月异，发明专利申请也越来越多样化，在专利实质审查的过程中，寻找合适的证据作为对比文件是我们长期关注的问题，随着互联网时代的来临，检索时利用互联网检索非专利文件的比重逐渐加大，特别是在一些新兴行业，其技术信息或产品信息往往会在互联网上先行公开。对于专利审查而言，网络资源越来越重要，其公开的信息无论是从形式内容上还是时间顺序上都有着独特的优势，为专利审查的证据检索提供了新的思路。然而，由于互联网上所公开信息的“可信度”[1]一般难以把握，其时间上也有不确定性，因此在作为证据时，需要慎重考虑，这在一定程度上制约了互联网上公开信息作为证据的使用，也给专利审查带来了一定难度。因此本文就上述问题结合实际案例做一简单探讨。
案例1：一种手机计算器的管理方法
本申请涉及一种手机计算器的管理方法，审查员在中外专利库进行检索后，发现关于手机计算器具体操作过程的文献很少，转而利用非专利库进行检索，通过搜索擎输入“手机、计算器”，搜索到多种计算器 app 下载界面和论坛网站上比较多款手机计算器 app性能优缺点的文章，通过阅读发现“我的计算器 1.3 版本”不仅公开了本申请的 发明点，还公开了较多的从属权利要求的技术特征，因此将其作为最接近的现有技术，将该 APP 的计算操作过程截图，作为对比文件 1 评价了本申请的新颖性和创造性。
申请人在意见陈述中提出，“我的计算器 1.3 版本”属于苹果商城可能存在的历史版本，现无从查找，即使能够查找得到，也无法证明查找到的内容确系本发明申请日之前便已存在，该审查意见基 于对比文件 1，说服力不足。审查员在答复申请人意见时指出，APP 软件更新版本速度很快，在日志记录中存在该版本的时间及相应功能，就证明该版本存在过，通过各手机论坛的资料也可以查到申请日以前对该款计算器历史记录功能的评价。此外，通过网站检索，也能找到多个申请日以前“我的计算器 1.3 版本”使用功能界面的图示。
该案采取的网络证据形式较为新颖，将软件的操作显示结果截图作为对比文件，为涉及到手机app使用方面的申请提供了新的思路，在针对申请人的质疑时，审查员根据手机软件的特点作出了合理的解释，并给出了查找证据可用性的其他方法。可见，网络证据的形式是多样化的，并不仅局限于论文、会议记录，论坛帖子、说明书、产品使用手册、产品展示图片等均可作为网络证据来使用。
案例2：一种采用集水保水补水提高造林成活率的方法
在实审阶段，审查员采用2012年02月26日上传于百度文库的文章“干旱、半干旱地区抗旱造林技术及适用新技术的应用”（网址：http：//course.baidu.com/view/2bd6b7df50e2524de5187ec8.html）作为对比文件1，驳回本申请。申请人提交复审请求，在进入复审阶段后，复审委认为，指出百度文库的文档包括普通文档、付费文档和私有文档，上传者可随时变更文档的状态，百度文库中所存文档上传时间不必然对应于文档的公开时间。因此，仅凭上传时间不足以说明对比文件1记载的内容已在申请的申请日前公开。
《专利审查指南》（2010 版）第四部分第八章第 5.1 节规定了互联网证据的公开时间，即公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准[2]。如果网络证据上显示的发布时间均在涉案专利的申请日之前，则应当认为该网络证据构成涉案专利的现有技术，可以用于评价其新颖性和创造性。
由于百度文库、道客巴巴、360图书馆等网站的文档由网站用户上传，所上传的文档在上传过程中需要由用户选择文档类型，通常包括：普通文档、付费文档和私有文档等类型，而且上传后的文档需要经过审核。上述三种文档类型分别对应三种状态，即：任何人可以检索和阅读、付费用户可以检索和阅读以及仅用户自身可见，并且上传者可以随时变更文档的状态，而文档状态变更的信息不会向其他用户公开，更改文档状态并不会导致上传时间发生变更，可见这些网站中所存文档上传时间不必然对应于文档的公开时间。因此，在无其他证据佐证的情况下，不能将文档的上传时间直接认定为该文档的公开时间，上传文档所包含的技术内容不能直接作为现有技术来评价申请的新颖性和创造 性。如果文档公开规则不存在私有文档转公开文档功能，其所存文档发布时间可以由上传时间推定，也没有证据表明其发布的文档被修改过的情况下，可以作为现有技术证据使用。
案例3：一种智能无线路由器
本申请提出在无线路由器上设置了一 个调节开关（类似于电风扇上的调节开关），可以手动调节无线路由器的功率大小，使其灵活适应环境的功率需求。
审查员检索到一篇公开在“太平洋电脑网”网站上的路由器测评帖作为对比文件 1（【JHR-N835R 试用】JCG 高帅富金刚三代——N835R 全方位评测，Stellari 星辉，http：//itbbs.pconline.com.cn/network/15649870.html，公开日为：2012 年 9 月 13 日），结合对比文件 2评述了本申请不具有创造性。申请人质疑，对比文件 1 为网文并非公开出版物，网文上写明的时间是可以随意填写的，并且版主等有相应权限的人还可以对该时间进行随意修改，这就导致了公众无法判断网文上写明的时间是否真实。
根据《专利审查指南》的定义，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志或书籍、学术论文、正式公布的会议记录等，也可以是照相底片、磁带、光盘等用光、电、磁等方法制成的视听资料，还可以是存在互 联网数据库中的资料等以其他形式存在的资料。依据上述的定义，通过网络进行的公开也是出版物公开的具体方式之一。对于网络证据而言，如果公众能够以想要获得即可获得的方式，从网站获知网络证据中的内容，即构成专利法意义上的 “公开”状态。其次，对于对比文件 1 所公开内容的真实性，由于“太平洋电脑网”属于具有一定 公信力的网站，且其论坛下的“网络活动专区”版块是任何人都可以浏览的版块，其上公开的内容处于公众想得知即可得知的状态，帖人发的评测帖中的 JHR-N835R 路由器具有多个视角、工作性能的详细数据照片及文字说明，并在该 贴底部显示该帖已被回复和浏览多次，且编辑或修改帖子内容后在帖子的顶部显示了最后编辑或修改的时间。上述网页相互之间具有关联，时间上也存在关联，在当前尚无证据证明该网页及其论坛上公布的该帖子内容虚假的情况下，应当认可对比文件 1 所公开内容的真实性。在本申请的网络证据中，网站上公开的内容详尽丰富并有众多回复和浏览，更改其发布信息的時间在该网络证据上有明显记录，并且没有证据表明网站的管理方与本案的申请人之间存在利害关系，也没有证据证明其内容和公开时间时被改动的，因此可以认定该网络证据内容和时间的真实性。
由于法律编纂的时间问题与科学技术的发展，在专利法与专利审查指南中均未对网络证据的使用进行过明确的说明，因此在专利审查过程中常会遇到申请人对网络证据的可用性提出质疑。在对网络证据的审查中，具体应当关注其真实性、公开性和公开时间的确定[3]。关于网络证据公开的内容和公开时间的真实性，需要考虑网站的性质与资质、网站与当事人之间的厉害关系、网络证据的形成与收集等多种因数。在网络证据的真实性得以确认的前提下，其公开时间也同时得到确认。互联网是一座蕴含巨大能量的宝藏，为我们了提供内容和形式丰富多样的信息，专利审查中要重视对网络证据的检索和使用，把握好证据的真实性、合法性、关联性，使得网络证据有助于更为客观地判断“三性”。
参考文献：
[1]基于印证的互联网证据采信方法，王昆，审查业务通讯，2017年，第2期，61-64
[2] 国家知识产权局，专利审查指南，北京：知识产权出版社，2010：421
[3]由一起无效案件看网络证据与创造性，李伟伟，审查业务通讯，2015年，第10期，2-5