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在火电建设工程中,企业要集中自身优势资源,必然要利用专业化施工队伍等各种社会资源,进行普通项目的分包。这种集中度越高,需要分包的项目就越多,涉及到合同双方利益的索赔风险也就越大。因此,如何预见分包合同的索赔风险,及时采取防范和应对措施,显得尤为重要。
一、分包合同的概念和分类
建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位,该承包人不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。根据交易对象的不同,建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。
二、分包合同的纠纷风险
从总承包方的角度,火电施工分包合同中常见的纠纷风险概括四种类别:(1)人、材、机市场价格上涨、工期拖延等导致成本增加的索赔纠纷风险;(2)分包方拖欠民工工资的风险; (3)过分强调一方责任,导致无法履行合同的风险;(4)合同订立不规范,分包方伺机违约的风险。本文仅讨论第一种索赔纠纷风险。
三、索赔纠纷风险的辨识
索赔是一种正当的权利要求,不等于违约。它是当事人一方由于另一方或者第三方(包括市场因素、政策因素以及不可抗力等),未履行合同义务或者导致合同不能正常履行而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
(一)费用索赔
人、材、机市场价格上涨的索赔是费用索赔的主要内容。这种索赔以材料成本增加为索赔内容最常见。由于分包方掌握的材料价格信息有限,加之品牌垄断、地方保护、业主指定的干扰,材料到货价格很容易偏离正常市场价格,导致分包方预期利润压缩,甚至面临亏损的困境。材料成本索赔主要出现在包主材的分包合同中或者是次材费比例很高的合同中;至于人工、机械费上涨,由于这些费用的稳定性较好,即便是有调整,往往也有一个过渡期,风险容易预见。
(二)工期索赔
施工组织不合理或图纸、设备、材料不到位,工期拖延导致人员窝工、机械闲置,分包方会进行工期索赔。这种索赔以人员窝工最常见,在部分包含水平运输机械或者垂直吊装机械的分包合同中也有机械闲置索赔的情况。一种类型是总包方盲目要求赶进度,或者分包方为了安置手中富余的劳动力资源,不合时机的要求安排人员过早、过多地进场,导致人员无事可做;另一种是施工过程中,由于图纸、设备不能及时到位,工程拖泥带水,不能顺利推进,导致施工工程面窄,人工效率不高。
四、索赔纠纷风险的防范
防范分包合同的索赔纠纷风险应从合同订立和过程管理两个途径来采取措施。
(一)订立规范、合理的分包合同
索赔纠纷风险的防范应该从招标文件及合同条款的拟定开始。第一要防止漏项。一份内容齐全、条款完整的分包合同,能够拒诸多纠纷风险于门外。因此,火电施工分包合同的工作内容应将行业定额包括的内容、项目的实际情况、总承包方的特定要求三者结合,这在初步制定分包计划时就应该予以明确,以技术人员为主、技经人员为辅展开工作。第二要风险可承担。分包合同的权责界定清晰,风险分担合理是保证合同顺利履行,避免纠纷的重要途径。现在的施工合同往往都是用"包括但不限于"、"所有"、"等等"将责任、风险都交给了分包方,其实这并不是规避风险的最好方式。当分包房承担的风险超过了承受范围,或者预期利润不能达到,甚至赔本,分包方才不会理会"包括不限于"之类的文辞,索赔纠纷由此产生。所以,当总承包方不能准确把握工作内容等信息时,应该明确一个风险范围,比如"工程量差不超过€?%"、"材料价格不超过€?0%"等。
(二)注重分包合同的过程管理
分包合同签订以后,总承包方要承担起引导合同双方正常履约的责任,首先确保自己不违约,不给索赔纠纷的发生埋下种子。其次,分包合同不能"以包代管"。施工过程中,总承包方应帮助和指导分包方预见风险、协调问题、解决困难,跟分包方站在同一战线。从感情上取得分包方的理解,从行动上得到分包方的认同。事实上,由于项目工期的长期性、复杂性,各种材料、图纸、天气、交叉作业引起的困难,随时都有造成经济损失的可能。遇到这些问题时,总承包方务必要尽力减少分包方的损失,从而降低索赔事件发生的概率。第三,细心收集、妥善保存一套完整的工程资料,是防范索赔风险发生的最后保障。这些资料包括图纸、设计变更单、签证单、施工记录、会议纪要、公文、录音、电子邮件等等。它们是总承包方在处理索赔纠纷时最有力的证据。
五、索赔纠纷的应对技巧
(一)界定赔偿责任主体
解决是否需要赔偿的问题,首先要明确过失一方承担赔偿责任的总体原则。索赔发生时,总承包方应依据保存的工程资料及其它证据,证明是否是自身的原因,如果不是,则索赔就此止步,总承包方应给分包方一个明确的答复,并出具相应证明文件。这里所说的"自身",也包括业主、监理、设备厂家、设计院、其他施工方等,主要是因为分包合同往往规定分包方不具备独立向业主、监理等索赔的资格。如果是总承包方的原因导致索赔发生,还要界定索赔损失是否在合同约定的风险范围内。
(二)索赔款额的计算
解决赔偿金额的问题,关键要依据明确的合同条款、详实的工程资料,计算结果必须是合同双方认可,并经得起内外部审计。同时要注意剔除干扰因素,因为一个索赔事件的发生及最终结果很可能多方面原因造成。总承包方原因造成索赔发生,但分包方以不配合态度采取消极措施,导致事态扩大造成的损失,以及复杂事件中的其它分包方原因造成的损失都应该排除在赔偿金额之外。
总之,一份正常有效的分包合同,总承包方的工作人员在防范和处理索赔事件时,要时刻保持清醒的头脑,这样就能够减少合同双方的纠纷,得出合理的索赔结果。
参考文献:
[1]乌云娜.项目管理策划[M].北京:电子工业出版社,2006.
[2]熊侠茹,李红梅.工程分包的风险控制[J].水利水电施工,2006,(1).
一、分包合同的概念和分类
建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位,该承包人不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。根据交易对象的不同,建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。
二、分包合同的纠纷风险
从总承包方的角度,火电施工分包合同中常见的纠纷风险概括四种类别:(1)人、材、机市场价格上涨、工期拖延等导致成本增加的索赔纠纷风险;(2)分包方拖欠民工工资的风险; (3)过分强调一方责任,导致无法履行合同的风险;(4)合同订立不规范,分包方伺机违约的风险。本文仅讨论第一种索赔纠纷风险。
三、索赔纠纷风险的辨识
索赔是一种正当的权利要求,不等于违约。它是当事人一方由于另一方或者第三方(包括市场因素、政策因素以及不可抗力等),未履行合同义务或者导致合同不能正常履行而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
(一)费用索赔
人、材、机市场价格上涨的索赔是费用索赔的主要内容。这种索赔以材料成本增加为索赔内容最常见。由于分包方掌握的材料价格信息有限,加之品牌垄断、地方保护、业主指定的干扰,材料到货价格很容易偏离正常市场价格,导致分包方预期利润压缩,甚至面临亏损的困境。材料成本索赔主要出现在包主材的分包合同中或者是次材费比例很高的合同中;至于人工、机械费上涨,由于这些费用的稳定性较好,即便是有调整,往往也有一个过渡期,风险容易预见。
(二)工期索赔
施工组织不合理或图纸、设备、材料不到位,工期拖延导致人员窝工、机械闲置,分包方会进行工期索赔。这种索赔以人员窝工最常见,在部分包含水平运输机械或者垂直吊装机械的分包合同中也有机械闲置索赔的情况。一种类型是总包方盲目要求赶进度,或者分包方为了安置手中富余的劳动力资源,不合时机的要求安排人员过早、过多地进场,导致人员无事可做;另一种是施工过程中,由于图纸、设备不能及时到位,工程拖泥带水,不能顺利推进,导致施工工程面窄,人工效率不高。
四、索赔纠纷风险的防范
防范分包合同的索赔纠纷风险应从合同订立和过程管理两个途径来采取措施。
(一)订立规范、合理的分包合同
索赔纠纷风险的防范应该从招标文件及合同条款的拟定开始。第一要防止漏项。一份内容齐全、条款完整的分包合同,能够拒诸多纠纷风险于门外。因此,火电施工分包合同的工作内容应将行业定额包括的内容、项目的实际情况、总承包方的特定要求三者结合,这在初步制定分包计划时就应该予以明确,以技术人员为主、技经人员为辅展开工作。第二要风险可承担。分包合同的权责界定清晰,风险分担合理是保证合同顺利履行,避免纠纷的重要途径。现在的施工合同往往都是用"包括但不限于"、"所有"、"等等"将责任、风险都交给了分包方,其实这并不是规避风险的最好方式。当分包房承担的风险超过了承受范围,或者预期利润不能达到,甚至赔本,分包方才不会理会"包括不限于"之类的文辞,索赔纠纷由此产生。所以,当总承包方不能准确把握工作内容等信息时,应该明确一个风险范围,比如"工程量差不超过€?%"、"材料价格不超过€?0%"等。
(二)注重分包合同的过程管理
分包合同签订以后,总承包方要承担起引导合同双方正常履约的责任,首先确保自己不违约,不给索赔纠纷的发生埋下种子。其次,分包合同不能"以包代管"。施工过程中,总承包方应帮助和指导分包方预见风险、协调问题、解决困难,跟分包方站在同一战线。从感情上取得分包方的理解,从行动上得到分包方的认同。事实上,由于项目工期的长期性、复杂性,各种材料、图纸、天气、交叉作业引起的困难,随时都有造成经济损失的可能。遇到这些问题时,总承包方务必要尽力减少分包方的损失,从而降低索赔事件发生的概率。第三,细心收集、妥善保存一套完整的工程资料,是防范索赔风险发生的最后保障。这些资料包括图纸、设计变更单、签证单、施工记录、会议纪要、公文、录音、电子邮件等等。它们是总承包方在处理索赔纠纷时最有力的证据。
五、索赔纠纷的应对技巧
(一)界定赔偿责任主体
解决是否需要赔偿的问题,首先要明确过失一方承担赔偿责任的总体原则。索赔发生时,总承包方应依据保存的工程资料及其它证据,证明是否是自身的原因,如果不是,则索赔就此止步,总承包方应给分包方一个明确的答复,并出具相应证明文件。这里所说的"自身",也包括业主、监理、设备厂家、设计院、其他施工方等,主要是因为分包合同往往规定分包方不具备独立向业主、监理等索赔的资格。如果是总承包方的原因导致索赔发生,还要界定索赔损失是否在合同约定的风险范围内。
(二)索赔款额的计算
解决赔偿金额的问题,关键要依据明确的合同条款、详实的工程资料,计算结果必须是合同双方认可,并经得起内外部审计。同时要注意剔除干扰因素,因为一个索赔事件的发生及最终结果很可能多方面原因造成。总承包方原因造成索赔发生,但分包方以不配合态度采取消极措施,导致事态扩大造成的损失,以及复杂事件中的其它分包方原因造成的损失都应该排除在赔偿金额之外。
总之,一份正常有效的分包合同,总承包方的工作人员在防范和处理索赔事件时,要时刻保持清醒的头脑,这样就能够减少合同双方的纠纷,得出合理的索赔结果。
参考文献:
[1]乌云娜.项目管理策划[M].北京:电子工业出版社,2006.
[2]熊侠茹,李红梅.工程分包的风险控制[J].水利水电施工,2006,(1).