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摘 要：当前侵犯商标权的现象屡见不鲜，民事、行政救济手段并不足以止恶维权，因此，如何加强对于商标权的刑法保护显得十分重要。本文立足于我国对商标权的刑法保护现状，梳理了我国商标权立法的历史脉络，考察了国外的相关立法概况，比较分析我国商标权刑法立法的缺陷和不足，提出了完善建议，希望对今后加强商标权的刑法保护有所帮助。
关键词：商标权；假冒注册商标罪；商标淡化；反向假冒注册商标；
一、商标权的刑法保护概述
根据《与贸易有关的知识产权协定》（即Trips协定）规定，商标是将指能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，即它是商品的区别标记，具有工业产权的有价性和市场竞争的排他性。商标权是指商标申请人对其经商标主管机关批准注册的商标享有的专有权。我国《商标法》规定注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人依法享有商标专用权。我国奉行注册在先的原则，即商标权的取得依注册而定，权利人为商标注册人，保护的客体为经核准注册的商标。
在当今以信息技术为核心的知识经济时代，商标作为知识产权的一种，在竞争日益激烈的商业社会发挥着至关重要的作用。它不仅是企业宝贵的无形资产，更是一种重要战略资源，正如有关研究所指出的，在全球经济一体化下的竞争，实质是商标的竞争，商标战略是发展国民经济的核心战略。因此，商标权应受到足够的重视与保护。可是近年来，由于受利益驱动和暴富、快富心理的影响以及法制监督不健全，市场管理不完善等因素的影响 2，侵犯知识产权的违法犯罪现象与日俱增，且呈现出侵权犯罪行为复合化、手段智能化、后果严重化、主体复杂化、活动国际化的新型特点，面对如此严峻的态势，仅仅依靠民事和行政的手段来保护商标权是仅仅不够的，刑事保护的巨大作用应该被更好的发挥出来。
二、我国对商标权的刑法立法保护
新中国建立伊始，我国即比较重视商标注册制度的建立和商标各项工作的管理，分别于1950年公布了《商标注册暂行条例》、1953年由国务院发布了《商标管理条例》，我国的第一部刑法典即1979年《刑法》出台时，在其第127条明确规定了假冒注册商标罪；1982年通过了《商标法》，之后历经多次修订。进入20世纪90年代以后，假冒注册商标权的犯罪在我国呈现加剧发展的态势，其随着改革开放的不断深化和实践经验的积累，特别是1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》之后，国际国内的新情况都对侵犯商标权犯罪的刑事法律提出了新的要求，因而1993年通过了《关于修改〈中华人民商标法〉的决定》，紧接着又通过了《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》，对1979年刑法典第127条的规定作了全面修改和补充，具体来讲：《补充规定》增设了两个有关侵犯商标权的新罪，即销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；扩大了商标权犯罪的主体范围、保护对象；提高了商标权犯罪的法定刑。该《补充规定》的出台，大大完善了我国对商标权的刑事保护，因此，1997年刑法（即我国现行刑法）基本吸纳了《补充规定》关于商标权犯罪的有关规定，稍作修改后即形成了现行刑法典第213条至215条的规定，建立起了以假冒注册商标罪为核心，以销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标权犯罪体系。
三、我国商标权刑法保护的立法缺陷
由于法律本身所具有的滞后性、历史局限性及当前社会生活实践的急剧变化，相关规定在适用时存在无法避免的一些问题，关于商标权犯罪立法本身的缺陷也在不断地司法实践中暴露出来，表现为：
（一）定罪方面的缺陷
第一，范围过于狭窄。主要表现为：我国刑法中假冒注册商标罪的对象仅限于注册商品商标，未明文规定对注册服务商标的保护，保护对象存在疏漏；对驰名注册商标未给予特殊保护，即对驰名商标的淡化行为这种形式上不存在商标侵权，但实质上严重损害商标权人合法权益，具有较大社会危害性且为世界各国法律所明文禁止的行为缺乏刑法规制；同时对于驰名未注册商标，则完全不保护，这样极不利于商标所有人权利的维护。第二，行为方式过于单一。假冒注册商标罪的客观方面仅限于在同种商品上使用相同的商标，对于在类似商品上使用相同的商标和在相同商品上使用类似商标，或将未注册商标的商品伪装成已注册商标的商品的情形，都未作规定，即使情节恶劣，也只能追究一般的侵权责任，不能以假冒注册商标罪论处。而在英、美、德、法、日等国家的刑法中，假冒注册商标罪的行为样态都包含上述几种情形。第三，反向假冒行为缺乏规定。根据我国商标法的规定，反向假冒行为是指“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为。该行为完全具有与假冒注册商标罪相同的社会危害性，可是依据罪刑法定原则，刑法未作规定的只能按照一般侵权行为来处理，这样给不法行为人以可乘之机，极不利于消费者权益的维护和市场秩序的稳定，也势必会造成执法过程的不公。
（二）量刑方面的缺陷
第一，三种不同犯罪配置完全相同的法定刑，不够科学，没有层次。假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪四种不同的犯罪具有不同的社会危害性，不宜设置完全相同的法定刑，应有所区分。第二，刑种设置方面，罚金刑运用力度不够。笔者认为，该类侵犯商标权犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，主要造成的是权利人的经济损失，借鉴上述英美国家的立法经验，可以主要运用适宜的罚金刑对行为人予以处罚，反而比自由刑起到更好的警戒效果。
四、我国商标权刑法保护的完善
（一）将注册服务商标纳入刑法的保护范围
根据Trips协议和我国商标法的规定，注册商品商标与注册服务商标是出于同等的法律地位，应该予以同等的保护。可是我国刑法第213条仅仅规定了注册商品商标，因而对于该条款的适用对象是否包含注册服务商标，是严格依据罪刑法定仅按字面意思理解还是做扩大解释存在争论。笔者认为，争论的根源于立法上的缺陷，需完善立法。因而，可以修订刑法条文或者对其作出司法解释，将注册服务商标明确纳入刑法的保护范围。
（二）扩充有关罪状
Trips协议第16条规定商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆。我国商标法第52条也作出了类似的规定，但是我国刑法第213条规定，假冒注册商标罪的行为方式仅限于在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为方式过于单一。笔者认为，刑法典中应该对于“在类似商品上使用相同的商标和在相同商品上使用类似商标，或将未注册商标的商品伪装成已注册商标的商品的情形”等情形都予以列明，或者借鉴Trips协定中概括列举的方式，将各种可能的危害性等同的情形包含在内，使罪状更加严密，保护更为有力。
（二）驰名商标淡化的行为和反向假冒注册商标的行为应入罪
首先，驰名商标淡化和反向假冒行为具有严重的社会危害性，既严重侵害了商标所有权人、消费者的合法权益，又极大地破坏了我国的商标管理秩序，具备社会危害性、刑法可罚性和当罚性；其次，从上述对于英美法系和大陆法系主要国家的商标权刑法保护的梳理与比较可以看出，各国对于这种比较典型且危害性较大的行为都予以刑罚制裁，我国对该两种行为予以入罪化，也有利于与国际接轨，顺应当前知识产权刑法保护国际趋势。因此，笔者认为，对于实践中频发的驰名商标淡化和反向假冒，情节严重危害较大的行为，应该设置形影的罪名，予以刑罚制裁。
（三）宜相应调整商标犯罪的刑罚结构
首先，应区分不同罪名的法定刑。根据我国刑法第213至215条的规定，犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，情节严重的或销售金额数额较大的，其最高刑均为三年以下有期徒刑，这显然是违背了罪行相适应原则。因为这四种罪名，从社会危害性、侵犯商标权的程度以及内部的联系等各方面都是迥然优异的，不能一概而论，同等对待。从行为的构造上来分析，假冒和非法制造他人注册商标的行为是原始的、基本的行为，而之后的销售行为是派生、辅助的行为，是假冒行为的延续，因而前者的危害性更大，是刑法制裁的重点，应规定耕种的法定刑。因而，依据罪行相适应原则，应重新确立各罪的法定刑，轻重有别，体现刑法的严密性和科学性。
其次，应强化罚金刑的运用。当前许多论者提倡在商标犯罪中运用资格刑，笔者认为不妥。刑法是社会防卫的最后一道屏障，具有最为严厉的刑罚制裁方式，但是其只能最后的、辅助的手段。刑罚的本身的特殊性和其执行、适用的特殊性决定了它不具备一般的民事或行政制裁的灵活性和便宜性，因而诸如“禁止从事特定职业”、“吊销营业执照”、“剥夺荣誉称号”等资格刑不宜设定与刑法中，而是应该有行政法予以规定和适用。再者，我国刑法在颁布实行以来，一直都只设立了“剥夺政治权利”这一种资格刑，其在实践运行中也较好的适应了社会的现状，符合了国情和民意，是较为合理的，贸然增加上述的一些资格刑，只会弱化刑法的威严和稳定性，由此，笔者认为，针对商标犯罪这种贪利性的犯罪，不宜添设资格刑，而是可以加大罚金刑的力度，剥夺犯罪人的犯罪工具和能力，对犯罪人和其他有犯罪倾向的公民起到特殊预防与一般预防的作用。
参考文献：
[1] 广东省工商局商标课题调研组:《实施商标战略对经济发展至关重要》，《中国工商管理研究》2003年第2
[2] 党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年第1版，第2页
[3] 赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》法律出版社2004年第1版，第98页
[4] 刘科、程书兵著：《侵犯知识产权犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年第1版，第27页
[5] 喻晓玲：“论WTO法境下的侵犯商标权犯罪”，北京大学学报(哲学社会科学版)2002年第1期
[6] 参见Machael Blakeney，A Concise Guide to the TRIPS Agreement，Sweet&Maxwell Press，1996，pp.123-9
[7] 袁晓东、李晓桃：“商标反向假冒理论与我国商标法”，《当代法学》2002年第2期
关键词：商标权；假冒注册商标罪；商标淡化；反向假冒注册商标；
一、商标权的刑法保护概述
根据《与贸易有关的知识产权协定》（即Trips协定）规定，商标是将指能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，即它是商品的区别标记，具有工业产权的有价性和市场竞争的排他性。商标权是指商标申请人对其经商标主管机关批准注册的商标享有的专有权。我国《商标法》规定注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人依法享有商标专用权。我国奉行注册在先的原则，即商标权的取得依注册而定，权利人为商标注册人，保护的客体为经核准注册的商标。
在当今以信息技术为核心的知识经济时代，商标作为知识产权的一种，在竞争日益激烈的商业社会发挥着至关重要的作用。它不仅是企业宝贵的无形资产，更是一种重要战略资源，正如有关研究所指出的，在全球经济一体化下的竞争，实质是商标的竞争，商标战略是发展国民经济的核心战略。因此，商标权应受到足够的重视与保护。可是近年来，由于受利益驱动和暴富、快富心理的影响以及法制监督不健全，市场管理不完善等因素的影响 2，侵犯知识产权的违法犯罪现象与日俱增，且呈现出侵权犯罪行为复合化、手段智能化、后果严重化、主体复杂化、活动国际化的新型特点，面对如此严峻的态势，仅仅依靠民事和行政的手段来保护商标权是仅仅不够的，刑事保护的巨大作用应该被更好的发挥出来。
二、我国对商标权的刑法立法保护
新中国建立伊始，我国即比较重视商标注册制度的建立和商标各项工作的管理，分别于1950年公布了《商标注册暂行条例》、1953年由国务院发布了《商标管理条例》，我国的第一部刑法典即1979年《刑法》出台时，在其第127条明确规定了假冒注册商标罪；1982年通过了《商标法》，之后历经多次修订。进入20世纪90年代以后，假冒注册商标权的犯罪在我国呈现加剧发展的态势，其随着改革开放的不断深化和实践经验的积累，特别是1985年和1989年加入《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》之后，国际国内的新情况都对侵犯商标权犯罪的刑事法律提出了新的要求，因而1993年通过了《关于修改〈中华人民商标法〉的决定》，紧接着又通过了《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》，对1979年刑法典第127条的规定作了全面修改和补充，具体来讲：《补充规定》增设了两个有关侵犯商标权的新罪，即销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；扩大了商标权犯罪的主体范围、保护对象；提高了商标权犯罪的法定刑。该《补充规定》的出台，大大完善了我国对商标权的刑事保护，因此，1997年刑法（即我国现行刑法）基本吸纳了《补充规定》关于商标权犯罪的有关规定，稍作修改后即形成了现行刑法典第213条至215条的规定，建立起了以假冒注册商标罪为核心，以销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标权犯罪体系。
三、我国商标权刑法保护的立法缺陷
由于法律本身所具有的滞后性、历史局限性及当前社会生活实践的急剧变化，相关规定在适用时存在无法避免的一些问题，关于商标权犯罪立法本身的缺陷也在不断地司法实践中暴露出来，表现为：
（一）定罪方面的缺陷
第一，范围过于狭窄。主要表现为：我国刑法中假冒注册商标罪的对象仅限于注册商品商标，未明文规定对注册服务商标的保护，保护对象存在疏漏；对驰名注册商标未给予特殊保护，即对驰名商标的淡化行为这种形式上不存在商标侵权，但实质上严重损害商标权人合法权益，具有较大社会危害性且为世界各国法律所明文禁止的行为缺乏刑法规制；同时对于驰名未注册商标，则完全不保护，这样极不利于商标所有人权利的维护。第二，行为方式过于单一。假冒注册商标罪的客观方面仅限于在同种商品上使用相同的商标，对于在类似商品上使用相同的商标和在相同商品上使用类似商标，或将未注册商标的商品伪装成已注册商标的商品的情形，都未作规定，即使情节恶劣，也只能追究一般的侵权责任，不能以假冒注册商标罪论处。而在英、美、德、法、日等国家的刑法中，假冒注册商标罪的行为样态都包含上述几种情形。第三，反向假冒行为缺乏规定。根据我国商标法的规定，反向假冒行为是指“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为。该行为完全具有与假冒注册商标罪相同的社会危害性，可是依据罪刑法定原则，刑法未作规定的只能按照一般侵权行为来处理，这样给不法行为人以可乘之机，极不利于消费者权益的维护和市场秩序的稳定，也势必会造成执法过程的不公。
（二）量刑方面的缺陷
第一，三种不同犯罪配置完全相同的法定刑，不够科学，没有层次。假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪四种不同的犯罪具有不同的社会危害性，不宜设置完全相同的法定刑，应有所区分。第二，刑种设置方面，罚金刑运用力度不够。笔者认为，该类侵犯商标权犯罪属于破坏社会主义市场经济秩序罪一章，主要造成的是权利人的经济损失，借鉴上述英美国家的立法经验，可以主要运用适宜的罚金刑对行为人予以处罚，反而比自由刑起到更好的警戒效果。
四、我国商标权刑法保护的完善
（一）将注册服务商标纳入刑法的保护范围
根据Trips协议和我国商标法的规定，注册商品商标与注册服务商标是出于同等的法律地位，应该予以同等的保护。可是我国刑法第213条仅仅规定了注册商品商标，因而对于该条款的适用对象是否包含注册服务商标，是严格依据罪刑法定仅按字面意思理解还是做扩大解释存在争论。笔者认为，争论的根源于立法上的缺陷，需完善立法。因而，可以修订刑法条文或者对其作出司法解释，将注册服务商标明确纳入刑法的保护范围。
（二）扩充有关罪状
Trips协议第16条规定商标权人应享有防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆。我国商标法第52条也作出了类似的规定，但是我国刑法第213条规定，假冒注册商标罪的行为方式仅限于在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为方式过于单一。笔者认为，刑法典中应该对于“在类似商品上使用相同的商标和在相同商品上使用类似商标，或将未注册商标的商品伪装成已注册商标的商品的情形”等情形都予以列明，或者借鉴Trips协定中概括列举的方式，将各种可能的危害性等同的情形包含在内，使罪状更加严密，保护更为有力。
（二）驰名商标淡化的行为和反向假冒注册商标的行为应入罪
首先，驰名商标淡化和反向假冒行为具有严重的社会危害性，既严重侵害了商标所有权人、消费者的合法权益，又极大地破坏了我国的商标管理秩序，具备社会危害性、刑法可罚性和当罚性；其次，从上述对于英美法系和大陆法系主要国家的商标权刑法保护的梳理与比较可以看出，各国对于这种比较典型且危害性较大的行为都予以刑罚制裁，我国对该两种行为予以入罪化，也有利于与国际接轨，顺应当前知识产权刑法保护国际趋势。因此，笔者认为，对于实践中频发的驰名商标淡化和反向假冒，情节严重危害较大的行为，应该设置形影的罪名，予以刑罚制裁。
（三）宜相应调整商标犯罪的刑罚结构
首先，应区分不同罪名的法定刑。根据我国刑法第213至215条的规定，犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，情节严重的或销售金额数额较大的，其最高刑均为三年以下有期徒刑，这显然是违背了罪行相适应原则。因为这四种罪名，从社会危害性、侵犯商标权的程度以及内部的联系等各方面都是迥然优异的，不能一概而论，同等对待。从行为的构造上来分析，假冒和非法制造他人注册商标的行为是原始的、基本的行为，而之后的销售行为是派生、辅助的行为，是假冒行为的延续，因而前者的危害性更大，是刑法制裁的重点，应规定耕种的法定刑。因而，依据罪行相适应原则，应重新确立各罪的法定刑，轻重有别，体现刑法的严密性和科学性。
其次，应强化罚金刑的运用。当前许多论者提倡在商标犯罪中运用资格刑，笔者认为不妥。刑法是社会防卫的最后一道屏障，具有最为严厉的刑罚制裁方式，但是其只能最后的、辅助的手段。刑罚的本身的特殊性和其执行、适用的特殊性决定了它不具备一般的民事或行政制裁的灵活性和便宜性，因而诸如“禁止从事特定职业”、“吊销营业执照”、“剥夺荣誉称号”等资格刑不宜设定与刑法中，而是应该有行政法予以规定和适用。再者，我国刑法在颁布实行以来，一直都只设立了“剥夺政治权利”这一种资格刑，其在实践运行中也较好的适应了社会的现状，符合了国情和民意，是较为合理的，贸然增加上述的一些资格刑，只会弱化刑法的威严和稳定性，由此，笔者认为，针对商标犯罪这种贪利性的犯罪，不宜添设资格刑，而是可以加大罚金刑的力度，剥夺犯罪人的犯罪工具和能力，对犯罪人和其他有犯罪倾向的公民起到特殊预防与一般预防的作用。
参考文献：
[1] 广东省工商局商标课题调研组:《实施商标战略对经济发展至关重要》，《中国工商管理研究》2003年第2
[2] 党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2003年第1版，第2页
[3] 赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》法律出版社2004年第1版，第98页
[4] 刘科、程书兵著：《侵犯知识产权犯罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年第1版，第27页
[5] 喻晓玲：“论WTO法境下的侵犯商标权犯罪”，北京大学学报(哲学社会科学版)2002年第1期
[6] 参见Machael Blakeney，A Concise Guide to the TRIPS Agreement，Sweet&Maxwell Press，1996，pp.123-9
[7] 袁晓东、李晓桃：“商标反向假冒理论与我国商标法”，《当代法学》2002年第2期