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摘 要 扒窃犯多为惯犯、人身危险性高为由，主张单纯的扒窃行为入刑既不符合无罪推定的人权保障铁律，也没有必要——有证据证明扒窃是惯犯，即按照多次盗窃认定为盗窃罪即可。
关键词 扒窃犯 携带凶器 人权保障
作者简介：吴蒙，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-258-02
一、扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提的争论
《刑法修正案（八）》将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”考察该规定，会发现“携带凶器盗窃、扒窃”这一表述由于顿号的使用而呈现出两种不同的解释：第一种解释，认为“携带凶器”既修饰盗窃，也修饰扒窃，即扒窃入刑需要以携带凶器为前提；第二种解释，认为“携带凶器”仅仅修饰盗窃而不修饰扒窃，即扒窃入刑不需要任何情节限制，即使没有携带凶器、即使“零窃取”也应认定为盗窃罪。
（一）否定说：扒窃入刑不需要以携带凶器为前提
否定说似乎不需要太多的理由，因为“扒窃一律入刑”、“扒窃零窃取也构成犯罪”等字眼频繁出现在各种新闻媒体上，似乎司法实践的一致做法就是扒窃入刑不需要以携带凶器为前提。否定说的支持者倾向于认为，扒窃的社会危害性以及扒窃犯的人身危险性都比普通的盗窃要高，主要包括如下理由： 首先，扒窃发生在公共场所，公共场所的高流动性、高密集性、陌生性决定了扒窃的社会危害性明显重于一般的盗窃行为；其次，扒窃案件侦破难度大，挽回被害人财产损失的几率低；再次，扒窃案件的秘密性仅针对于被害人而言，针对于其他群众而言甚至是明目张胆的；第四，扒窃针对的是被害人随身携带的财物，因而对人身的威胁更大；第五，扒窃往往是惯犯，因而行为人的人身危险性相对较高；第六，扒窃作案的群体性特征明显，多为结伙作案。
（二）肯定说：扒窃入刑应当以携带凶器为前提
相对于否定说而言，肯定说的支持者非常少见。司法实务界一些人士对“扒窃一律入刑”的观点仍然存在疑虑，虽然未明确表态支持肯定说，但其做法却表明了对否定说的反对。例如，据正义网报道，成都市青羊区检察院列出了扒窃批捕的条件：（1）扒窃要数额较大，目前掌握为500元人民币起限；（2）扒窃数额未达到数额较大的，应有其他严重情节，行为人是流窜作案、吸毒人员或无法查实其真实身份的；曾因盗窃被行政、刑事处罚的；查实为有组织、培训机构或不报真实姓名等无正当职业以扒窃为生的；二人以上团伙作案的；扒窃时携带作案工具或凶器的；扒窃时被发现以暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；扒窃对象为老、弱、病、残、孕等特殊人群的等。成都市青羊区检察院的批捕条件虽然并未表明支持“扒窃入刑应当以携带凶器为前提”，但其做法却明白无疑地发出了一个信号：扒窃入刑必需有情节限制。
也有实务工作者明确表示，“未携带凶器的扒窃”不应当认定为盗窃罪，其理由如下：首先，若扒窃构成犯罪，保留多次盗窃毫无意义；其次，对未携带凶器的扒窃严厉打击不符合“宽严相济”的刑事政策；再次，不区分情节一律将扒窃入刑，是对司法资源的浪费。
二、对否定说的质疑
虽然否定说在目前的理论界和实务界都占主流地位，但笔者认为这种观点本身存在重大缺陷，不资采用，最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释时应予纠正。
（一）扒窃的社会危害性未必比大于普通的盗窃行为
肯定说认为，扒窃的社会危害性重于普通的盗窃行为，理由有三：（1）扒窃侵犯的是被害人随身携带的财物；（2）扒窃的秘密性仅针对于被害人，对旁观群众而言则常常是公然的；（3）扒窃行为往往发生于公共场所，案件侦破难度大。笔者认为，上述三点理由不成其为无情节限制的扒窃行为入罪的理由。
首先，扒窃确实针对的是被害人随身携带的财物，但这并不表明其社会危害性就重于普通的盗窃行为。按照刑法的规定，入户盗窃中的“户”仅指“他人生活的，与外界相对隔离的住所”，可见，潜入旅客在宾馆的房间盗窃，不属于入户盗窃。在此，我们可以将“潜入旅客在宾馆的房间盗窃”与“扒窃”做简单对比：旅客在宾馆的房间熟睡时，其财物可能在桌椅上，但也可能在枕边，此时财物也可以认为是被害人随身携带，这与扒窃相比谁的社会危害性更大？显然是前者：趁旅客熟睡，潜入旅客在宾馆的房间盗窃，对被害人的人身威胁更大，更可能因被发觉而转化成抢劫罪，或者另起犯意实施强奸罪。而在光天化日之下的扒窃，其嚣张的犯罪气焰必然受到一定的遏制。但是，为何趁旅客熟睡潜入旅客在宾馆的房间盗窃，如果不存在数额较大、多次盗窃、携带凶器的情节就不构成盗窃罪，而扒窃即使是零窃取、未携带凶器也要认定为盗窃罪呢？
其次，“扒窃行为的秘密性仅仅针对于被害人而言，相对于旁观群众则常常是公然的”，这种观点并不符合客观现实；即使存在这种情况，也不能得出其社会危害性必然比盗窃重。理由在于：（1）事实上，大部分扒窃行为都具有相当程度的隐秘性，在旁观群众都知晓的情况下公然实施扒窃行为的案件并不占大多数；（2）即使存在旁观群众都知晓的情况，也不能得出其社会危害性必然比盗窃行为大。旁观群众知晓与否，不能直接决定社会危害性的大小。譬如说利用迷信实施诈骗，旁观的群众也有很多明白人，但被害人深陷骗局不能自拔，也没有任何观点说这种诈骗罪的社会危害性就比隐秘的诈骗行为大。
再次，扒窃行为确实多发生于公共场所，案件侦破难度大，犯罪黑数也相当高，但这也不能得出扒窃的社会危害性重于普通盗窃行为的结论。理由在于：（1）案件侦破难度大与犯罪的社会危害性大小是根本不同的两个问题，在社会危害性研究领域，刑法学界还从来没有学者将案件的侦破难度列入社会危害性评价标准的范围。（2）扒窃的侦破难度大，但普通的盗窃行为同样侦破难度大；扒窃多为流动作案，普通的盗窃也基本上很少固定在某个区域作案。扒窃与普通的盗窃侦破难度，并没有明显的统计学依据来证明谁比谁大。（3）进一步说，以案件的侦破难度大来认为扒窃应该一律入罪，是典型的“替罪羊”思维。 因为扒窃案侦破的难度大，因此凡是扒窃都应入罪——好不容易抓到一个扒窃犯，集体对扒窃的愤怒都将倾泻到该扒窃犯身上，怎能容忍因为扒窃财物的数量不大就将其放走呢？但这种思维是典型的压制思维、反法治思维。 （二）扒窃犯的人身危险性未必大于普通盗窃犯的人身危险性
主张扒窃入刑不必以携带凶器为前提的论者，还有一个看似充足的理由，即扒窃犯多为惯犯，因而其人身危险性较普通盗窃犯要高。的确，扒窃是在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物，往往“技术性”强，成熟老练的扒窃犯必然经过长期的训练和扒窃实践。从这个角度上说，扒窃入刑自然有其实践合理性。但是，这是一个看似合理实则不合理的伪命题：扒窃犯的人身危险性未必大于普通盗窃犯的人身危险性。这是因为普通盗窃行为的技术性要求同样相对较强，相当多数的盗窃罪行都是由惯偷所实施，而且在事实上，盗窃罪的犯罪黑数也相当之高。在某种意义上说，普通盗窃与扒窃相比，其人身危险性更高，尤其是在入室盗窃案中转化为抢劫、强奸的比率远高于扒窃。因此，主张扒窃犯人身危险性比普通盗窃犯人身危险性更高，并以此为理由主张扒窃入刑不必以携带凶器为前提的观点是站不住脚的。
退一万步说，即使扒窃犯的人身危险性真的高于普通盗窃犯，即使扒窃的惯犯实施率真的高于普通盗窃犯，也不能以此为理由主张扒窃入刑不必以携带凶器为前提。否定论者的主张是典型的有罪推定逻辑：推定扒窃犯必然是惯犯，但扒窃犯事实上未必是惯犯；如果查明扒窃犯确实是惯犯，按照《刑法》第264条的规定，扒窃三次以上便可以按照多次盗窃认定为盗窃罪，而不必搞有罪推定。因此，以所谓扒窃犯多为惯犯、人身危险性高为由，主张单纯的扒窃行为入刑既不符合无罪推定的人权保障铁律，也没有必要——有证据证明扒窃是惯犯，即按照多次盗窃认定为盗窃罪即可。
注释：
陈家林.论刑法中的扒窃.法律科学.2011（4）.97—99.
张永中，何苗.未携带凶器的扒窃是否构成盗窃罪.中国检察官.2011（5）.75.
“替罪羊”是法国著名哲学家、人类学家勒内*吉拉尔提出的理论，他认为西方社会长久以来存在一种现象，即为了防止整个社会危机的爆发而利用替罪羊的机制——通过建立一种“基本暴力”、“建设性暴力”以取代其他暴力，以一人之死换得大家的性命。参见勒内*吉拉尔：《替罪羊》，冯寿农译，东方出版社2002年版。替罪羊机理在民粹主义刑法观念中常常得到充分展现：政治家为平息民众对犯罪的愤怒，选择性地曝光部分典型案件，通过对典型案件的“严厉打击”而消除民众的愤怒，其实质，就在于将所有对犯罪的愤怒倾泻在部分犯罪人身上。
关键词 扒窃犯 携带凶器 人权保障
作者简介：吴蒙，广州市番禺区人民检察院。
中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-258-02
一、扒窃入刑是否需要以携带凶器为前提的争论
《刑法修正案（八）》将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”考察该规定，会发现“携带凶器盗窃、扒窃”这一表述由于顿号的使用而呈现出两种不同的解释：第一种解释，认为“携带凶器”既修饰盗窃，也修饰扒窃，即扒窃入刑需要以携带凶器为前提；第二种解释，认为“携带凶器”仅仅修饰盗窃而不修饰扒窃，即扒窃入刑不需要任何情节限制，即使没有携带凶器、即使“零窃取”也应认定为盗窃罪。
（一）否定说：扒窃入刑不需要以携带凶器为前提
否定说似乎不需要太多的理由，因为“扒窃一律入刑”、“扒窃零窃取也构成犯罪”等字眼频繁出现在各种新闻媒体上，似乎司法实践的一致做法就是扒窃入刑不需要以携带凶器为前提。否定说的支持者倾向于认为，扒窃的社会危害性以及扒窃犯的人身危险性都比普通的盗窃要高，主要包括如下理由： 首先，扒窃发生在公共场所，公共场所的高流动性、高密集性、陌生性决定了扒窃的社会危害性明显重于一般的盗窃行为；其次，扒窃案件侦破难度大，挽回被害人财产损失的几率低；再次，扒窃案件的秘密性仅针对于被害人而言，针对于其他群众而言甚至是明目张胆的；第四，扒窃针对的是被害人随身携带的财物，因而对人身的威胁更大；第五，扒窃往往是惯犯，因而行为人的人身危险性相对较高；第六，扒窃作案的群体性特征明显，多为结伙作案。
（二）肯定说：扒窃入刑应当以携带凶器为前提
相对于否定说而言，肯定说的支持者非常少见。司法实务界一些人士对“扒窃一律入刑”的观点仍然存在疑虑，虽然未明确表态支持肯定说，但其做法却表明了对否定说的反对。例如，据正义网报道，成都市青羊区检察院列出了扒窃批捕的条件：（1）扒窃要数额较大，目前掌握为500元人民币起限；（2）扒窃数额未达到数额较大的，应有其他严重情节，行为人是流窜作案、吸毒人员或无法查实其真实身份的；曾因盗窃被行政、刑事处罚的；查实为有组织、培训机构或不报真实姓名等无正当职业以扒窃为生的；二人以上团伙作案的；扒窃时携带作案工具或凶器的；扒窃时被发现以暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；扒窃对象为老、弱、病、残、孕等特殊人群的等。成都市青羊区检察院的批捕条件虽然并未表明支持“扒窃入刑应当以携带凶器为前提”，但其做法却明白无疑地发出了一个信号：扒窃入刑必需有情节限制。
也有实务工作者明确表示，“未携带凶器的扒窃”不应当认定为盗窃罪，其理由如下：首先，若扒窃构成犯罪，保留多次盗窃毫无意义；其次，对未携带凶器的扒窃严厉打击不符合“宽严相济”的刑事政策；再次，不区分情节一律将扒窃入刑，是对司法资源的浪费。
二、对否定说的质疑
虽然否定说在目前的理论界和实务界都占主流地位，但笔者认为这种观点本身存在重大缺陷，不资采用，最高人民法院、最高人民检察院制定司法解释时应予纠正。
（一）扒窃的社会危害性未必比大于普通的盗窃行为
肯定说认为，扒窃的社会危害性重于普通的盗窃行为，理由有三：（1）扒窃侵犯的是被害人随身携带的财物；（2）扒窃的秘密性仅针对于被害人，对旁观群众而言则常常是公然的；（3）扒窃行为往往发生于公共场所，案件侦破难度大。笔者认为，上述三点理由不成其为无情节限制的扒窃行为入罪的理由。
首先，扒窃确实针对的是被害人随身携带的财物，但这并不表明其社会危害性就重于普通的盗窃行为。按照刑法的规定，入户盗窃中的“户”仅指“他人生活的，与外界相对隔离的住所”，可见，潜入旅客在宾馆的房间盗窃，不属于入户盗窃。在此，我们可以将“潜入旅客在宾馆的房间盗窃”与“扒窃”做简单对比：旅客在宾馆的房间熟睡时，其财物可能在桌椅上，但也可能在枕边，此时财物也可以认为是被害人随身携带，这与扒窃相比谁的社会危害性更大？显然是前者：趁旅客熟睡，潜入旅客在宾馆的房间盗窃，对被害人的人身威胁更大，更可能因被发觉而转化成抢劫罪，或者另起犯意实施强奸罪。而在光天化日之下的扒窃，其嚣张的犯罪气焰必然受到一定的遏制。但是，为何趁旅客熟睡潜入旅客在宾馆的房间盗窃，如果不存在数额较大、多次盗窃、携带凶器的情节就不构成盗窃罪，而扒窃即使是零窃取、未携带凶器也要认定为盗窃罪呢？
其次，“扒窃行为的秘密性仅仅针对于被害人而言，相对于旁观群众则常常是公然的”，这种观点并不符合客观现实；即使存在这种情况，也不能得出其社会危害性必然比盗窃重。理由在于：（1）事实上，大部分扒窃行为都具有相当程度的隐秘性，在旁观群众都知晓的情况下公然实施扒窃行为的案件并不占大多数；（2）即使存在旁观群众都知晓的情况，也不能得出其社会危害性必然比盗窃行为大。旁观群众知晓与否，不能直接决定社会危害性的大小。譬如说利用迷信实施诈骗，旁观的群众也有很多明白人，但被害人深陷骗局不能自拔，也没有任何观点说这种诈骗罪的社会危害性就比隐秘的诈骗行为大。
再次，扒窃行为确实多发生于公共场所，案件侦破难度大，犯罪黑数也相当高，但这也不能得出扒窃的社会危害性重于普通盗窃行为的结论。理由在于：（1）案件侦破难度大与犯罪的社会危害性大小是根本不同的两个问题，在社会危害性研究领域，刑法学界还从来没有学者将案件的侦破难度列入社会危害性评价标准的范围。（2）扒窃的侦破难度大，但普通的盗窃行为同样侦破难度大；扒窃多为流动作案，普通的盗窃也基本上很少固定在某个区域作案。扒窃与普通的盗窃侦破难度，并没有明显的统计学依据来证明谁比谁大。（3）进一步说，以案件的侦破难度大来认为扒窃应该一律入罪，是典型的“替罪羊”思维。 因为扒窃案侦破的难度大，因此凡是扒窃都应入罪——好不容易抓到一个扒窃犯，集体对扒窃的愤怒都将倾泻到该扒窃犯身上，怎能容忍因为扒窃财物的数量不大就将其放走呢？但这种思维是典型的压制思维、反法治思维。 （二）扒窃犯的人身危险性未必大于普通盗窃犯的人身危险性
主张扒窃入刑不必以携带凶器为前提的论者，还有一个看似充足的理由，即扒窃犯多为惯犯，因而其人身危险性较普通盗窃犯要高。的确，扒窃是在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物，往往“技术性”强，成熟老练的扒窃犯必然经过长期的训练和扒窃实践。从这个角度上说，扒窃入刑自然有其实践合理性。但是，这是一个看似合理实则不合理的伪命题：扒窃犯的人身危险性未必大于普通盗窃犯的人身危险性。这是因为普通盗窃行为的技术性要求同样相对较强，相当多数的盗窃罪行都是由惯偷所实施，而且在事实上，盗窃罪的犯罪黑数也相当之高。在某种意义上说，普通盗窃与扒窃相比，其人身危险性更高，尤其是在入室盗窃案中转化为抢劫、强奸的比率远高于扒窃。因此，主张扒窃犯人身危险性比普通盗窃犯人身危险性更高，并以此为理由主张扒窃入刑不必以携带凶器为前提的观点是站不住脚的。
退一万步说，即使扒窃犯的人身危险性真的高于普通盗窃犯，即使扒窃的惯犯实施率真的高于普通盗窃犯，也不能以此为理由主张扒窃入刑不必以携带凶器为前提。否定论者的主张是典型的有罪推定逻辑：推定扒窃犯必然是惯犯，但扒窃犯事实上未必是惯犯；如果查明扒窃犯确实是惯犯，按照《刑法》第264条的规定，扒窃三次以上便可以按照多次盗窃认定为盗窃罪，而不必搞有罪推定。因此，以所谓扒窃犯多为惯犯、人身危险性高为由，主张单纯的扒窃行为入刑既不符合无罪推定的人权保障铁律，也没有必要——有证据证明扒窃是惯犯，即按照多次盗窃认定为盗窃罪即可。
注释：
陈家林.论刑法中的扒窃.法律科学.2011（4）.97—99.
张永中，何苗.未携带凶器的扒窃是否构成盗窃罪.中国检察官.2011（5）.75.
“替罪羊”是法国著名哲学家、人类学家勒内*吉拉尔提出的理论，他认为西方社会长久以来存在一种现象，即为了防止整个社会危机的爆发而利用替罪羊的机制——通过建立一种“基本暴力”、“建设性暴力”以取代其他暴力，以一人之死换得大家的性命。参见勒内*吉拉尔：《替罪羊》，冯寿农译，东方出版社2002年版。替罪羊机理在民粹主义刑法观念中常常得到充分展现：政治家为平息民众对犯罪的愤怒，选择性地曝光部分典型案件，通过对典型案件的“严厉打击”而消除民众的愤怒，其实质，就在于将所有对犯罪的愤怒倾泻在部分犯罪人身上。