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【摘 要】我国《民法典》第三十三条规定的意定监护制度，给予成年人自主选择监护人的权利，实为我国民法的一大进步。但从第三十三条并未规定任何程序性的生效要件就可以看出，我国的意定监护极度缺乏公权力机关的监督，这对被监护人的人身利益和财产利益来说是十分不利的。因此我国的意定监护制度仍有待完善。对此，笔者在探析《民法典》第三十三条存在的问题的基础上，结合域外若干国家的制度经验，尝试提出我国的意定监护制度可以完善的方向和借鉴的地方。
【关键词】意定监护;生效要件;程序;公权力监督
1.我国《民法总则》中对意定监护生效条件的规定
1.1对《民法典》第三十三条的解读
依据我国《民法典》第三十三条①规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属或者其他愿意担任监护人的个人或者组织订立书面协议，确定其为监护人，在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，由被监护人自己选定的监护人履行监护职责。”结合合同法及相关司法解释，该条文明确了有权设定意定监护的主体为具有完全民事行为能力的成年人，监护人主体为该成年人的近亲属以及其他愿意担任监护人的个人或组织，意定监护协议的内容在当事人意思表示一致的基础上才发生法律效力，且相关的约定内容不能违反法律的强制性规定、社会公共利益，以及社会公德的基本要求。②除了实质内容应当合法和正当外，在形式上也必须是书面形式。意定监护协议的生效时间和条件即该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。
由此我们可以得出意定监护协议生效的实体要件，是具有完全民事行为能力的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。我国虽然没有禁治产和准禁治产宣告制度，但存在无民事行为能力以及限制民事行为能力的宣告制度，即这种宣告是意定监护得以生效的前置程序。③但在程序要件方面，我国法律规定存在缺失。可能有人会提出是“书面”是程序要件，但是在第三十三条中“书面”是协议订立时的要求，即采用书面形式订立意定监护协议是协议成立的要件，而非协议的生效要件。因此，在这样一个涉及民事主体人身和财产利益的协议条款中，我国法律法规并未规定任何程序性生效要件。
1.2存在的问题
笔者认为，程序方面生效要件简单来讲，即必须要加入对意定监护协议的审查和登记，即要使国家公权力在意定监护协议生效之前介入进行监督。因为在国家公权力监督缺失的情况下，容易造成以下问题：
（1）无法保证协议的持续真实有效。第一，能够设定意定监护的主体是具有完全民事行为能力的成年人，通常情况下，我们一般默认年满十八周岁的成年人均具有完全民事行为能力。但是在设定意定监护协议时，如果没有进行事先的登记和審查，没有公权力的介入，那么我们无法保证其一定具有完全的民事行为能力，无法保证监护协议的真实性。我国有无民事行为能力以及限制民事行为能力的宣告制度，但并不存在完全民事行为能力的宣告制度，因为我们推定年满十八周岁的成年人均具有完全民事行为能力。笔者认为在订立协议时的推定是可行的，因为合同遵循意思自治原则，也注重交易的效率和便捷，虽然意定监护协议不是一个纯粹的交易，但是订立时就要求进行民事行为能力的鉴定，极易对国家造成不必要的负担，也会减损意定监护制度存在的意义。况且订立协议之后并非即时生效，并不会实际影响将来被监护人的人身和财产利益。因此此点的影响不是很大。
第二，从意定监护协议设立到生效之间必定会有一个时间区间，短则几天，长则几十年。在较长的时间区间中间，意定监护人的条件在这段时间内可能已经发生变化，不再满足与被监护人订立协议时所设置的条件，那么之前确定的意定监护人也就理所应当丧失监护人的资格，该意定监护协议也应当不生效。但是在缺乏公权力监督的情况下，没有哪一个环节可以在协议生效时对意定监护人的资格进行再一次的审查和核实，也就无法保证该监护协议在生效时还具有设立时所具有的维护被监护人利益的意义。④
（2） 无法全面切实地保障被监护人的人身和财产权利。现行《民法典》中对意定监护救济措施的规定，只存在于第三十六条中，该条规定了撤销监护人的情形（此处的监护人包括意定监护人），即监护人严重损害被监护人身心健康行为、监护人的行为导致被监护人处于危困状态以及出现其他监护人严重侵害被监护人合法权益等情形。可向人民法院提起撤销监护人诉讼的具体人员，主要包括三类：第一类为被监护人其他依法具有监护资格的人，第二类为村民（居民）委员会等村民自治组织以及学校、医疗机构等公益组织，第三类为政府部门中的民政部门。⑤其中民政部门的申请权后置于有关个人和组织，但我们从整体看，不难发现撤销监护人诉讼的提起依赖于以上三类人员的起诉，也就是说即使被监护人身心健康、财产权利等收到意定监督人的损害，只要相关人员不起诉，法院就无法撤销意定监护人的监护资格。因此在只有第三十六条救济规定的情况下，缺少了在相关人员怠于行使该项权利时对被监护人利益的维护途径，无法及时、切实地维护被监护人的合法权利。
（3）无法保障其他法定监护人的合法权利。我们知道意定监护制度的设置为了迎合我国社会的高龄化趋势，增加了符合条件的成年人在自己丧失事务处理能力之后对自己监护人的自主选择权，这是从目的和愿景的角度来说的。我国法律虽未规定意定监护和法定监护的适用先后，但各国学说均赞同意定监护制度优先于法定监护制度。我国台湾地区学者指出，“立于尊重自己决定权之观点，本人若已缔结意定监护契约时，则法院不受理选定法定监护之申请，因此在结果上，成年监护制度以一定监护为主，法定监护为辅。”⑥我们应当尊重成年人的自主选择权，但不排除成年人的原法定监护人对其选择有表达异议的权利。我国法律没有对法定监护人异议权作出任何相关的规定，因此一旦意定监护协议成立必将优先及取代法定监护，则有可能损害其他法定监护人的合法权利。
2.域外意定监护制度中的公权力监督
2.1英国：持续性代理权授予制度
【关键词】意定监护;生效要件;程序;公权力监督
1.我国《民法总则》中对意定监护生效条件的规定
1.1对《民法典》第三十三条的解读
依据我国《民法典》第三十三条①规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属或者其他愿意担任监护人的个人或者组织订立书面协议，确定其为监护人，在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，由被监护人自己选定的监护人履行监护职责。”结合合同法及相关司法解释，该条文明确了有权设定意定监护的主体为具有完全民事行为能力的成年人，监护人主体为该成年人的近亲属以及其他愿意担任监护人的个人或组织，意定监护协议的内容在当事人意思表示一致的基础上才发生法律效力，且相关的约定内容不能违反法律的强制性规定、社会公共利益，以及社会公德的基本要求。②除了实质内容应当合法和正当外，在形式上也必须是书面形式。意定监护协议的生效时间和条件即该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。
由此我们可以得出意定监护协议生效的实体要件，是具有完全民事行为能力的成年人丧失或者部分丧失民事行为能力。我国虽然没有禁治产和准禁治产宣告制度，但存在无民事行为能力以及限制民事行为能力的宣告制度，即这种宣告是意定监护得以生效的前置程序。③但在程序要件方面，我国法律规定存在缺失。可能有人会提出是“书面”是程序要件，但是在第三十三条中“书面”是协议订立时的要求，即采用书面形式订立意定监护协议是协议成立的要件，而非协议的生效要件。因此，在这样一个涉及民事主体人身和财产利益的协议条款中，我国法律法规并未规定任何程序性生效要件。
1.2存在的问题
笔者认为，程序方面生效要件简单来讲，即必须要加入对意定监护协议的审查和登记，即要使国家公权力在意定监护协议生效之前介入进行监督。因为在国家公权力监督缺失的情况下，容易造成以下问题：
（1）无法保证协议的持续真实有效。第一，能够设定意定监护的主体是具有完全民事行为能力的成年人，通常情况下，我们一般默认年满十八周岁的成年人均具有完全民事行为能力。但是在设定意定监护协议时，如果没有进行事先的登记和審查，没有公权力的介入，那么我们无法保证其一定具有完全的民事行为能力，无法保证监护协议的真实性。我国有无民事行为能力以及限制民事行为能力的宣告制度，但并不存在完全民事行为能力的宣告制度，因为我们推定年满十八周岁的成年人均具有完全民事行为能力。笔者认为在订立协议时的推定是可行的，因为合同遵循意思自治原则，也注重交易的效率和便捷，虽然意定监护协议不是一个纯粹的交易，但是订立时就要求进行民事行为能力的鉴定，极易对国家造成不必要的负担，也会减损意定监护制度存在的意义。况且订立协议之后并非即时生效，并不会实际影响将来被监护人的人身和财产利益。因此此点的影响不是很大。
第二，从意定监护协议设立到生效之间必定会有一个时间区间，短则几天，长则几十年。在较长的时间区间中间，意定监护人的条件在这段时间内可能已经发生变化，不再满足与被监护人订立协议时所设置的条件，那么之前确定的意定监护人也就理所应当丧失监护人的资格，该意定监护协议也应当不生效。但是在缺乏公权力监督的情况下，没有哪一个环节可以在协议生效时对意定监护人的资格进行再一次的审查和核实，也就无法保证该监护协议在生效时还具有设立时所具有的维护被监护人利益的意义。④
（2） 无法全面切实地保障被监护人的人身和财产权利。现行《民法典》中对意定监护救济措施的规定，只存在于第三十六条中，该条规定了撤销监护人的情形（此处的监护人包括意定监护人），即监护人严重损害被监护人身心健康行为、监护人的行为导致被监护人处于危困状态以及出现其他监护人严重侵害被监护人合法权益等情形。可向人民法院提起撤销监护人诉讼的具体人员，主要包括三类：第一类为被监护人其他依法具有监护资格的人，第二类为村民（居民）委员会等村民自治组织以及学校、医疗机构等公益组织，第三类为政府部门中的民政部门。⑤其中民政部门的申请权后置于有关个人和组织，但我们从整体看，不难发现撤销监护人诉讼的提起依赖于以上三类人员的起诉，也就是说即使被监护人身心健康、财产权利等收到意定监督人的损害，只要相关人员不起诉，法院就无法撤销意定监护人的监护资格。因此在只有第三十六条救济规定的情况下，缺少了在相关人员怠于行使该项权利时对被监护人利益的维护途径，无法及时、切实地维护被监护人的合法权利。
（3）无法保障其他法定监护人的合法权利。我们知道意定监护制度的设置为了迎合我国社会的高龄化趋势，增加了符合条件的成年人在自己丧失事务处理能力之后对自己监护人的自主选择权，这是从目的和愿景的角度来说的。我国法律虽未规定意定监护和法定监护的适用先后，但各国学说均赞同意定监护制度优先于法定监护制度。我国台湾地区学者指出，“立于尊重自己决定权之观点，本人若已缔结意定监护契约时，则法院不受理选定法定监护之申请，因此在结果上，成年监护制度以一定监护为主，法定监护为辅。”⑥我们应当尊重成年人的自主选择权，但不排除成年人的原法定监护人对其选择有表达异议的权利。我国法律没有对法定监护人异议权作出任何相关的规定，因此一旦意定监护协议成立必将优先及取代法定监护，则有可能损害其他法定监护人的合法权利。
2.域外意定监护制度中的公权力监督
2.1英国：持续性代理权授予制度