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摘 要 本文首先对物权变动中登记要件原则、登记对抗原则的含义、联系和区别做了区分；然后，从理论上分析了在我国实行登记对抗主义的合理性；并且从立法实践的角度考证了登记对抗原则在我国法律中的广泛运用。从而在我国应当注意不动产物权变动中登记对抗主义的运用。
关键词 物权变动 登记要件原则 登记对抗原则 善意第三人保护
中图分类号：DF521文献标识码：A
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本条是我国不动产物权变动中登记效力问题的立法。可见，不动产的变动，我国采用的是登记生效要件主义，即不动产物权的变动，除了有当事人意思表示的合意之外，还必须登记，不动产不登记就不发生物权变动的法律效力。
一、两种不动产物权变动模式的区别
不动产物权变动中的登记对抗主义和登记要件主义是世界各国在不动产立法中的两种主要物权变动方式。所谓不动产登记对抗主义，即当事人做出物权变动的意思表示即可导致物权变动，但如果未采取不动产的法定公示方式，则该物权变动仅在当事人之间发生效力，对善意第三人无对抗效力 。法国、日本采取此种模式。如日本《民法典》第176条规定“物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生”，第177条规定“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依不动产登记法及其他关于登记的法律规定登记，不能对抗第三人”。 而登记要件主义，指不动产物权的登记，不仅直接决定物权变动本身的效力，而且对于善意第三人具有对抗效力；也就是说，当事人之间的物权变动，系由登记之法定公示方法的采用而直接引起，登记是不动产物权变动成立即发生效力的必备条件 。德国，奥地利和我国的台湾地区采此种模式。如，德国《民法典》873条第1款规定“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更等入土地薄册，本法另有规定的除外。 ”这两种不动产物权变动模式的主要区别有以下几点：
第一，物权变动的生效要件是什么。在登记要件主义看来，只有依法办理登记，物权才能够有效地设立并发生变动,对于以法律行为发生的物权变动采取了“合同+登记”的模式。而在登记对抗主义看来，就算没有办理登记，当事人之间仍然可以发生物权的变动。假设当事人之间订立合同移转不动产，一旦合同生效，买受人就取得该不动产的权利，只不过不能对抗第三人而已。
第二，物权的变动是否强制性的要求进行登记。在登记要件主义模式下，登记是一种强制性的规范，实际上属于物权法定的一部分内容。如果没有办理登记，将无法产生物权变动的效果。这样就强制要求当事人登记才能够发生物权设立、变更和消灭的后果。在登记对抗主义模式下，当事人没有办理登记，也可以产生物权，是否登记可以由当事人自愿选择。登记不是一种强制性的要求，但是一种倡导性的要求。
第三，对于行使物权请求权的效力有不同的影响。由于根据登记要件主义没有办理登记不能产生物权，所以在不动产的转让中，受让人在没有办理登记的情况下，并不享有物权，即使已经交付不动产，但没有办理登记手续，仅应当认为当事人享有一种合法的占有权，但不享有所有权。因而如果第三人侵害其占有，则其可以基于占有之诉请求保护，但不能基于物权的请求权来保护其权益。但根据登记对抗主义,由于未办理登记，受让人也已经取得物权，在其权利受到侵害的情况下，也可以行使物权请求权。
第四，不同的物权变动方式对从债权到物权转移的的时间点的界定不同。根据登记要件主义,只有在登记之后,才取得对抗第三人的不动产物权。就不动产物权的变动而言，物权债权的区分的时间点取决于是否完成了法定的公示方法。但是就登记对抗主义而言，登记并不是取得物权的要件，只不过会影响到物权的效力。所以,登记并不是区分物权和债权的转移的时间点 。
二、我国物权法采用登记对抗主义的原因
虽然我国物权法对于不动产的变动规定了以登记要件为原则，登记对抗原则为例外的立法模式，但在笔者看来，采用登记对抗主义更加适合我国的国情和人民生活的习惯，理由主要有以下几点：
第一，登记对抗主义可以给人们以更多的选择权，从而使人们享有法律上更大的可操作空间。
由于登记要件模式中的不动产登记，是不动产物权变动、成立的必备条件，如果有不动产物权的变动，就必须进行不动产物权的登记，如果没有进行不动产物权的登记，即使有当事人双方的协议，也不发生不动产物权变动的效力。这种规定过于生硬，刚性，当事人没有选择的余地：如果想发生不动产物权的变动，就必须进行不动产的登记。加上我国是世界上疆域最辽阔的大国之一，沿海和内陆各地经济发展还很不均衡，从而导致了文化以及人们的法律意识也有很大差距。如果在全国实行登记要件原则的话，将会使很大一部分人因为缺乏法律意识不去登记从而他的物权得不到物权法的保护，并且每进行一次不动产物权的变动都要去登记将会给人们的生活带来很多的麻烦和不方便。
而如果采取登记对抗主义的立法，则人们的自由选择的空间就很大，在不动产的变动中，当事人可以去登记机关登记，从而使得他的物权具有对抗力，获得物权的对世性。使自己的不动产物权得到更周延的保护。同时，也可以免去登记所带来的麻烦和要花费的成本，不去登记，使得物权变动的效力只是在当事人之间发生。当事人可以根据自己的情况和自己所追求的效果，按照自己的需要进行自由的选择。同时，登记对抗原则，也可以使一些因为法律意识差，或行动不方便没有进行不动产登记的权利人可以得到物权法的保护 。
第二、从不动产物权变动最重要的法律要件是当事人的自由意志观察。
物权变动登记要件主义从广义上来说是一种法律行为的要式主义的体现。在古代法上法律行为才以要式为原则，近代以来，法律行为则以不要式为原则，以要式为例外，这既是交易效率的要求，也更加尊重当事人的意思自治。现在尽管没有人否认法律行为的形式应以不要式为原则，笔者认为，不论我们的立法是否区分债权行为与物权行为，都应当明确法律行为的形式应以不要式为原则。至于哪些法律行为应为法定要式行为，这取决于立法政策，总而言之，笔者认为只有涉及社会利益等事项的法律行为才可规定为要式行为。
由此可见，变动物权的法律行为，也是当事人意思自治的行为，如果不涉及其他人的利益或者说对于他人的利益已给予了足够的保护，法律也就不应当加以干涉，包括对其形式上的强制。物权变动的根本原因是当事人的意思即当事人之间的合意。当事人之间所变动的为何种物权以及自何时起物权变动，仅决定于当事人的意志而不能决定于他人的意志。因此，物权由何时发生转移也就应由当事人决定，而不应由他人为其决定。物的交付也好，权利登记也好，仅是物权变动的外在表征，而非根本原因。所谓合意加交付、合意加登记才能发生物权变动是说不通的，物权变动应该完全取决于当事人间的合意 。
第三、不动产物权采用登记对抗主义更符合现实社会生活的习惯和要求。
就我国现实而言，不动产的交易主要是房产交易。在农村进行的房屋买卖中，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注。在城市中，我国在房改最初进行房改时，尽管许多人有了自己的私有房屋，但相当一部分人并未办理房屋所有权的登记，这并不影响人们认定该房主的房屋所有权。可见，在社会现实生活或习惯上，即使是不动产物权的变动也不以登记为生效要件，交付或者说占有也为不动产物权的公示方法。
第四、不动产物权变动采对登记抗效力有利于降低交易成本。
任何一种法律行为都是需要付出成本的， 就物权登记而言，该成本有当事人申请办理登记需要的支出，也包含社会上维护登记制度正常运作的成本。如果不动产物权登记采生效主义，就意味着当事人变动物权必须登记，否则不能发生物权变动的效果，必然会增加交易的成本。如果物权登记采对抗主义，则意味着是否办理物权变动的登记完全由当事人决定。对于这种交易中所可能产生的风险，应由当事人去考虑，而不应由法律包办。若当事人认为不采取登记方式 就不能避免交易的风险，自然就会选择办理登记手续。反之，当事人对预计没有风险，他也就不必办理登记手续。因此，这种交易风险完全可由当事人设法避免。采物权登记对抗主义，由于是否办理物权变动的登记由当事人决定，当事人即使进行不动产交易也不必一定要办理登记，这样使交易便捷，会促进交易，从而加速财产的流转。
三、我国适用登记对抗主义的合理性
在立法实践上，物权变动登记对抗原则在我国的立法上也有相应表现，这进一步支持了我国适用登记对抗主义的合理性。具体为：
第 一：1986年4月12日通过的民法通则第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事 人另有约定的除外。”由于当事人的约定无非包括使物权变动超越交付而提前或滞后于交付这两种对称形式，而在上述情况下，当非物权人的标的物占有人无权处分 该标的物时，按照善意取得制度必将导致真正权利人在公示方式不足的情况下不能对抗善意第三人的后果。
第二：1993年7月1日生效的《中华人民共和国海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机可关登记；未经登记的，不得对抗第三 人。”
第三：1995年10月30日通过的《民用航空法》第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
第 四：2000年9月29日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭 辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
无论怎样， 理论都应当根植于社会现实，并且服务于现实生活中的正当需求。因此，不管我们多么强烈地热爱和支持物权变动中的形式主义，多么强调思维中所谓的体系性，都不能忽略一个基本事实：在物权变动形式主义的强大呼声中，登记对抗主义比之更早产生，在很多国家都占主流，即使在采取物权变动形式主义国家的学术和法律实践中也始终顽强地存在着。在我国的立法和法律实践中，应当充分考虑这样的成果，以使我国法律更加科学化、人性化，促进我国法治事业的发展。
（作者单位：武警北京指挥学院）
注释：
尹田.物权法理论评析与思考.中国人民大学出版社第1版，第256页.
渠涛编译.最新日本民法.法律出版社2006年2月第1版.
尹田.物权法理论评析与思考.中国人民大学出版社第1版，第257页.
陈卫佐译.德国民法典.法律出版社2006年2月第2版.
王利明.关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式.法学.2005年第8期，第4页.
唐慧.论我国现行立法下的物权变动模式.法学论坛.2005年底4期，第121页.
郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志.2005年底4期.
关键词 物权变动 登记要件原则 登记对抗原则 善意第三人保护
中图分类号：DF521文献标识码：A
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本条是我国不动产物权变动中登记效力问题的立法。可见，不动产的变动，我国采用的是登记生效要件主义，即不动产物权的变动，除了有当事人意思表示的合意之外，还必须登记，不动产不登记就不发生物权变动的法律效力。
一、两种不动产物权变动模式的区别
不动产物权变动中的登记对抗主义和登记要件主义是世界各国在不动产立法中的两种主要物权变动方式。所谓不动产登记对抗主义，即当事人做出物权变动的意思表示即可导致物权变动，但如果未采取不动产的法定公示方式，则该物权变动仅在当事人之间发生效力，对善意第三人无对抗效力 。法国、日本采取此种模式。如日本《民法典》第176条规定“物权的设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生”，第177条规定“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依不动产登记法及其他关于登记的法律规定登记，不能对抗第三人”。 而登记要件主义，指不动产物权的登记，不仅直接决定物权变动本身的效力，而且对于善意第三人具有对抗效力；也就是说，当事人之间的物权变动，系由登记之法定公示方法的采用而直接引起，登记是不动产物权变动成立即发生效力的必备条件 。德国，奥地利和我国的台湾地区采此种模式。如，德国《民法典》873条第1款规定“为转让土地所有权，为对土地设定权利以及为转让此种权利或对此种权利设定负担，需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将权利变更等入土地薄册，本法另有规定的除外。 ”这两种不动产物权变动模式的主要区别有以下几点：
第一，物权变动的生效要件是什么。在登记要件主义看来，只有依法办理登记，物权才能够有效地设立并发生变动,对于以法律行为发生的物权变动采取了“合同+登记”的模式。而在登记对抗主义看来，就算没有办理登记，当事人之间仍然可以发生物权的变动。假设当事人之间订立合同移转不动产，一旦合同生效，买受人就取得该不动产的权利，只不过不能对抗第三人而已。
第二，物权的变动是否强制性的要求进行登记。在登记要件主义模式下，登记是一种强制性的规范，实际上属于物权法定的一部分内容。如果没有办理登记，将无法产生物权变动的效果。这样就强制要求当事人登记才能够发生物权设立、变更和消灭的后果。在登记对抗主义模式下，当事人没有办理登记，也可以产生物权，是否登记可以由当事人自愿选择。登记不是一种强制性的要求，但是一种倡导性的要求。
第三，对于行使物权请求权的效力有不同的影响。由于根据登记要件主义没有办理登记不能产生物权，所以在不动产的转让中，受让人在没有办理登记的情况下，并不享有物权，即使已经交付不动产，但没有办理登记手续，仅应当认为当事人享有一种合法的占有权，但不享有所有权。因而如果第三人侵害其占有，则其可以基于占有之诉请求保护，但不能基于物权的请求权来保护其权益。但根据登记对抗主义,由于未办理登记，受让人也已经取得物权，在其权利受到侵害的情况下，也可以行使物权请求权。
第四，不同的物权变动方式对从债权到物权转移的的时间点的界定不同。根据登记要件主义,只有在登记之后,才取得对抗第三人的不动产物权。就不动产物权的变动而言，物权债权的区分的时间点取决于是否完成了法定的公示方法。但是就登记对抗主义而言，登记并不是取得物权的要件，只不过会影响到物权的效力。所以,登记并不是区分物权和债权的转移的时间点 。
二、我国物权法采用登记对抗主义的原因
虽然我国物权法对于不动产的变动规定了以登记要件为原则，登记对抗原则为例外的立法模式，但在笔者看来，采用登记对抗主义更加适合我国的国情和人民生活的习惯，理由主要有以下几点：
第一，登记对抗主义可以给人们以更多的选择权，从而使人们享有法律上更大的可操作空间。
由于登记要件模式中的不动产登记，是不动产物权变动、成立的必备条件，如果有不动产物权的变动，就必须进行不动产物权的登记，如果没有进行不动产物权的登记，即使有当事人双方的协议，也不发生不动产物权变动的效力。这种规定过于生硬，刚性，当事人没有选择的余地：如果想发生不动产物权的变动，就必须进行不动产的登记。加上我国是世界上疆域最辽阔的大国之一，沿海和内陆各地经济发展还很不均衡，从而导致了文化以及人们的法律意识也有很大差距。如果在全国实行登记要件原则的话，将会使很大一部分人因为缺乏法律意识不去登记从而他的物权得不到物权法的保护，并且每进行一次不动产物权的变动都要去登记将会给人们的生活带来很多的麻烦和不方便。
而如果采取登记对抗主义的立法，则人们的自由选择的空间就很大，在不动产的变动中，当事人可以去登记机关登记，从而使得他的物权具有对抗力，获得物权的对世性。使自己的不动产物权得到更周延的保护。同时，也可以免去登记所带来的麻烦和要花费的成本，不去登记，使得物权变动的效力只是在当事人之间发生。当事人可以根据自己的情况和自己所追求的效果，按照自己的需要进行自由的选择。同时，登记对抗原则，也可以使一些因为法律意识差，或行动不方便没有进行不动产登记的权利人可以得到物权法的保护 。
第二、从不动产物权变动最重要的法律要件是当事人的自由意志观察。
物权变动登记要件主义从广义上来说是一种法律行为的要式主义的体现。在古代法上法律行为才以要式为原则，近代以来，法律行为则以不要式为原则，以要式为例外，这既是交易效率的要求，也更加尊重当事人的意思自治。现在尽管没有人否认法律行为的形式应以不要式为原则，笔者认为，不论我们的立法是否区分债权行为与物权行为，都应当明确法律行为的形式应以不要式为原则。至于哪些法律行为应为法定要式行为，这取决于立法政策，总而言之，笔者认为只有涉及社会利益等事项的法律行为才可规定为要式行为。
由此可见，变动物权的法律行为，也是当事人意思自治的行为，如果不涉及其他人的利益或者说对于他人的利益已给予了足够的保护，法律也就不应当加以干涉，包括对其形式上的强制。物权变动的根本原因是当事人的意思即当事人之间的合意。当事人之间所变动的为何种物权以及自何时起物权变动，仅决定于当事人的意志而不能决定于他人的意志。因此，物权由何时发生转移也就应由当事人决定，而不应由他人为其决定。物的交付也好，权利登记也好，仅是物权变动的外在表征，而非根本原因。所谓合意加交付、合意加登记才能发生物权变动是说不通的，物权变动应该完全取决于当事人间的合意 。
第三、不动产物权采用登记对抗主义更符合现实社会生活的习惯和要求。
就我国现实而言，不动产的交易主要是房产交易。在农村进行的房屋买卖中，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注。在城市中，我国在房改最初进行房改时，尽管许多人有了自己的私有房屋，但相当一部分人并未办理房屋所有权的登记，这并不影响人们认定该房主的房屋所有权。可见，在社会现实生活或习惯上，即使是不动产物权的变动也不以登记为生效要件，交付或者说占有也为不动产物权的公示方法。
第四、不动产物权变动采对登记抗效力有利于降低交易成本。
任何一种法律行为都是需要付出成本的， 就物权登记而言，该成本有当事人申请办理登记需要的支出，也包含社会上维护登记制度正常运作的成本。如果不动产物权登记采生效主义，就意味着当事人变动物权必须登记，否则不能发生物权变动的效果，必然会增加交易的成本。如果物权登记采对抗主义，则意味着是否办理物权变动的登记完全由当事人决定。对于这种交易中所可能产生的风险，应由当事人去考虑，而不应由法律包办。若当事人认为不采取登记方式 就不能避免交易的风险，自然就会选择办理登记手续。反之，当事人对预计没有风险，他也就不必办理登记手续。因此，这种交易风险完全可由当事人设法避免。采物权登记对抗主义，由于是否办理物权变动的登记由当事人决定，当事人即使进行不动产交易也不必一定要办理登记，这样使交易便捷，会促进交易，从而加速财产的流转。
三、我国适用登记对抗主义的合理性
在立法实践上，物权变动登记对抗原则在我国的立法上也有相应表现，这进一步支持了我国适用登记对抗主义的合理性。具体为：
第 一：1986年4月12日通过的民法通则第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事 人另有约定的除外。”由于当事人的约定无非包括使物权变动超越交付而提前或滞后于交付这两种对称形式，而在上述情况下，当非物权人的标的物占有人无权处分 该标的物时，按照善意取得制度必将导致真正权利人在公示方式不足的情况下不能对抗善意第三人的后果。
第二：1993年7月1日生效的《中华人民共和国海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机可关登记；未经登记的，不得对抗第三 人。”
第三：1995年10月30日通过的《民用航空法》第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
第 四：2000年9月29日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭 辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
无论怎样， 理论都应当根植于社会现实，并且服务于现实生活中的正当需求。因此，不管我们多么强烈地热爱和支持物权变动中的形式主义，多么强调思维中所谓的体系性，都不能忽略一个基本事实：在物权变动形式主义的强大呼声中，登记对抗主义比之更早产生，在很多国家都占主流，即使在采取物权变动形式主义国家的学术和法律实践中也始终顽强地存在着。在我国的立法和法律实践中，应当充分考虑这样的成果，以使我国法律更加科学化、人性化，促进我国法治事业的发展。
（作者单位：武警北京指挥学院）
注释：
尹田.物权法理论评析与思考.中国人民大学出版社第1版，第256页.
渠涛编译.最新日本民法.法律出版社2006年2月第1版.
尹田.物权法理论评析与思考.中国人民大学出版社第1版，第257页.
陈卫佐译.德国民法典.法律出版社2006年2月第2版.
王利明.关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式.法学.2005年第8期，第4页.
唐慧.论我国现行立法下的物权变动模式.法学论坛.2005年底4期，第121页.
郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志.2005年底4期.