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摘 要 中国传统讼师可谓历史悠久,意蕴深长。“讼师”抑或“讼棍”——讼师的重新定位,“兴讼”抑或“助讼”——讼师职能剖析,“厌讼”抑或“畏讼”——中国传统民众的诉讼抉择,这三个问题的厘清,是对讼师形象的重塑,同时亦将有助于透过讼师这一视角,拓展至整个中国诉讼制度史、中国刑法史的观察。
关键词 讼师 助讼 厌讼 畏讼 诉讼观
中图分类号: D035.3文献标识码:A
一、中国传统讼师发展略览
徐珂在《清稗类钞》中曾语:“讼师之性质,与律师略同。然在专制时代,大干例禁,故业是者十九失败。” 在古代,讼师扮演着“准律师”的角色,亦仅为“准律师”,传统讼师非为现代意义上的律师。因官方大行禁令,故讼师中真正的成功人士尚属少数。即便如此,讼师文化仍屡禁不止。
讼师的起源可追溯至西周的民事代理制度。讼师正式出现于春秋,后因具有很强的政治性而遭封杀。至于秦代,讼师几乎销声匿迹。汉代,律法宽缓,民风淳朴,最为人称道的儒家“春秋决狱”渗透至接续的历朝历代,对讼师活动影响的深度和广度不可谓不强。隋唐文化为讼师的复萌提供了肥沃土壤。“一准乎礼”的法制氛围下,讼师的身份得到一定程度的法律认可。《唐律疏议》对于讼师在代理诉讼过程中的不法行为作出严格细致的规定。自宋代开始,讼师这一职业趋于成熟,并在社会生活中逐渐占有一席之地,成为法律服务业的一部分。明清讼师臻于高潮,“词讼必由讼师”。这是封建专制的顶峰时期,诉讼活动被严厉禁止。讼师作为诉讼参与者,处于被严厉打击的对象之列。《大清律例•诉讼》中专列“教唆词讼”条文。
二、中国传统讼师若干问题探讨
(一)“讼棍”抑或“讼师”?中国传统讼师的重新定位。
讼师,指专门替人写诉状打官司的人。讼师时常被讥刺为“刀笔吏”,即以诉讼为业的、声名狼藉的人物。在传统中国,讼师很难被视为一种荣耀的职业,往往为社会所鄙视与唾弃。然而近年来,已有不少学者著文针对讼师定位提出“平反”。“刀笔二字,非恶名也。以直为直,大足以救人,以曲为直,始足以杀人。是在人心术耳。苟心术不正,而济之以才,流为刀笔之吏,淆是非,混黑白,致法庭无真是非,而吏治遂不可收拾。当逊清之季,工于刀笔者,在在有人。然其中不乏一二杰出之士,守正不阿,洁身自好,以三寸毛锥子,鸣不平于人间,故未可一笔抹杀也。”
首先,讼师活动的属性。讼师从事的行业,诚然包括一些投机取巧、混淆是否、无事生非的消极部分,但也不乏积极部分。讼师往往“身兼数职”。讼师活动既有主动介入的“唆讼”, 然而更多的是被动收受案件的“助讼”。既有无事生非的一面,然而更多的是案发后的辅助诉讼。对于职业讼师而言,即便在当今社会,律师没有案源就没有收入,故一定的收费是生存所需和职业回报。以讼师的身份主动寻找案源,并非罪无可赦。我们并不否认某些讼师收费畸高,大有趁火打劫之嫌,此类“讼棍”理应诛之,然仍有为数不少的“讼师”不过是获取劳动相应的报偿,是无可厚非的。
其次,讼师自身的道德约束。作为一个“读书人”,讼师自身亦受一定的自我道德约束。在徐珂所编的《清稗类钞?狱讼类》中,提及一位宿守仁讼师的“讼师有三不管”原则:“刀笔可为,但须有三不管耳。一,无理不管。理者,讼之元气,理不胜而讼终吉者未之前闻;二,命案不管。命案之理由,多隐秘繁,恒在常情推测之外,死者果冤,理无不报;死者不屈,而我使生者抵偿,此结怨之道也;三,积年健讼者为讼油子,讼油子不管。彼既久称健讼,不得直而乞援於我,其无理可知,我贪得而助无理,是自取败也。” 由此可见,就讼师自身而言,许多仍是洁身自好、修身养德的。
再次,行业内部的规范。官府对讼师的打压,使单枪匹马的讼师个体的生存步履维艰。讼师行业发展,由讼师间的相互排挤、争夺案源,向相互联合、沟通资源转型。资源共享的诉求成为讼师行业组织形成的直接原因。明清时期的苍颉会,即为讼师的行业组织。此外,尚有以类似“作家协会”为名义的讼师组织等。行业组织由零散型向整合型转化。在这些行业组织内部,对讼师的职业道德亦提出明确要求,其中最为鲜明的是讼师秘本。讼师秘本,乃讼师学习助讼的“秘籍”,不仅教导讼师如何写作诉状,如何赢得诉讼,而且对讼师行为作出的各种规范。
清代王有孚在“讼师”抑或“讼棍”的问题上,有精辟论述:“得一智能之士,为之代作词状,摘伏发奸,惊心动魄,教令对簿当堂,理直气壮,要言不繁,卒至冤者得白,奸者坐诬,大快人心。是不惟无害于人,实有功于世……若而人者庶不愧讼师之名哉。彼拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财者,乃讼棍耳,安得以“师”字加之?余谓讼棍必当惩而讼师不必禁。”
一言以蔽之,“讼师”这个概念,应属于广义的范畴,包含“讼棍”和狭义上的“讼师”;既包含对劣行累累的“讼棍”的批驳,亦包含对仗义执言的“讼师”的尊崇,不可混淆不分。这是传统讼师问题研究的前提。唯有对讼师正确理解,准确定位,方能摒弃偏见,还原传统讼师的原貌。有关讼师的文本记载精彩纷呈,应充分借鉴悉数文本,而非局限于原始印象描绘讼师的形象,否则,讼师的多元形象,可能被埋没,取而代之的则是视野的片面。
(二)“兴讼”、“唆讼”抑或“助讼”?中国传统讼师的职能剖析。
在谈及传统讼师的职能时,“兴讼”、“唆讼”的观点占据主流,“助讼”则往往为人所诟病。有学者指出,讼既由讼师“兴”、“唆”而成,又何来“助”一说?
讼师群体的存在,在为民众提供诉讼援助的同时,对专制统治的司法活动也构成了无形制约。在中国古代司法中,往往呈现一种缺乏对立面和司法过程中的超职权主义倾向。司法官员不希望讼师作为其对立面出现,在司法官员看来,讼师是不够资格的、胡搅蛮缠的。“一方面,审判程序的目标只是取得罪行的自供状,只需抛出诸般证据反复诘问或者拷问直至逼出口供,因此不需要能将双方言辞对责上升为对立法律利益的律师的存在。另一方面,定罪量刑是衙堂官员的自由心证,法官权力的地位容不得别人说三道四。此外,司法官员在适用法律时的非严格守法性和情理化倾向也不可能在体制上产生对作为程序性保障因素的律师的需求。” 故官府将之推卸为讼师之责,认为他们“兴讼”、“好讼”,实则是对竞争对手的赤裸裸的排挤。
因此,笔者认为,“兴讼”、“唆讼”更多体现的是一种官方视角。而在民间文化中,讼师并没有完全被刻画成挑拨离间、无事生非的丑陋嘴脸,讼师中亦存在真正的拥护正义的勇士。讼师产生的部分社会基础,即民众对于诉讼纠纷的解决走投无路,急于寻求法律援助,然则官府的代书却不能满足这种需求,讼师应运而生,贴合了民众的迫切需求。所以,在此层内涵上,很难将讼师定义为胡搅蛮缠的“兴讼者”,相反,讼师的生成,是“时势造英雄”,恰好是“助讼者”。这部分讼师参与的诉讼行为可以概括为“良讼”。反之,“拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财”,故意主动挑起诉讼,手段非法,属无事生非之举,则为“恶讼”。
由此,在第一个问题中,我们已将讼师区分为“讼棍”和狭义上的“讼师”,则相应的,讼棍往往对应“恶讼”、“唆讼”,而狭义上的讼师往往对应“良讼”、“助讼”。再则,是否一旦讼师教唆之,民众就必然提起诉讼?显然不是。若民众心内全无争讼之意,恐怕讼师也难以教而唆之。故笔者认为,视角很关键,不同视角看待讼师,其形象是截然不同的。
此外,讼师对道德与法律的宣传与普及作用显著,讼师间接影响司法审判者的司法技术的提高。综上,虽然讼师团体中不乏“恶讼师”分子,惯于“兴讼”和“唆讼”;但“助讼”仍是不可否认的中国传统讼师的重要工作之一。“助讼”之举可能是直接的,亦可能是间接的。即便是“兴讼”与“唆讼”,在诉讼的出发点上,虽可能是基于个人利益,然在具体的诉讼实践过程中,“助讼”的精神内涵仍不自觉彰显,如对道德法律的宣扬,对司法技术的促进及对诉讼程序的维持等,故“助讼”此种表述,态度更为中立,对中国传统讼师是更客观更公平的。
(三)“厌讼”抑或“畏讼”?中国传统民众的诉讼抉择。
中国人是否厌讼?“厌讼”一词使用是否精准?“厌讼”与“畏讼”区别何在?笔者认为,“厌讼”,即打从心底、发自肺腑的憎恶诉讼;而“畏讼”,则侧重于心内渴望,但因种种客观因素牵绊,爱而不得,恐而惧之。对正义的追逐乃人之共性,但对于通往正义的诉讼,民众却是厌恶的?此间存在自相矛盾。故笔者认为,“畏讼”较“厌讼”更符合中国传统民众的真实心态。
第一,官方压力强制下的民众“畏讼”。专制统治者为维护其统治,追求“无讼”、“息讼”,一再夸大诉讼之弊,试图以此阻吓民众,使民众受“惧讼”阴霾所笼罩。这种威胁的结果,表面看来似乎民众对诉讼不胜其烦,厌而远之;然究其深层,实为民众在历经“与官府作对没好下场”的思想斗争后畏而远之,做出的无奈抉择。
第二,诉讼成本过高是传统民众“畏讼”的重要原因。古时诉讼成本很高,绝大多数老百姓都视打官司为畏途,即便有某些好讼之徒推波助澜,令普通民众心内为之一动,然在诉讼的投入产出的成本核算下,这种为些许小事而兴动讼端的念头往往便荡然无存。著名的《忍讼歌》即生动揭示了古代诉讼成本过高的问题。
第三,熟人社会维持和谐的价值取向,使民众“畏讼”。在传统乡土中国,中国人历来讲求维持和谐的家庭关系、乡党关系,维护民间“熟人社会”的秩序,这是“和谐”思想引导下中国传统民众的普遍价值取向。直至今日,在中国这个“熟人社会”中,亲朋好友间撕破脸仍是难堪的事。故而,“和谐”仍是他们彼此相处的基本心态。
第四,中国传统社会亦存在“权利观”,这使得民众亦可能为声讨自身权利而战。批驳中国古代没有“权利观”的言论,往往将“伸冤”与“权利”对立起来。这些观点认为,“伸冤”的“冤”虽是法律用语,却带有浓厚的道德色彩,与纯正的法律范畴的“权利”相去甚远。
在中西诉讼文化的比较中,滋贺秀三亦曾对中国人的“权利观”提出质疑。 然而即使如此,何以解释明清时期的“诉讼爆炸”?笔者认为,上述说法是片面的。中国传统民众对“权利观”是否真是一种全然陌生?这一点的厘清非常关键,它将直接决定中国人是“厌讼”抑或“畏讼”。厌讼体现为对自身享有权利的漠视与忽略,阻挠因素往往来自主观;而畏讼则表现为对自身享有权利有所认知却无法施行,阻挠因素往往趋于客观。
在这一点上,笔者较为倾向于徐忠明先生的论述:虽然传统中国法律没有正面规定“权利”的内容,但是民间法律文书与诉讼实践表明,中国古代民众也有比较强烈的“权利”意识。针对学者有关传统中国民众的诉讼只是鉴于对方“欺人太甚”的“诉冤”而非主张“权利”的观点,指出“诉冤”话语底下乃是“权利”的诉求。考察传统中国的“权利”意识,需要一种反向的思维路径。也就是说,当法律禁止一种行为时,这是一种“义务”性的规定;与此同时,也就意味着默许、承认乃至保障一种“权利”。
“权利观”的声明,为我们理解“厌讼”还是“畏讼”提供了一把钥匙。但凡生而为人,必然追逐权利,厌倦权利也必然在极度享受了权利的前提之下,否则则是子虚乌有。当然,在“厌讼”与“畏讼”间存在一定的含义的相通,因“畏”生“厌”的情境,亦屡见不鲜。笔者在此,仅作一次粗糙的尝试性的探讨。在此番寻索后,返回起点,重新审视“讼师”抑或“讼棍”,“兴讼”抑或“助讼”,必有崭新体会。
(作者: 华南理工大学法学院法律史专业研究生)
注释:
徐珂.清稗类钞.中华书局1984年版,第1190页.转引自霍存福.唆讼、吓财、挠法:清代官府眼中的讼师.吉林大学社会科学学报.2005年第6期.
刀笔菁华.转引自党江舟.中国传统讼师文化研究.中国政法大学2003年博士论文.
徐珂.清稗类钞.中华书局1984年版,第1190页.转引自霍存福.唆讼、吓财、挠法:清代官府眼中的讼师.吉林大学社会科学学报.2005年第6期.
[清]王有孚.一得偶谈.嘉庆十二年刊本。转引自孙家红.走近讼师秘本的世界——对夫马进《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》一文若干论点的驳论.比较法研究.2008年第4期.
方立新,许翰信.纠葛,讼师与中国古代法律文化.浙江大学学报(人文社会科学版).2003年第11期.
参见滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材.比较法研究.1988年第3期.
参见徐忠明.小事闹大与大事化小:解读一份清代民事调解的法庭记录.法制与社会发展.2004 年第6期.
关键词 讼师 助讼 厌讼 畏讼 诉讼观
中图分类号: D035.3文献标识码:A
一、中国传统讼师发展略览
徐珂在《清稗类钞》中曾语:“讼师之性质,与律师略同。然在专制时代,大干例禁,故业是者十九失败。” 在古代,讼师扮演着“准律师”的角色,亦仅为“准律师”,传统讼师非为现代意义上的律师。因官方大行禁令,故讼师中真正的成功人士尚属少数。即便如此,讼师文化仍屡禁不止。
讼师的起源可追溯至西周的民事代理制度。讼师正式出现于春秋,后因具有很强的政治性而遭封杀。至于秦代,讼师几乎销声匿迹。汉代,律法宽缓,民风淳朴,最为人称道的儒家“春秋决狱”渗透至接续的历朝历代,对讼师活动影响的深度和广度不可谓不强。隋唐文化为讼师的复萌提供了肥沃土壤。“一准乎礼”的法制氛围下,讼师的身份得到一定程度的法律认可。《唐律疏议》对于讼师在代理诉讼过程中的不法行为作出严格细致的规定。自宋代开始,讼师这一职业趋于成熟,并在社会生活中逐渐占有一席之地,成为法律服务业的一部分。明清讼师臻于高潮,“词讼必由讼师”。这是封建专制的顶峰时期,诉讼活动被严厉禁止。讼师作为诉讼参与者,处于被严厉打击的对象之列。《大清律例•诉讼》中专列“教唆词讼”条文。
二、中国传统讼师若干问题探讨
(一)“讼棍”抑或“讼师”?中国传统讼师的重新定位。
讼师,指专门替人写诉状打官司的人。讼师时常被讥刺为“刀笔吏”,即以诉讼为业的、声名狼藉的人物。在传统中国,讼师很难被视为一种荣耀的职业,往往为社会所鄙视与唾弃。然而近年来,已有不少学者著文针对讼师定位提出“平反”。“刀笔二字,非恶名也。以直为直,大足以救人,以曲为直,始足以杀人。是在人心术耳。苟心术不正,而济之以才,流为刀笔之吏,淆是非,混黑白,致法庭无真是非,而吏治遂不可收拾。当逊清之季,工于刀笔者,在在有人。然其中不乏一二杰出之士,守正不阿,洁身自好,以三寸毛锥子,鸣不平于人间,故未可一笔抹杀也。”
首先,讼师活动的属性。讼师从事的行业,诚然包括一些投机取巧、混淆是否、无事生非的消极部分,但也不乏积极部分。讼师往往“身兼数职”。讼师活动既有主动介入的“唆讼”, 然而更多的是被动收受案件的“助讼”。既有无事生非的一面,然而更多的是案发后的辅助诉讼。对于职业讼师而言,即便在当今社会,律师没有案源就没有收入,故一定的收费是生存所需和职业回报。以讼师的身份主动寻找案源,并非罪无可赦。我们并不否认某些讼师收费畸高,大有趁火打劫之嫌,此类“讼棍”理应诛之,然仍有为数不少的“讼师”不过是获取劳动相应的报偿,是无可厚非的。
其次,讼师自身的道德约束。作为一个“读书人”,讼师自身亦受一定的自我道德约束。在徐珂所编的《清稗类钞?狱讼类》中,提及一位宿守仁讼师的“讼师有三不管”原则:“刀笔可为,但须有三不管耳。一,无理不管。理者,讼之元气,理不胜而讼终吉者未之前闻;二,命案不管。命案之理由,多隐秘繁,恒在常情推测之外,死者果冤,理无不报;死者不屈,而我使生者抵偿,此结怨之道也;三,积年健讼者为讼油子,讼油子不管。彼既久称健讼,不得直而乞援於我,其无理可知,我贪得而助无理,是自取败也。” 由此可见,就讼师自身而言,许多仍是洁身自好、修身养德的。
再次,行业内部的规范。官府对讼师的打压,使单枪匹马的讼师个体的生存步履维艰。讼师行业发展,由讼师间的相互排挤、争夺案源,向相互联合、沟通资源转型。资源共享的诉求成为讼师行业组织形成的直接原因。明清时期的苍颉会,即为讼师的行业组织。此外,尚有以类似“作家协会”为名义的讼师组织等。行业组织由零散型向整合型转化。在这些行业组织内部,对讼师的职业道德亦提出明确要求,其中最为鲜明的是讼师秘本。讼师秘本,乃讼师学习助讼的“秘籍”,不仅教导讼师如何写作诉状,如何赢得诉讼,而且对讼师行为作出的各种规范。
清代王有孚在“讼师”抑或“讼棍”的问题上,有精辟论述:“得一智能之士,为之代作词状,摘伏发奸,惊心动魄,教令对簿当堂,理直气壮,要言不繁,卒至冤者得白,奸者坐诬,大快人心。是不惟无害于人,实有功于世……若而人者庶不愧讼师之名哉。彼拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财者,乃讼棍耳,安得以“师”字加之?余谓讼棍必当惩而讼师不必禁。”
一言以蔽之,“讼师”这个概念,应属于广义的范畴,包含“讼棍”和狭义上的“讼师”;既包含对劣行累累的“讼棍”的批驳,亦包含对仗义执言的“讼师”的尊崇,不可混淆不分。这是传统讼师问题研究的前提。唯有对讼师正确理解,准确定位,方能摒弃偏见,还原传统讼师的原貌。有关讼师的文本记载精彩纷呈,应充分借鉴悉数文本,而非局限于原始印象描绘讼师的形象,否则,讼师的多元形象,可能被埋没,取而代之的则是视野的片面。
(二)“兴讼”、“唆讼”抑或“助讼”?中国传统讼师的职能剖析。
在谈及传统讼师的职能时,“兴讼”、“唆讼”的观点占据主流,“助讼”则往往为人所诟病。有学者指出,讼既由讼师“兴”、“唆”而成,又何来“助”一说?
讼师群体的存在,在为民众提供诉讼援助的同时,对专制统治的司法活动也构成了无形制约。在中国古代司法中,往往呈现一种缺乏对立面和司法过程中的超职权主义倾向。司法官员不希望讼师作为其对立面出现,在司法官员看来,讼师是不够资格的、胡搅蛮缠的。“一方面,审判程序的目标只是取得罪行的自供状,只需抛出诸般证据反复诘问或者拷问直至逼出口供,因此不需要能将双方言辞对责上升为对立法律利益的律师的存在。另一方面,定罪量刑是衙堂官员的自由心证,法官权力的地位容不得别人说三道四。此外,司法官员在适用法律时的非严格守法性和情理化倾向也不可能在体制上产生对作为程序性保障因素的律师的需求。” 故官府将之推卸为讼师之责,认为他们“兴讼”、“好讼”,实则是对竞争对手的赤裸裸的排挤。
因此,笔者认为,“兴讼”、“唆讼”更多体现的是一种官方视角。而在民间文化中,讼师并没有完全被刻画成挑拨离间、无事生非的丑陋嘴脸,讼师中亦存在真正的拥护正义的勇士。讼师产生的部分社会基础,即民众对于诉讼纠纷的解决走投无路,急于寻求法律援助,然则官府的代书却不能满足这种需求,讼师应运而生,贴合了民众的迫切需求。所以,在此层内涵上,很难将讼师定义为胡搅蛮缠的“兴讼者”,相反,讼师的生成,是“时势造英雄”,恰好是“助讼者”。这部分讼师参与的诉讼行为可以概括为“良讼”。反之,“拨弄乡愚,恐吓良善,从而取财”,故意主动挑起诉讼,手段非法,属无事生非之举,则为“恶讼”。
由此,在第一个问题中,我们已将讼师区分为“讼棍”和狭义上的“讼师”,则相应的,讼棍往往对应“恶讼”、“唆讼”,而狭义上的讼师往往对应“良讼”、“助讼”。再则,是否一旦讼师教唆之,民众就必然提起诉讼?显然不是。若民众心内全无争讼之意,恐怕讼师也难以教而唆之。故笔者认为,视角很关键,不同视角看待讼师,其形象是截然不同的。
此外,讼师对道德与法律的宣传与普及作用显著,讼师间接影响司法审判者的司法技术的提高。综上,虽然讼师团体中不乏“恶讼师”分子,惯于“兴讼”和“唆讼”;但“助讼”仍是不可否认的中国传统讼师的重要工作之一。“助讼”之举可能是直接的,亦可能是间接的。即便是“兴讼”与“唆讼”,在诉讼的出发点上,虽可能是基于个人利益,然在具体的诉讼实践过程中,“助讼”的精神内涵仍不自觉彰显,如对道德法律的宣扬,对司法技术的促进及对诉讼程序的维持等,故“助讼”此种表述,态度更为中立,对中国传统讼师是更客观更公平的。
(三)“厌讼”抑或“畏讼”?中国传统民众的诉讼抉择。
中国人是否厌讼?“厌讼”一词使用是否精准?“厌讼”与“畏讼”区别何在?笔者认为,“厌讼”,即打从心底、发自肺腑的憎恶诉讼;而“畏讼”,则侧重于心内渴望,但因种种客观因素牵绊,爱而不得,恐而惧之。对正义的追逐乃人之共性,但对于通往正义的诉讼,民众却是厌恶的?此间存在自相矛盾。故笔者认为,“畏讼”较“厌讼”更符合中国传统民众的真实心态。
第一,官方压力强制下的民众“畏讼”。专制统治者为维护其统治,追求“无讼”、“息讼”,一再夸大诉讼之弊,试图以此阻吓民众,使民众受“惧讼”阴霾所笼罩。这种威胁的结果,表面看来似乎民众对诉讼不胜其烦,厌而远之;然究其深层,实为民众在历经“与官府作对没好下场”的思想斗争后畏而远之,做出的无奈抉择。
第二,诉讼成本过高是传统民众“畏讼”的重要原因。古时诉讼成本很高,绝大多数老百姓都视打官司为畏途,即便有某些好讼之徒推波助澜,令普通民众心内为之一动,然在诉讼的投入产出的成本核算下,这种为些许小事而兴动讼端的念头往往便荡然无存。著名的《忍讼歌》即生动揭示了古代诉讼成本过高的问题。
第三,熟人社会维持和谐的价值取向,使民众“畏讼”。在传统乡土中国,中国人历来讲求维持和谐的家庭关系、乡党关系,维护民间“熟人社会”的秩序,这是“和谐”思想引导下中国传统民众的普遍价值取向。直至今日,在中国这个“熟人社会”中,亲朋好友间撕破脸仍是难堪的事。故而,“和谐”仍是他们彼此相处的基本心态。
第四,中国传统社会亦存在“权利观”,这使得民众亦可能为声讨自身权利而战。批驳中国古代没有“权利观”的言论,往往将“伸冤”与“权利”对立起来。这些观点认为,“伸冤”的“冤”虽是法律用语,却带有浓厚的道德色彩,与纯正的法律范畴的“权利”相去甚远。
在中西诉讼文化的比较中,滋贺秀三亦曾对中国人的“权利观”提出质疑。 然而即使如此,何以解释明清时期的“诉讼爆炸”?笔者认为,上述说法是片面的。中国传统民众对“权利观”是否真是一种全然陌生?这一点的厘清非常关键,它将直接决定中国人是“厌讼”抑或“畏讼”。厌讼体现为对自身享有权利的漠视与忽略,阻挠因素往往来自主观;而畏讼则表现为对自身享有权利有所认知却无法施行,阻挠因素往往趋于客观。
在这一点上,笔者较为倾向于徐忠明先生的论述:虽然传统中国法律没有正面规定“权利”的内容,但是民间法律文书与诉讼实践表明,中国古代民众也有比较强烈的“权利”意识。针对学者有关传统中国民众的诉讼只是鉴于对方“欺人太甚”的“诉冤”而非主张“权利”的观点,指出“诉冤”话语底下乃是“权利”的诉求。考察传统中国的“权利”意识,需要一种反向的思维路径。也就是说,当法律禁止一种行为时,这是一种“义务”性的规定;与此同时,也就意味着默许、承认乃至保障一种“权利”。
“权利观”的声明,为我们理解“厌讼”还是“畏讼”提供了一把钥匙。但凡生而为人,必然追逐权利,厌倦权利也必然在极度享受了权利的前提之下,否则则是子虚乌有。当然,在“厌讼”与“畏讼”间存在一定的含义的相通,因“畏”生“厌”的情境,亦屡见不鲜。笔者在此,仅作一次粗糙的尝试性的探讨。在此番寻索后,返回起点,重新审视“讼师”抑或“讼棍”,“兴讼”抑或“助讼”,必有崭新体会。
(作者: 华南理工大学法学院法律史专业研究生)
注释:
徐珂.清稗类钞.中华书局1984年版,第1190页.转引自霍存福.唆讼、吓财、挠法:清代官府眼中的讼师.吉林大学社会科学学报.2005年第6期.
刀笔菁华.转引自党江舟.中国传统讼师文化研究.中国政法大学2003年博士论文.
徐珂.清稗类钞.中华书局1984年版,第1190页.转引自霍存福.唆讼、吓财、挠法:清代官府眼中的讼师.吉林大学社会科学学报.2005年第6期.
[清]王有孚.一得偶谈.嘉庆十二年刊本。转引自孙家红.走近讼师秘本的世界——对夫马进《讼师秘本<萧曹遗笔>的出现》一文若干论点的驳论.比较法研究.2008年第4期.
方立新,许翰信.纠葛,讼师与中国古代法律文化.浙江大学学报(人文社会科学版).2003年第11期.
参见滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材.比较法研究.1988年第3期.
参见徐忠明.小事闹大与大事化小:解读一份清代民事调解的法庭记录.法制与社会发展.2004 年第6期.