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摘 要：言论自由，作为一种基本人权，历来受到世界各国的广泛关注和重视，并被给予积极的保护。但近年来，我国部分地区发生了以公民涉嫌诽谤政府为由而侵犯公民言论自由权利的现象，并引发社会的广泛关注。本文试图结合相关典型案例，从言论自由和诽谤罪的定位及两者之间的界限出发，探讨言论自由之保护与规范等系列问题。
关键词：言论自由；诽谤；界限；保护
近年来,我国陆续发生了多起涉及言论自由保护问题的案件。案件的主角为普通公民和有关地方政府，事件的起因均由于公民发表对地方政府的有关负面评论而被地方政府认定为“诽谤政府罪”并遭到跨省追捕。
一、案例再现
（一）“王帅案”［1］
2009年，在上海打工的青年王帅在网上贴出了“河南灵宝老农的抗旱绝招”一帖，他把老家灵宝庄稼地里羊吃小麦的场景和全国抗旱的情景对比，用来影射当地政府试图用1200元一亩一年的价格和用租赁的方式征用土地之手段的非法性。后来帖子被国内多家门户网站刊登，也惊动了当地相关部门。在帖子曝光20天后，王帅以涉嫌诽谤罪被灵宝市公安人员带走协助调查，并被羁押8天，后公安机关以证据不足，将其取保候审。灵宝市宣传部一王姓部长道出事情原委，“主要是水利部门认为这个帖子给他们造成了很坏的影响，反映到公安，然后由公安按照法律程序，对发帖者进行了处理。有意见不应该采取在网上发帖的方式，败坏政府名声，这样给我们灵宝带来多坏的影响！”“做事就要承担责任，受到一定惩罚，至少有点教训，下次不会再犯错……”
（二）“彭水诗案”［2］
2006年8月15日，重庆市彭水县教委干部秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信并转发给朋友。它的前三句，嵌进了前任县委书记马平、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理和公共事件。同年9月1日，秦中飞被公安部门以涉嫌诽谤罪刑事拘留，理由是秦中飞的行为“肯定会影响社会稳定和政治稳定”。最后，由于重庆市有关部门进行干预，使得彭水县对该“诽谤案”销案，并在极短的时间内主动对秦中飞进行了国家赔偿。
（三）“西丰事件”［3］
2008年1月1日，法制日报社主办的《法人》杂志发表《辽宁西丰：一场官商较量》一文，报道了西丰县商人赵俊萍遭遇的“短信诽谤”案。案件主要起因是，西丰县拆迁过程中涉及到被拆迁人赵某的加油站，后尽管赵某对22万元的评估价不服，但是加油站仍被强制拆迁，赵与多个部门协商未果，县长还指示相关人员不能给予赵赔偿。而后赵在外地住院期间，被人‘举报’偷税漏税被县公安局通缉，其在激愤之余给县部分领导发送了内容为‘辽宁西丰有大案，案主姓张是正县，独霸西丰整六年，贪赃枉法罪无限……’的短信。短信发出后，县公安局根据相关领导的指示，对赵以诽谤罪立案侦查并移送起诉。最终，赵氏姐妹被西丰县人民法院以诽谤罪和偷税漏税罪判处徒刑两年六个月，并处罚金17万元”。《辽宁西丰：一场官商较量》一文在报道案件的同时，也揭露了西丰县政府的一些丑陋之处，最终引来了跨省大追捕。西丰县公安局以“涉嫌诽谤罪”为由对采写报道的记者朱文娜进行了立案调查，并于2008年1月4日派遣多名干警赶到法制日报社对记者朱文娜进行拘传但未果。同年1月8日，此事经媒体披露，西丰县公安局召开会议，决定撤销对《法人》杂志记者朱文娜诽谤县委书记张志国一事的立案，并撤销拘传。
上述三起事件，均是地方政府以追究犯罪为名，对有关公民、新闻媒体的言论自由予以限制的较典型案例。尽管，地方政府最终放弃了对有关公民的刑事追究，但其行为所引发的舆论质疑及造成的不良效应，不仅使地方政府付出了金钱赔偿的代价，更为重要的是，它使得我国中央政府在群众心目中辛苦建立的公信力，因为个别政府行为而大为降低。与此同时，权力的滥用也将对社会稳定的秩序带来不安定因素，因为其侵犯的，是宪法赋予公民最基本的言论自由权利。
二、宪法文本下的“言论自由”及刑法文本下的“诽谤罪”
（一）言论自由概述
现今世界，各国宪法均对表达自由给与明确的保护，并进而成为国际人权规范的重要内容。我国宪法第三十五条规定了公民的言论和出版自由。美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或者禁止信教自由；剥夺言论自由或者出版自由；或剥夺人民和平机会和向政府情愿伸冤的权利”。日本宪法第二十一条规定：“集会、结社、言论、出版及其他一切表达自由应受到保障。”
关于言论自由（Freedom of Speech）的定义有诸多表述方法。有学者认为，从狭义上讲，言论自由属于表达自由（Freedom of Expression）的范畴。［4］有学者认为，言论自由就是指以语言形式表达意见和传播思想的自由，包含有保持沉默权利的自由。［5］有学者认为，表达自由也称为言论自由，即公民将自己的意见、思想、主张通过各种途径向外界传播的自由，不仅仅限于宪法所规定的言论、出版、集会、结社的自由，还广泛的涉及到文化艺术领域，与知情权等密切相关。［6］还有学者对言论自由和表达自由不进行区分，认为言论自由，或称表达自由，意指所见所思以某种方式或形式表现于外的一种自由。［7］
笔者认为，言论自由是表达自由的一部分，是公民有权通过口头、书面、动作等途径发表自己的意见、主张和思想的自由。其内容包括自主发表自己的思想、意见和主张（涉嫌危害国家安全、侵犯个人隐私除外）不受任何人的干涉以及不受法律的追究，并且在行使言论自由的权利时被尊重和保障。
（二）保护言论自由的理论依据
言论自由在公民的各项自由权利中居于首要地位。因为言论是公民表达思想和见解的基本形式，也是交流思想、传播信息的重要工具，它还是连接人民群众、形成人民意志的重要手段。所以，一个国家言论自由的程度可以在一定程度上反映该国民主化的程度。因此，从法律层面保护言论自由是保障人权的基础性制度需要。当前对于宪法保障表达自由的理论基础和价值探讨主要有以下三种理论［8］：（1）追求真理说。美国联邦最高法院大法官霍姆斯（Holmes）提出以真理的追求为基础的“思想的自由市场”的观念。霍姆斯认为在竞争激烈的思想自由市场上，到最后能留下来被人民所接受的思想，就是最接近真理的思想。（2）民主程序说。该理论认为，表达自由为民众提供了参与公共决策的机会。根据现代民主理论，政府正当的统治权源自被统治者的同意，而被统治者要行使这项同意权，必须有充分的表达自由。（3）自我实现说，即认为表达自由是人类自我实的需要。
言论自由对于健全和维持民主政治以及促进个人价值的实现所具有的重要价值，为世界民主国家所普遍接受，言论自由也已经成为民主法治国家宪法中的公民基本权利。但宪法文本中所规定的内容仍处于“应然”层面，更多的是依赖于有关部门或者公民是否或者在何种程度上坚持在“实然”层面下遵守宪法及相关下位的部门法。我们很遗憾的看到，在前文所列举的几个案例中，涉案的公民或者记者均通过网络论坛、报纸媒体或手机短信表达了自己对某一事件、某一政府行为的看法或观点，但他们在没有侵犯国家安全和侵犯别人隐私的情况下，却遭到有关国家公权力包括司法权力的压制，这不能不引起我们的深思。
（三）行使言论自由的受限
在日常生活及司法实践中，公民行使言论自由时易在侵犯他人的名誉权、隐私权及构成诽谤罪等方面产生定性和责任的竞合，进而在具体个案的审理中产生认识的差异。我国宪法对于言论自由的权利仅进行了较为抽象的规定,并没有对其内在的具体内容进行细化。如前文案例中，当事人对于行为本身的定性均存在争论，一方认为是行使言论自由，另一方则认为是在对其进行名誉上的侵权，孰是孰非正是由于没有详尽的法律规定，而使得法官可以进行自由裁量，并自由地对法律文本进行解释。一旦法官迫于公权力而对行为定性作出相应的倾斜，则这种偏差所带来的影响将绝非个案不公那么简单，其示范效应及不利后果将迅速蔓延和扩展。而对于“诽谤罪”刑法条文的任意解释，也将最终导致因结果处理的偏差而对言论自由的保护产生消极的影响。因此，我们有必要先来了解一下我国刑法语境下的“诽谤罪”。
（四）刑法文本中“诽谤罪”解读
宪法所规定的各项基本权利，依靠各部门法的具体规定来实现。就我国刑法而言，主要是通过针对滥用言论自由的行为规定了相应的犯罪及处罚，即那些以言论表达为基本行为方式的犯罪，包括各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪等等。这表明刑法的直接指向，是滥用言论自由或者行使自由超过合理限度的行为。例如：
《中华人民共和国刑法》第二百四十六条（侮辱、诽谤罪）规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定，“人民法院直接受理的自诉案件包括：（一）告诉才受理的案件：1．侮辱、诽谤案……”
从我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对诽谤罪的规定来看，诽谤罪在我国为自诉案件，需要被害人告诉法院才受理，除非严重危害社会秩序和国家利益时，才由公权力主动介入。而上文所举的三个典型案例，行为人无一不是因涉嫌诽谤罪被采取强制措施，其内容都和政府或官员有关，且案件的启动也都是由于公权力的主动介入所致。但上述有关政府及司法机关以“地方政府或有关领导形象受损”为介入案件的理由，是否符合刑法关于诽谤罪的公诉立案标准，则值得商榷，特别是将政府作为言论所指的对象时，以所谓“诽谤政府”而主动引入公权力则完全违背刑法的立法本意。因此，对于如何对诽谤罪和言论自由进行界定，如何区别它们之间的界限，如何寻求它们之间的平衡点，值得我们进一步探讨。
三、言论自由和诽谤罪的界限与平衡点
（一）美国经典案例
对于这一问题，美国早在上世纪六七十年代就多次遭遇类似案件，美国联邦最高法院通过一系列判例来明确言论自由与恶意诽谤（特别是涉及公众人物）之间的区别。
美国联邦最高法院在1964年著名的纽约时报诉沙利文案［9］中，对这一问题进行了有意义的分析和探讨。1960年3月29日，《纽约时报》刊登广告呼吁社会各界资助黑人民权运动。虽然广告中对亚拉巴马州压制黑人民权运动的描述与事实仅有极小的出入，而且也未涉及对个人的谴责，但该州蒙哥马利市的市政委员沙利文还是以自己的名誉遭到损害为由，将该广告的策划人及《纽约时报》一并告上法庭。在州法院审判中，《纽约时报》败诉，故上诉至联邦最高法院。联邦最高法院布伦南大法官（Brennan）代表法院指出，在有关公共事务的讨论上，必须最大限度地保障言论表达的自由畅通，而不能轻易地以诽谤罪堵塞言论。因为，美国宪政体制的一个基本原则就是在公共事务的讨论中，每个人都能够不受约束的发表自己的观点，这是任何人和组织不能违反的。布伦南大法官认为，在公共事务讨论中，政府官员诉求名誉赔偿的法律前提是相当严格的。政府官员必须证明所诉称的不实言论是某人在“明知其言论虚假或者完全无事实依据的情况下”，基于“确实恶意”所做出的言论才能被判定为诽谤罪名成立的依据，而不仅仅基于普通意义上的“恶意的意图”。公民对社会问题的争论应当是“自由、热烈和开放的”，政府不能以某些言论带有“过激、刻薄”的意味，或者对政府及其官员进行了言辞激烈的批评，就以诽谤罪对公民进行限制。［10］
但在“确实恶意”原则的适用范围上，美国联邦最高法院1974年格茨诉韦尔奇公司案［11］的判决，对此作了重大限制，即它不适用非官员和非公众人物寻求赔偿的诽谤案。之所以对官员和公众人物的名誉权案件作特殊处理，理由有三：一是这关系到对公众人物的舆论监督，因为若一有事实出入就认为是诽谤，那么公众议论的权利会受到伤害，因为“保证每一条新闻报道都真实无错，那是不可能的事”，即使有“个别细节失实，有损当事官员名誉”也不予制裁；二是公众人物本人可以接触媒体，反驳所谓的“诽谤”；三是“民众无权无势，在揭发政府官员滥用权力时怎么可能百分之百的准确呢？”“恶意”是“一个难以确定、抽象的概念，证明其有难，证明其无也难”，因此极少有官员能控告民众或者媒体的诽谤罪能够成功的。为了监督和制约强大的政府，必须有一个独立强大的新闻界。但是，为了限制新闻界为了自身的商业利益而“贸然不顾”，损害个人的名誉和隐私权，新闻自由又必须受到诽谤法的限制。为此，美国的司法界一直在探索如何更好地维持这两者之间微妙的平衡。格茨案正是这一努力的结果。而沙利文案所确定的规则及其影响，现也已经被很多国家的法律所接受。
纽约时报案与格茨案均被视作美国新闻史上具有里程碑意义的案件，由于上述规则的确立，开启了公共人物与私人个人的“两分法”，原来媒体权利过分扩张的趋势得到了有效遏制。联邦最高法院再次重申在个人权利与社会利益之间，应当优先保护个人权利，不保护个人利益就无法保障社会利益。在个人名誉权和言论自由权相互博弈的进程中，现代的诽谤法逐渐成型了，其基本思想就是平衡现代社会中两种最重要的权利（新闻自由和个人名誉）之间的冲突：它既允许民众为公共利益而自由发言，又对不负责任的言论所产生的损失规定了刑事或民事处罚。
（二）我国立法及司法之探索
美国的这些司法判例，对于我们思考如何在保护言论自由与防止恶意诽谤之间寻求适合的平衡点带来了有益的启示。即应侧重考虑两个层面的问题：一是言论是否出于恶意。事实上，如果要保障言论自由的充分行使，必须在所谓的不当行使言论自由与犯罪之间留下合理的缓冲空间，使得某些即使是不当行使言论自由的行为也不用面对承受刑事责任的危险；二是要考虑言论所涉及的对象，如涉及公共人物、政府机关时，那么对上述言论的容忍程度应高于对普通个人的言论评价。政府及其工作人员的公职行为需要来自于外部的监督，而人民群众及新闻媒体的监督力量已日益体现其实际效果。深圳改革先驱袁庚同志最希望创造一个“免于恐惧的社会环境”，他曾说“人民对我们工作中存在的缺点在报上展开批评是好事，否则很容易主张某些干部自以为绝对正确的观念；如果多开展批评，不正之风就会收敛。”［12］
就我国现行刑法第二百四十六条第二款而言，如何在实践中认定“严重危害社会秩序和国家利益”,已成为平衡言论自由与诽谤罪的重要周延点。一方面，在对我国刑法等相关法律进行修改或解释时，可以借鉴国外有效的方法，例如新加坡刑法在规定诽谤罪的同时，又通过立法技术将不属于诽谤罪的十种情形列为补充款项。这些列举既详细又具体，对于保护出于公共利益且真实的言论和善意的言论，具有重要意义 ，［13］而且这样也能够准确地被利用于司法实践中；另一方面，还需要司法机关秉持独立公正的原则来定案处刑。事实上，我国也开始有了初步的司法试探性实践：针对愈来愈多地方政府干涉滥用司法权力、以诽谤罪为由对公民合法行使言论自由权利进行干涉的行为，近日，最高检发文要求建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度。最高人民检察院相关负责人强调，要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激言语当作诽谤犯罪来办；要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。属于自诉的，应当建议侦查机关撤回或者作出不予批捕决定；今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批。最高检的这一新举措，对于中国在司法实践中保护公民的言论自由权利无疑是有利的，同时，这也基于前文中所列举的三个典型案例对社会所产生的影响而考虑的。这在一定程度上能够遏制地方政府通过行政权力操纵司法权力从而达到干涉公民言论自由的目的。但对于言论自由这一基本人权的保护，仅仅依靠最高检的强调和要求，以及提升逮捕决定权的级别是不够的，最重要的还是在细化法律规定的同时，将国外的有效做法与我国的实际国情相结合，切实做到公民言论自由权利的有效行使与合理规范，在言论自由与恶意诽谤之间寻求到合适的平衡点。
四、结语
我国宪法明文规定要保护公民的言论自由，但言论自由的行使依旧需要合法合理。为了更好地保障公民行使言论自由，我国法律首先有必要在宪法抽象规定的基础上进一步具体化，不仅要以完善诽谤罪刑法条文来保障言论自由权的行使，还要针对部分地方政府以“诽谤罪”为名而侵害公民言论自由权的不法行为，进行全民监督、舆论曝光和法律制裁。同时，我国法律也应当在宪法允许的权限范围内，对相关的言论自由权利进行一定程度的限制，从而通过多点、多面的一系列方式，来达到保护言论自由、限制不当言论的目的。
参考文献：
［1］王俊秀，王帝：“青年发帖举报家乡违法征地遭跨省追捕”，载新浪网http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-04-08/053817565370.shtML，2010年9月10日访问
［2］“彭水诗案”，内容来源：百度百科http://baike.baidu.com/view/813180.htm，2010年9月10日访问
［3］刘万永：“因报道涉及县委书记负面 辽宁西丰公安进京抓记者”，载新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2008-01/07/content_7375372.htm，2010年9月10日访问
［4］张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第203页
［5］杨成铭著：《人权保护区域化的尝试》，中国法制出版社2000版，第196页
［6］莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004版，第315页
［7］侯健：《论自由及其限度》，载《北大法律评论》，2000年第3期
［8］徐振东：《电影<苹果>遭禁事件——表达自由与艺术自由的界限》，载胡锦光主编：《2008年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2009年11月版，第5-6页
［9］New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
［10］New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S.270-272 (1964)
［11］Gertz v. Robert Welch, Inc.，418 U.S.323（1974）
［12］引自百度百科“袁庚”词条，http://baike.baidu.com/view/321106.htm，访问时间2010年9月10日
［13］杨文革：《对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚》，载《环球法律评论》，2009年第1期
（作者通讯地址：杭州市西湖区人民检察院，浙江 杭州 310015）
关键词：言论自由；诽谤；界限；保护
近年来,我国陆续发生了多起涉及言论自由保护问题的案件。案件的主角为普通公民和有关地方政府，事件的起因均由于公民发表对地方政府的有关负面评论而被地方政府认定为“诽谤政府罪”并遭到跨省追捕。
一、案例再现
（一）“王帅案”［1］
2009年，在上海打工的青年王帅在网上贴出了“河南灵宝老农的抗旱绝招”一帖，他把老家灵宝庄稼地里羊吃小麦的场景和全国抗旱的情景对比，用来影射当地政府试图用1200元一亩一年的价格和用租赁的方式征用土地之手段的非法性。后来帖子被国内多家门户网站刊登，也惊动了当地相关部门。在帖子曝光20天后，王帅以涉嫌诽谤罪被灵宝市公安人员带走协助调查，并被羁押8天，后公安机关以证据不足，将其取保候审。灵宝市宣传部一王姓部长道出事情原委，“主要是水利部门认为这个帖子给他们造成了很坏的影响，反映到公安，然后由公安按照法律程序，对发帖者进行了处理。有意见不应该采取在网上发帖的方式，败坏政府名声，这样给我们灵宝带来多坏的影响！”“做事就要承担责任，受到一定惩罚，至少有点教训，下次不会再犯错……”
（二）“彭水诗案”［2］
2006年8月15日，重庆市彭水县教委干部秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信并转发给朋友。它的前三句，嵌进了前任县委书记马平、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理和公共事件。同年9月1日，秦中飞被公安部门以涉嫌诽谤罪刑事拘留，理由是秦中飞的行为“肯定会影响社会稳定和政治稳定”。最后，由于重庆市有关部门进行干预，使得彭水县对该“诽谤案”销案，并在极短的时间内主动对秦中飞进行了国家赔偿。
（三）“西丰事件”［3］
2008年1月1日，法制日报社主办的《法人》杂志发表《辽宁西丰：一场官商较量》一文，报道了西丰县商人赵俊萍遭遇的“短信诽谤”案。案件主要起因是，西丰县拆迁过程中涉及到被拆迁人赵某的加油站，后尽管赵某对22万元的评估价不服，但是加油站仍被强制拆迁，赵与多个部门协商未果，县长还指示相关人员不能给予赵赔偿。而后赵在外地住院期间，被人‘举报’偷税漏税被县公安局通缉，其在激愤之余给县部分领导发送了内容为‘辽宁西丰有大案，案主姓张是正县，独霸西丰整六年，贪赃枉法罪无限……’的短信。短信发出后，县公安局根据相关领导的指示，对赵以诽谤罪立案侦查并移送起诉。最终，赵氏姐妹被西丰县人民法院以诽谤罪和偷税漏税罪判处徒刑两年六个月，并处罚金17万元”。《辽宁西丰：一场官商较量》一文在报道案件的同时，也揭露了西丰县政府的一些丑陋之处，最终引来了跨省大追捕。西丰县公安局以“涉嫌诽谤罪”为由对采写报道的记者朱文娜进行了立案调查，并于2008年1月4日派遣多名干警赶到法制日报社对记者朱文娜进行拘传但未果。同年1月8日，此事经媒体披露，西丰县公安局召开会议，决定撤销对《法人》杂志记者朱文娜诽谤县委书记张志国一事的立案，并撤销拘传。
上述三起事件，均是地方政府以追究犯罪为名，对有关公民、新闻媒体的言论自由予以限制的较典型案例。尽管，地方政府最终放弃了对有关公民的刑事追究，但其行为所引发的舆论质疑及造成的不良效应，不仅使地方政府付出了金钱赔偿的代价，更为重要的是，它使得我国中央政府在群众心目中辛苦建立的公信力，因为个别政府行为而大为降低。与此同时，权力的滥用也将对社会稳定的秩序带来不安定因素，因为其侵犯的，是宪法赋予公民最基本的言论自由权利。
二、宪法文本下的“言论自由”及刑法文本下的“诽谤罪”
（一）言论自由概述
现今世界，各国宪法均对表达自由给与明确的保护，并进而成为国际人权规范的重要内容。我国宪法第三十五条规定了公民的言论和出版自由。美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或者禁止信教自由；剥夺言论自由或者出版自由；或剥夺人民和平机会和向政府情愿伸冤的权利”。日本宪法第二十一条规定：“集会、结社、言论、出版及其他一切表达自由应受到保障。”
关于言论自由（Freedom of Speech）的定义有诸多表述方法。有学者认为，从狭义上讲，言论自由属于表达自由（Freedom of Expression）的范畴。［4］有学者认为，言论自由就是指以语言形式表达意见和传播思想的自由，包含有保持沉默权利的自由。［5］有学者认为，表达自由也称为言论自由，即公民将自己的意见、思想、主张通过各种途径向外界传播的自由，不仅仅限于宪法所规定的言论、出版、集会、结社的自由，还广泛的涉及到文化艺术领域，与知情权等密切相关。［6］还有学者对言论自由和表达自由不进行区分，认为言论自由，或称表达自由，意指所见所思以某种方式或形式表现于外的一种自由。［7］
笔者认为，言论自由是表达自由的一部分，是公民有权通过口头、书面、动作等途径发表自己的意见、主张和思想的自由。其内容包括自主发表自己的思想、意见和主张（涉嫌危害国家安全、侵犯个人隐私除外）不受任何人的干涉以及不受法律的追究，并且在行使言论自由的权利时被尊重和保障。
（二）保护言论自由的理论依据
言论自由在公民的各项自由权利中居于首要地位。因为言论是公民表达思想和见解的基本形式，也是交流思想、传播信息的重要工具，它还是连接人民群众、形成人民意志的重要手段。所以，一个国家言论自由的程度可以在一定程度上反映该国民主化的程度。因此，从法律层面保护言论自由是保障人权的基础性制度需要。当前对于宪法保障表达自由的理论基础和价值探讨主要有以下三种理论［8］：（1）追求真理说。美国联邦最高法院大法官霍姆斯（Holmes）提出以真理的追求为基础的“思想的自由市场”的观念。霍姆斯认为在竞争激烈的思想自由市场上，到最后能留下来被人民所接受的思想，就是最接近真理的思想。（2）民主程序说。该理论认为，表达自由为民众提供了参与公共决策的机会。根据现代民主理论，政府正当的统治权源自被统治者的同意，而被统治者要行使这项同意权，必须有充分的表达自由。（3）自我实现说，即认为表达自由是人类自我实的需要。
言论自由对于健全和维持民主政治以及促进个人价值的实现所具有的重要价值，为世界民主国家所普遍接受，言论自由也已经成为民主法治国家宪法中的公民基本权利。但宪法文本中所规定的内容仍处于“应然”层面，更多的是依赖于有关部门或者公民是否或者在何种程度上坚持在“实然”层面下遵守宪法及相关下位的部门法。我们很遗憾的看到，在前文所列举的几个案例中，涉案的公民或者记者均通过网络论坛、报纸媒体或手机短信表达了自己对某一事件、某一政府行为的看法或观点，但他们在没有侵犯国家安全和侵犯别人隐私的情况下，却遭到有关国家公权力包括司法权力的压制，这不能不引起我们的深思。
（三）行使言论自由的受限
在日常生活及司法实践中，公民行使言论自由时易在侵犯他人的名誉权、隐私权及构成诽谤罪等方面产生定性和责任的竞合，进而在具体个案的审理中产生认识的差异。我国宪法对于言论自由的权利仅进行了较为抽象的规定,并没有对其内在的具体内容进行细化。如前文案例中，当事人对于行为本身的定性均存在争论，一方认为是行使言论自由，另一方则认为是在对其进行名誉上的侵权，孰是孰非正是由于没有详尽的法律规定，而使得法官可以进行自由裁量，并自由地对法律文本进行解释。一旦法官迫于公权力而对行为定性作出相应的倾斜，则这种偏差所带来的影响将绝非个案不公那么简单，其示范效应及不利后果将迅速蔓延和扩展。而对于“诽谤罪”刑法条文的任意解释，也将最终导致因结果处理的偏差而对言论自由的保护产生消极的影响。因此，我们有必要先来了解一下我国刑法语境下的“诽谤罪”。
（四）刑法文本中“诽谤罪”解读
宪法所规定的各项基本权利，依靠各部门法的具体规定来实现。就我国刑法而言，主要是通过针对滥用言论自由的行为规定了相应的犯罪及处罚，即那些以言论表达为基本行为方式的犯罪，包括各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪等等。这表明刑法的直接指向，是滥用言论自由或者行使自由超过合理限度的行为。例如：
《中华人民共和国刑法》第二百四十六条（侮辱、诽谤罪）规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》规定，“人民法院直接受理的自诉案件包括：（一）告诉才受理的案件：1．侮辱、诽谤案……”
从我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释对诽谤罪的规定来看，诽谤罪在我国为自诉案件，需要被害人告诉法院才受理，除非严重危害社会秩序和国家利益时，才由公权力主动介入。而上文所举的三个典型案例，行为人无一不是因涉嫌诽谤罪被采取强制措施，其内容都和政府或官员有关，且案件的启动也都是由于公权力的主动介入所致。但上述有关政府及司法机关以“地方政府或有关领导形象受损”为介入案件的理由，是否符合刑法关于诽谤罪的公诉立案标准，则值得商榷，特别是将政府作为言论所指的对象时，以所谓“诽谤政府”而主动引入公权力则完全违背刑法的立法本意。因此，对于如何对诽谤罪和言论自由进行界定，如何区别它们之间的界限，如何寻求它们之间的平衡点，值得我们进一步探讨。
三、言论自由和诽谤罪的界限与平衡点
（一）美国经典案例
对于这一问题，美国早在上世纪六七十年代就多次遭遇类似案件，美国联邦最高法院通过一系列判例来明确言论自由与恶意诽谤（特别是涉及公众人物）之间的区别。
美国联邦最高法院在1964年著名的纽约时报诉沙利文案［9］中，对这一问题进行了有意义的分析和探讨。1960年3月29日，《纽约时报》刊登广告呼吁社会各界资助黑人民权运动。虽然广告中对亚拉巴马州压制黑人民权运动的描述与事实仅有极小的出入，而且也未涉及对个人的谴责，但该州蒙哥马利市的市政委员沙利文还是以自己的名誉遭到损害为由，将该广告的策划人及《纽约时报》一并告上法庭。在州法院审判中，《纽约时报》败诉，故上诉至联邦最高法院。联邦最高法院布伦南大法官（Brennan）代表法院指出，在有关公共事务的讨论上，必须最大限度地保障言论表达的自由畅通，而不能轻易地以诽谤罪堵塞言论。因为，美国宪政体制的一个基本原则就是在公共事务的讨论中，每个人都能够不受约束的发表自己的观点，这是任何人和组织不能违反的。布伦南大法官认为，在公共事务讨论中，政府官员诉求名誉赔偿的法律前提是相当严格的。政府官员必须证明所诉称的不实言论是某人在“明知其言论虚假或者完全无事实依据的情况下”，基于“确实恶意”所做出的言论才能被判定为诽谤罪名成立的依据，而不仅仅基于普通意义上的“恶意的意图”。公民对社会问题的争论应当是“自由、热烈和开放的”，政府不能以某些言论带有“过激、刻薄”的意味，或者对政府及其官员进行了言辞激烈的批评，就以诽谤罪对公民进行限制。［10］
但在“确实恶意”原则的适用范围上，美国联邦最高法院1974年格茨诉韦尔奇公司案［11］的判决，对此作了重大限制，即它不适用非官员和非公众人物寻求赔偿的诽谤案。之所以对官员和公众人物的名誉权案件作特殊处理，理由有三：一是这关系到对公众人物的舆论监督，因为若一有事实出入就认为是诽谤，那么公众议论的权利会受到伤害，因为“保证每一条新闻报道都真实无错，那是不可能的事”，即使有“个别细节失实，有损当事官员名誉”也不予制裁；二是公众人物本人可以接触媒体，反驳所谓的“诽谤”；三是“民众无权无势，在揭发政府官员滥用权力时怎么可能百分之百的准确呢？”“恶意”是“一个难以确定、抽象的概念，证明其有难，证明其无也难”，因此极少有官员能控告民众或者媒体的诽谤罪能够成功的。为了监督和制约强大的政府，必须有一个独立强大的新闻界。但是，为了限制新闻界为了自身的商业利益而“贸然不顾”，损害个人的名誉和隐私权，新闻自由又必须受到诽谤法的限制。为此，美国的司法界一直在探索如何更好地维持这两者之间微妙的平衡。格茨案正是这一努力的结果。而沙利文案所确定的规则及其影响，现也已经被很多国家的法律所接受。
纽约时报案与格茨案均被视作美国新闻史上具有里程碑意义的案件，由于上述规则的确立，开启了公共人物与私人个人的“两分法”，原来媒体权利过分扩张的趋势得到了有效遏制。联邦最高法院再次重申在个人权利与社会利益之间，应当优先保护个人权利，不保护个人利益就无法保障社会利益。在个人名誉权和言论自由权相互博弈的进程中，现代的诽谤法逐渐成型了，其基本思想就是平衡现代社会中两种最重要的权利（新闻自由和个人名誉）之间的冲突：它既允许民众为公共利益而自由发言，又对不负责任的言论所产生的损失规定了刑事或民事处罚。
（二）我国立法及司法之探索
美国的这些司法判例，对于我们思考如何在保护言论自由与防止恶意诽谤之间寻求适合的平衡点带来了有益的启示。即应侧重考虑两个层面的问题：一是言论是否出于恶意。事实上，如果要保障言论自由的充分行使，必须在所谓的不当行使言论自由与犯罪之间留下合理的缓冲空间，使得某些即使是不当行使言论自由的行为也不用面对承受刑事责任的危险；二是要考虑言论所涉及的对象，如涉及公共人物、政府机关时，那么对上述言论的容忍程度应高于对普通个人的言论评价。政府及其工作人员的公职行为需要来自于外部的监督，而人民群众及新闻媒体的监督力量已日益体现其实际效果。深圳改革先驱袁庚同志最希望创造一个“免于恐惧的社会环境”，他曾说“人民对我们工作中存在的缺点在报上展开批评是好事，否则很容易主张某些干部自以为绝对正确的观念；如果多开展批评，不正之风就会收敛。”［12］
就我国现行刑法第二百四十六条第二款而言，如何在实践中认定“严重危害社会秩序和国家利益”,已成为平衡言论自由与诽谤罪的重要周延点。一方面，在对我国刑法等相关法律进行修改或解释时，可以借鉴国外有效的方法，例如新加坡刑法在规定诽谤罪的同时，又通过立法技术将不属于诽谤罪的十种情形列为补充款项。这些列举既详细又具体，对于保护出于公共利益且真实的言论和善意的言论，具有重要意义 ，［13］而且这样也能够准确地被利用于司法实践中；另一方面，还需要司法机关秉持独立公正的原则来定案处刑。事实上，我国也开始有了初步的司法试探性实践：针对愈来愈多地方政府干涉滥用司法权力、以诽谤罪为由对公民合法行使言论自由权利进行干涉的行为，近日，最高检发文要求建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度。最高人民检察院相关负责人强调，要准确把握诽谤罪与非罪的界限，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激言语当作诽谤犯罪来办；要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。属于自诉的，应当建议侦查机关撤回或者作出不予批捕决定；今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批。最高检的这一新举措，对于中国在司法实践中保护公民的言论自由权利无疑是有利的，同时，这也基于前文中所列举的三个典型案例对社会所产生的影响而考虑的。这在一定程度上能够遏制地方政府通过行政权力操纵司法权力从而达到干涉公民言论自由的目的。但对于言论自由这一基本人权的保护，仅仅依靠最高检的强调和要求，以及提升逮捕决定权的级别是不够的，最重要的还是在细化法律规定的同时，将国外的有效做法与我国的实际国情相结合，切实做到公民言论自由权利的有效行使与合理规范，在言论自由与恶意诽谤之间寻求到合适的平衡点。
四、结语
我国宪法明文规定要保护公民的言论自由，但言论自由的行使依旧需要合法合理。为了更好地保障公民行使言论自由，我国法律首先有必要在宪法抽象规定的基础上进一步具体化，不仅要以完善诽谤罪刑法条文来保障言论自由权的行使，还要针对部分地方政府以“诽谤罪”为名而侵害公民言论自由权的不法行为，进行全民监督、舆论曝光和法律制裁。同时，我国法律也应当在宪法允许的权限范围内，对相关的言论自由权利进行一定程度的限制，从而通过多点、多面的一系列方式，来达到保护言论自由、限制不当言论的目的。
参考文献：
［1］王俊秀，王帝：“青年发帖举报家乡违法征地遭跨省追捕”，载新浪网http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-04-08/053817565370.shtML，2010年9月10日访问
［2］“彭水诗案”，内容来源：百度百科http://baike.baidu.com/view/813180.htm，2010年9月10日访问
［3］刘万永：“因报道涉及县委书记负面 辽宁西丰公安进京抓记者”，载新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2008-01/07/content_7375372.htm，2010年9月10日访问
［4］张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第203页
［5］杨成铭著：《人权保护区域化的尝试》，中国法制出版社2000版，第196页
［6］莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004版，第315页
［7］侯健：《论自由及其限度》，载《北大法律评论》，2000年第3期
［8］徐振东：《电影<苹果>遭禁事件——表达自由与艺术自由的界限》，载胡锦光主编：《2008年中国十大宪法事例评析》，法律出版社2009年11月版，第5-6页
［9］New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
［10］New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S.270-272 (1964)
［11］Gertz v. Robert Welch, Inc.，418 U.S.323（1974）
［12］引自百度百科“袁庚”词条，http://baike.baidu.com/view/321106.htm，访问时间2010年9月10日
［13］杨文革：《对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚》，载《环球法律评论》，2009年第1期
（作者通讯地址：杭州市西湖区人民检察院，浙江 杭州 310015）