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作者简介：王振栋，刑法学研士，上海宝山区人民检察院研究室干部；
张小蓓，现为华东政法大学2005级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。
摘要：《刑法修正案（六）》新增了枉法仲裁罪的规定，对此，仲裁界的普遍呼吁不该追究仲裁员的刑事责任，认为在国际上普遍放松仲裁员责任的趋势下，我国却在仲裁员的头顶高悬达摩克利思之剑会有碍仲裁的发展。但是从仲裁的性质，仲裁刑法监督的必要性、仲裁员的责任等几方面来说，枉法仲裁罪的设置都是合理的，对仲裁员仲裁行为的规制，不仅不会削弱仲裁的作用，反而会使仲裁更具公正性，从而促进仲裁制度的发展。
关键词：枉法仲裁罪；仲裁性质；仲裁刑法监督；仲裁员责任
2006年6月通过的《刑法修正案（六）》第20条针对仲裁业的现状，新增了枉法仲裁罪，此罪名一出，立即遭到仲裁界人士的批判，纷纷撰稿声称仲裁制度是一种民间性的纠纷解决机制，国家权力不应过多的干预，否则对仲裁人员过分的严苛会影响仲裁制度的发展。但笔者认为，枉法仲裁罪的设置不仅不会影响仲裁业的发展，反而有助于规范我国目前并不成熟的仲裁制度，使其朝着更为公正有效的方向发展。
一、仲裁的性质决定了枉法仲裁行为应当受到司法制约
要了解国家公权力之所以对枉法仲裁行为进行监督的原因，从理论依据上来说，我们首先必须要清楚仲裁的性质。关于仲裁的性质，目前主要流行三种学说，即司法权说、契约说以及司法、仲裁混合说。［1］司法权说强调法律的确定性，认为仲裁依据法律的授予而产生，而忽略了当事人自愿达成的仲裁协议在整个仲裁活动中的地位和作用。这样过分的强调仲裁的强制执行力，必然会使仲裁员的自主性受到较大的限制。而契约说则强调仲裁契约性的特征，主张仲裁协议和仲裁裁决都是合同，仲裁裁决不自觉履行时的强制执行，只是对未予履行的合同的强制执行。契约说实际上肯定了当事人无限制的自治性，过分的强调了仲裁的契约性，而忽略了国家公权力对仲裁执行的保障。较之前两种学说，混合说在关于仲裁性质的各种学说中占有较大的优势。仲裁制度之所以产生是在于诉讼具有无法回避的固有弊端，即存在诉讼程序复杂、费用高昂，而且耗时耗力等问题，程序的复杂性导致诉讼成本的增加，而各种案件的不断积压，又使得诉讼的迟延在所难免，这些在无形中都降低了正义的价值。因此，为了更快速有效的解决贸易纠纷，仲裁制度作为一种民间制度便应运而生了。所以，仲裁制度从一开始就不可避免得带有契约性。但是，仲裁的公信力以及其裁决的有效执行有赖于国家公权力的保障，一旦离开了这种保障，仲裁裁决就很可能变成一纸空文，而没有任何效力。所以说，仲裁并不是一种纯粹民间的纠纷解决方式，它的裁决离不开司法权的支持。
二、对枉法仲裁进行刑法监督具有必要性
首先，仲裁权的本质属性决定了枉法仲裁行为应当受到刑法制约。仲裁权是“以当事人授权为基础，以法律授权为依据，解决当事人纠纷的一种权力”。仲裁裁决作出并执行后，将直接导致当事人的权利、义务发生变更，因此，毫无疑问，仲裁权的本质是一种权力，而“权力需要监督”，这是一条真理，也是对仲裁权进行监督的法理基础。仲裁权和其他权力一样，一旦得不到有效控制，就往往具有破坏性。以权力约束权力，对仲裁权进行监督，是为了保证仲裁权行使的正当性与公正性。正当性与公正性是仲裁的灵魂，是人们选择仲裁的出发点和所期望达到的终极目的。仲裁的公正不仅能使当事人服从裁决，并自愿履行自己的义务，而且使社会公众对裁决作出积极的评价，反过来为当事人履行裁决规定的义务提供舆论环境。毫无疑问，仲裁的公正能使法律关系顺利地实现有序状态。［2］
其次，仲裁中存在的问题需要用刑法加以调整。仲裁领域并非世外桃源，仲裁人员也不可避免地会受到当代社会中各种各样腐败思想的影响，索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决等行为时有发生。因此，对仲裁权进行监督，从一定意义上来说是对仲裁权主体的监督，是对仲裁人员行为的监督。保障仲裁权主体的公正性，是保障仲裁权公正行使和实现的必要条件。仲裁人员虽然与司法人员的身份不同,但他们的仲裁活动和司法人员的活动一样是依法决定发生争议的当事人的权利和义务,他们作出的仲裁裁决的执行力同样受到国家强制力的保障，也就是说生效的仲裁裁决与法院的判决没有什么实质性的区别。因而,失去了公正的枉法仲裁从对当事人造成的损害角度而言，与司法工作人员的枉法裁判没有实质的不同。从这类行为的社会危害性和预防犯罪的角度出发，将这类行为规定为犯罪，从而对这些人员追究刑事责任是很有必要的。［3］
三、枉法仲裁的仲裁员应当承担刑事责任
关于仲裁员的责任制度，目前存在着三种观点：第一种是仲裁员的责任豁免制度，这一制度强调仲裁员的准司法官的特殊身份，从而享有几乎完全的责任免除权；第二种是仲裁员责任制度，即是指仲裁员没有任何理由可以获得任何的豁免权；第三种是仲裁员有限豁免制度，即仲裁员在一定范围内可以享受责任豁免，但超过一定范围则不再免除其责任。［4］
就仲裁员责任豁免制度而言,虽然可以在一定程度上保证仲裁员的独立性,但在保证仲裁员的公正性方面就缺乏有力的措施。 仲裁活动的不公会使仲裁当事人遭受损失。法律虽然为当事人提供了一定的救济手段，但如果使仲裁员完全免于仲裁责任,特别是在仲裁员实施了某种故意的不法行为时，仍要豁免其仲裁责任，显然对当事人是不公平的。而另外一种观点，即仲裁员的完全责任制度会导致仲裁员会在案件的仲裁过程中畏首畏尾，会因害怕承担责任而不敢按照自身的专业知识以及信念得出公正的裁决，甚至因考虑自身的利益而拒绝承担仲裁的责任，这样发展下去的直接结果将会是仲裁业的严重萎缩，仲裁制度也将毫无意义。
第三种观点即仲裁员的有限豁免理论，这一理论是一种折衷的理论，并且也得到了大多数人的支持。我国有的学者认为：仲裁的本质属性决定了仲裁庭的本质属性。仲裁是当事人对于争议处理方式的一种合同安排，仲裁庭的权力主要来源于当事人的合意授予，其权力具有私权性质。但是，仲裁又是执行法律的一个不可分割的组成部分。仲裁庭依据法律裁判纠纷，是纠纷的裁判者，其裁判结果是终局的，对当事人具有法律上的约束力，并得到国家强制力的保障执行。因此，仲裁庭的权力又体现为司法权的性质。［5］这一混合理论弥补了契约理论忽视仲裁公法性质的不足同时也弥补了司法理论忽视仲裁私法性质的缺陷，要求仲裁员在实施欺诈或者恶意行为时承担法律责任，其具有很强的逻辑性和合理性，至少它解决了仲裁制度中公法性质与私法性质的冲突。
法律的首要理念就是权利和义务相一致,既然承认仲裁有司法的属性,并因此仲裁员在一定程度上享有豁免,则当然也要承担相应的责任,包括法官承担的“刑事责任”。我国仲裁法第38条规定仲裁员应当承担法律责任的行为有两种，即：私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的行为；在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。失去了公正的枉法仲裁从对当事人造成的损害角度而言，与司法工作人员的枉法裁判没有实质的不同。而事实证明，要想遏止这些严重的枉法仲裁行为，仅仅给这些人员一定的行政处分或是撤销其仲裁员资格是不足以解决问题的。因而，从这类行为的社会危害性和预防犯罪的角度出发，将这类行为规定为犯罪，从而对这些人员追究刑事责任是很有必要的。何况仲裁法第38条没有使用“依法承担民事责任”而使用“依法承担法律责任”,本身就给承担刑事责任留有空间。因此，在刑法修正案中，根据我国的实际情况，为了维护仲裁的公证性，设置枉法仲裁罪是必需的。
综上所述，笔者认为用刑法对枉法仲裁行为进行规制是很有必要的。刑法是社会防卫的最后一道防线，对所有具有严重社会危害性的行为，刑法都可以加以调整，以保障社会的正常秩序。枉法仲裁罪的设立对我国处于起步阶段的仲裁制度实行高起点、严要求，这不仅不会影响仲裁业的繁荣，反而有助于促进我国仲裁制度在合法的轨道内有序发展，更好地解决国内外的民商事纠纷，从而促进我国市场的稳定，经济的繁荣发展。
注释：
［1］ 参见赵健：《论仲裁的性质》，载黄进主编：《国际法与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版，第127～139页。
［2］ 汪祖兴：“浅谈仲裁的公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨”，载《仲裁与法律通讯》1998年第2期。
［3］ 刘志洪：“略论枉法仲裁罪”，载《中国检察官》2006年第6期。
［4］ 关于仲裁员的豁免权的三种理论的归纳来自于Dr.JULIAN D.M.LEW.’s The Immunity Of Arbitrators(Lloyd’s of London Press Ltd.，UK，1990)。
［5］ 参见王文英：“仲裁庭的权力、义务与责任研究”，载《仲裁与法律》（2001年合订本），法律出版社2002年版，第295页。
张小蓓，现为华东政法大学2005级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。
摘要：《刑法修正案（六）》新增了枉法仲裁罪的规定，对此，仲裁界的普遍呼吁不该追究仲裁员的刑事责任，认为在国际上普遍放松仲裁员责任的趋势下，我国却在仲裁员的头顶高悬达摩克利思之剑会有碍仲裁的发展。但是从仲裁的性质，仲裁刑法监督的必要性、仲裁员的责任等几方面来说，枉法仲裁罪的设置都是合理的，对仲裁员仲裁行为的规制，不仅不会削弱仲裁的作用，反而会使仲裁更具公正性，从而促进仲裁制度的发展。
关键词：枉法仲裁罪；仲裁性质；仲裁刑法监督；仲裁员责任
2006年6月通过的《刑法修正案（六）》第20条针对仲裁业的现状，新增了枉法仲裁罪，此罪名一出，立即遭到仲裁界人士的批判，纷纷撰稿声称仲裁制度是一种民间性的纠纷解决机制，国家权力不应过多的干预，否则对仲裁人员过分的严苛会影响仲裁制度的发展。但笔者认为，枉法仲裁罪的设置不仅不会影响仲裁业的发展，反而有助于规范我国目前并不成熟的仲裁制度，使其朝着更为公正有效的方向发展。
一、仲裁的性质决定了枉法仲裁行为应当受到司法制约
要了解国家公权力之所以对枉法仲裁行为进行监督的原因，从理论依据上来说，我们首先必须要清楚仲裁的性质。关于仲裁的性质，目前主要流行三种学说，即司法权说、契约说以及司法、仲裁混合说。［1］司法权说强调法律的确定性，认为仲裁依据法律的授予而产生，而忽略了当事人自愿达成的仲裁协议在整个仲裁活动中的地位和作用。这样过分的强调仲裁的强制执行力，必然会使仲裁员的自主性受到较大的限制。而契约说则强调仲裁契约性的特征，主张仲裁协议和仲裁裁决都是合同，仲裁裁决不自觉履行时的强制执行，只是对未予履行的合同的强制执行。契约说实际上肯定了当事人无限制的自治性，过分的强调了仲裁的契约性，而忽略了国家公权力对仲裁执行的保障。较之前两种学说，混合说在关于仲裁性质的各种学说中占有较大的优势。仲裁制度之所以产生是在于诉讼具有无法回避的固有弊端，即存在诉讼程序复杂、费用高昂，而且耗时耗力等问题，程序的复杂性导致诉讼成本的增加，而各种案件的不断积压，又使得诉讼的迟延在所难免，这些在无形中都降低了正义的价值。因此，为了更快速有效的解决贸易纠纷，仲裁制度作为一种民间制度便应运而生了。所以，仲裁制度从一开始就不可避免得带有契约性。但是，仲裁的公信力以及其裁决的有效执行有赖于国家公权力的保障，一旦离开了这种保障，仲裁裁决就很可能变成一纸空文，而没有任何效力。所以说，仲裁并不是一种纯粹民间的纠纷解决方式，它的裁决离不开司法权的支持。
二、对枉法仲裁进行刑法监督具有必要性
首先，仲裁权的本质属性决定了枉法仲裁行为应当受到刑法制约。仲裁权是“以当事人授权为基础，以法律授权为依据，解决当事人纠纷的一种权力”。仲裁裁决作出并执行后，将直接导致当事人的权利、义务发生变更，因此，毫无疑问，仲裁权的本质是一种权力，而“权力需要监督”，这是一条真理，也是对仲裁权进行监督的法理基础。仲裁权和其他权力一样，一旦得不到有效控制，就往往具有破坏性。以权力约束权力，对仲裁权进行监督，是为了保证仲裁权行使的正当性与公正性。正当性与公正性是仲裁的灵魂，是人们选择仲裁的出发点和所期望达到的终极目的。仲裁的公正不仅能使当事人服从裁决，并自愿履行自己的义务，而且使社会公众对裁决作出积极的评价，反过来为当事人履行裁决规定的义务提供舆论环境。毫无疑问，仲裁的公正能使法律关系顺利地实现有序状态。［2］
其次，仲裁中存在的问题需要用刑法加以调整。仲裁领域并非世外桃源，仲裁人员也不可避免地会受到当代社会中各种各样腐败思想的影响，索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决等行为时有发生。因此，对仲裁权进行监督，从一定意义上来说是对仲裁权主体的监督，是对仲裁人员行为的监督。保障仲裁权主体的公正性，是保障仲裁权公正行使和实现的必要条件。仲裁人员虽然与司法人员的身份不同,但他们的仲裁活动和司法人员的活动一样是依法决定发生争议的当事人的权利和义务,他们作出的仲裁裁决的执行力同样受到国家强制力的保障，也就是说生效的仲裁裁决与法院的判决没有什么实质性的区别。因而,失去了公正的枉法仲裁从对当事人造成的损害角度而言，与司法工作人员的枉法裁判没有实质的不同。从这类行为的社会危害性和预防犯罪的角度出发，将这类行为规定为犯罪，从而对这些人员追究刑事责任是很有必要的。［3］
三、枉法仲裁的仲裁员应当承担刑事责任
关于仲裁员的责任制度，目前存在着三种观点：第一种是仲裁员的责任豁免制度，这一制度强调仲裁员的准司法官的特殊身份，从而享有几乎完全的责任免除权；第二种是仲裁员责任制度，即是指仲裁员没有任何理由可以获得任何的豁免权；第三种是仲裁员有限豁免制度，即仲裁员在一定范围内可以享受责任豁免，但超过一定范围则不再免除其责任。［4］
就仲裁员责任豁免制度而言,虽然可以在一定程度上保证仲裁员的独立性,但在保证仲裁员的公正性方面就缺乏有力的措施。 仲裁活动的不公会使仲裁当事人遭受损失。法律虽然为当事人提供了一定的救济手段，但如果使仲裁员完全免于仲裁责任,特别是在仲裁员实施了某种故意的不法行为时，仍要豁免其仲裁责任，显然对当事人是不公平的。而另外一种观点，即仲裁员的完全责任制度会导致仲裁员会在案件的仲裁过程中畏首畏尾，会因害怕承担责任而不敢按照自身的专业知识以及信念得出公正的裁决，甚至因考虑自身的利益而拒绝承担仲裁的责任，这样发展下去的直接结果将会是仲裁业的严重萎缩，仲裁制度也将毫无意义。
第三种观点即仲裁员的有限豁免理论，这一理论是一种折衷的理论，并且也得到了大多数人的支持。我国有的学者认为：仲裁的本质属性决定了仲裁庭的本质属性。仲裁是当事人对于争议处理方式的一种合同安排，仲裁庭的权力主要来源于当事人的合意授予，其权力具有私权性质。但是，仲裁又是执行法律的一个不可分割的组成部分。仲裁庭依据法律裁判纠纷，是纠纷的裁判者，其裁判结果是终局的，对当事人具有法律上的约束力，并得到国家强制力的保障执行。因此，仲裁庭的权力又体现为司法权的性质。［5］这一混合理论弥补了契约理论忽视仲裁公法性质的不足同时也弥补了司法理论忽视仲裁私法性质的缺陷，要求仲裁员在实施欺诈或者恶意行为时承担法律责任，其具有很强的逻辑性和合理性，至少它解决了仲裁制度中公法性质与私法性质的冲突。
法律的首要理念就是权利和义务相一致,既然承认仲裁有司法的属性,并因此仲裁员在一定程度上享有豁免,则当然也要承担相应的责任,包括法官承担的“刑事责任”。我国仲裁法第38条规定仲裁员应当承担法律责任的行为有两种，即：私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的行为；在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。失去了公正的枉法仲裁从对当事人造成的损害角度而言，与司法工作人员的枉法裁判没有实质的不同。而事实证明，要想遏止这些严重的枉法仲裁行为，仅仅给这些人员一定的行政处分或是撤销其仲裁员资格是不足以解决问题的。因而，从这类行为的社会危害性和预防犯罪的角度出发，将这类行为规定为犯罪，从而对这些人员追究刑事责任是很有必要的。何况仲裁法第38条没有使用“依法承担民事责任”而使用“依法承担法律责任”,本身就给承担刑事责任留有空间。因此，在刑法修正案中，根据我国的实际情况，为了维护仲裁的公证性，设置枉法仲裁罪是必需的。
综上所述，笔者认为用刑法对枉法仲裁行为进行规制是很有必要的。刑法是社会防卫的最后一道防线，对所有具有严重社会危害性的行为，刑法都可以加以调整，以保障社会的正常秩序。枉法仲裁罪的设立对我国处于起步阶段的仲裁制度实行高起点、严要求，这不仅不会影响仲裁业的繁荣，反而有助于促进我国仲裁制度在合法的轨道内有序发展，更好地解决国内外的民商事纠纷，从而促进我国市场的稳定，经济的繁荣发展。
注释：
［1］ 参见赵健：《论仲裁的性质》，载黄进主编：《国际法与国际商事仲裁》武汉大学出版社1994年版，第127～139页。
［2］ 汪祖兴：“浅谈仲裁的公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨”，载《仲裁与法律通讯》1998年第2期。
［3］ 刘志洪：“略论枉法仲裁罪”，载《中国检察官》2006年第6期。
［4］ 关于仲裁员的豁免权的三种理论的归纳来自于Dr.JULIAN D.M.LEW.’s The Immunity Of Arbitrators(Lloyd’s of London Press Ltd.，UK，1990)。
［5］ 参见王文英：“仲裁庭的权力、义务与责任研究”，载《仲裁与法律》（2001年合订本），法律出版社2002年版，第295页。