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［摘 要］基于人类基因技术可能带来的社会人文危机等负面影响，需要对其进行法律规制，而从人文主义角度合理界定人类基因的法律地位是规制人类基因技术的重要规范性条件。从维护人性尊严和社会公正原则出发，人类基因应当被确定具有人格属性，其在私法上是人格权之客体；同时，作为人类共同资源和财富，人类基因也具有重要的公法意义。
［关键词］人类基因；社会公正；人格
［中图分类号］Ｄ90-052 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-8372（2012）02-0095-06
一、对人类基因研究及其技术应用的人文反思
20世纪下半叶以来，人类在生命科学技术领域取得了一系列的辉煌成就，其中最令人瞩目的无疑是人类基因研究取得的突破性进展。自1953年美国生物学家沃森和英国物理学家克里克合作提出生物遗传物质DNA分子的双螺旋结构和半保留复制机理，科学家们又进一步确定了遗传信息的密码传递方式，“基因工程”由此应运而生。随后，人类基因科技便以惊人的速度迅速向前发展。试管婴儿的诞生、人体胚胎干细胞的分离，以及近年来人类基因组成图的发表等一系列成果的问世都表明这一领域的研究已经达到了较高的水准。无疑，人类基因技术的进步将会使人类的生存质量和寿命获得前所未有的提高与延长。具体而言，人类基因组的破译与疾病基因的确认将帮助人们了解疾病的发生机制和防治途径；同时利用基因技术能够实现人的病变或衰老脏器的修补和再生，甚至可以运用这一技术对健康器官进行批量“克隆”以满足更多病人的需求；不仅如此，以DNA序列为基础的各种人类基因产品的开发也将为提高人类生存质量创造新的契机。不可否认，人类基因技术的应用及其继续发展为我们展示了一幅有关人类未来生活的美好图景。
然而，需要指出的是，当科学技术日益成为全球性的主导力量时，当技术化社会开始形成时，各种科学技术完全有可能对人类生活产生一定的负面影响。就基因科技而言，其作为一种“在体外将外源DNA分子（往往是某一特定的基因）经切割和连接，插入至病毒、质粒或其他载体分子中，形成重组DNA分子，再将其导入到受体细胞中，使外源基因在受体细胞中表达的过程”［1］，若将其应用于人类自身必然使之成为与人类联系最为密切的科学技术。这一技术应用能够直接干预人类的自然生存与发展，其结果是使人类在“违背自然”的前提下进行“不自然”的发展（譬如，人类基因技术可以使本应死亡的个体避免死亡且可以存活更久），这种“不自然”的发展必然会强烈地影响以人的自然性为基础的人的社会性，进而就会撼动现代社会赖以为凭的基本价值规范。在笔者看来，这些价值规范都是以人文主义为基础的。换句话说，现代社会的价值基础就是构建在人文主义之上的。按照英国学者阿伦·布洛克的说法，人文主义就是“集焦点于人，以人的经验作为人对自己，对上帝，对自然了解的出发点”［2］。那么，在通过基因技术使人类生命的产生、发展及死亡过程逐渐变成一种可以被掌控的技术化过程之后，一系列的社会伦理法律问题也随之产生。例如，婆婆能否成为儿媳妇的代理孕母，接受捐精捐卵并通过人工生殖诞生的婴儿的法律地位如何确立等等。毫无疑问，这些问题如果不能在现行以人文主义为基础的社会规范层面加以解决，将会逐渐摧毁社会的各种人文价值观念，进而使社会陷入道德伦理危机之中。不仅如此，更需要指出的是，人类基因科技的广泛应用还可能导致更严重的人文主义危机，即人类主体地位的丧失。鉴于人类基因技术以人作为主要操作对象，这实际是将主体当做客体。而人类主体地位一旦失去，社会伦理道德的基础也将不复存在。
可以认为，对于人类基因技术的应用，人类已经不能不对其加以约束了，但是基于道德约束的后果“只适用于某些具体的道德戒律、文化传统、伦理意见和特定道德主体的主观判断，它不能解决伦理道德作为一个整体面对技术问题时是否有效的问题”［3］，因此必须强调法律的规范作用。而在通过立法来规范人类基因技术等相关举措之前，我们必须从防范社会人文危机的角度以一种人文主义的法律立场来合理界定人类基因的法律地位。这也是本文所要探讨的核心问题。
二、界定人类基因法律地位的人文价值基点
按照德国学者霍克海默的说法，在现代社会，由于科学尚未得到恰当地运用，因此就需要“在不脱离科学考察的前提下来描述事实并建立事实间的合规则模式”［4］。对人类基因法律地位进行合理的界定，其意义也在于更为科学地确立规范人类基因技术的法律规则模式。那么，在当代社会的人文主义背景下，要合理恰当地界定人类基因的法律地位，就必须保证这种界定是建立在崇尚人的价值、尊重人的本性基础之上。据此，我们认为，对人类基因的法律定位需要符合下述原则并将其作为基本出发点。
（一）维护人性尊严原则
对个人的尊严和价值的强调是人文主义的核心内涵，其表达的是一种以人为主的人类中心主义理念。虽然这种理念在生态环境日渐恶化和资源日益匮乏的局面下遭到了更多的抨击，但是这些抨击的背后表达更多的是构建人类理想生存环境的愿望，其仍然是以人的需要和利益为前提的，所以与现代人文主义的基本理念并无根本冲突。当然，如何合理地界定人的需要和利益也是人文主义的应有之义，不过，人作为一种主体性的存在，首先必须以人的独立的尊严与价值为基点来衡量。换言之，维护人性尊严是人类社会制度构建的根本出发点。
从维护人性尊严原则的内涵来看，“自由”、“人权”等伦理要素显然是深嵌于其中的。这一原则从本质上将人作为目的而不是手段来对待。维护人性尊严就是要强调人的本体存在的价值，人不是满足他人和社会需要的工具，工具或手段是可以选择取舍的，但是作为万物尺度的人的价值是不能替代的，人的存在是社会一切价值产生的基础。据此，对于人类基因技术极有可能将人贬低为工具或客体的倾向。相关法律问题尤其是针对人类基因法律地位如何确立的问题的探讨，都必须将维护人性尊严原则置于前提性要求之中。只有以维护人性尊严为基点，才有可能通过法律制度尤其是权利制度的架构来保障人的主体地位。否则，在缺失以人为主体的条件下来界定人类基因的法律地位，最终仍然会导致对人的蔑视而危及人类生存。 （二）社会公正原则
从人文主义理念的发展来看，对人的尊严和自由的强调是其最早形成的重要内涵之一。而人作为一种社会性的动物，也必然要面对自身与集体或社会的关系问题。现代人文主义理念正是基于这一问题而被逐渐赋予了新的内涵，这一内涵就是社会公正。按照我国台湾学者颜厥安的观点，强调社会公正实际上是对人性尊严与自由理念的深化，因为“社会不正义，那么个人的自由与平等也都是虚假的”［5］。具体而言，每个人的出身、能力和选择是不可能一致的，所以社会财富及其他资源的分配是有差别的，同时，这种差别更会直接由结果分配不平等导致个人之间不平等的深化，这就需要确立社会公正原则来矫正这一现象。社会公正原则的目标应当是生活在社会中的任何个人。美国学者罗尔斯对这一原则有过精辟的论述。他认为，社会制度的首要价值就是公平正义，那么“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，……正义否认为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”［6］。进一步而言，社会公正原则是在承认人的差异性基础上，尽量通过法律与制度的强制性，公平地引导和调整社会资源和利益的分配与占有关系。
可以认为，在人类基因技术兴起之后，就如何界定人类基因法律地位等问题上，社会公正原则应当承担着价值指引与评价作用。由于人类基因技术在以人类基因作为客体时，会至少涉及技术的掌握者、基因来源者和除前者之外的其他受益者之间的关系，这就需要从社会层面来公平地处理相关利益问题。那么，有关人类基因法律地位的探讨，当然就不只关涉个人之间的关系和利益，而是涉及个人与社会之间的关系及社会公共利益的分配等问题。毋庸置疑，遵循社会公正原则是对人类基因进行法律定位的基本前提和要求。
三、人类基因的人格属性及其私法定位
（一）对人类基因的人格属性之论证
要界定人类基因的法律地位，必须首先从法学的角度确定其性质，按照法学界通常的思维方式，这一性质的认定主要是判断其究竟属于人格还是财产。我们认为，人类基因主要具有人格属性而不是财产属性。对此，我们将就这一论断的依据进行详尽分析。
就法学界对人格问题的探讨来看，其主要以民法等私法理论为中心展开。一般认为，人格主要是“以人的伦理价值为实质基础的，而人的伦理价值又具体表现‘生命、身体、健康、自由、尊严、名誉’等范畴，这些范畴即人格之基本伦理要素需要得到实在法的保护，于是在民法上逐渐形成了对人格伦理价值的‘内在于人’的保护方式”［7］。那么，从法学界对人格的基本认识出发，我们何以断言人类基因就属于人格范畴呢？显然，对于这一问题的分析，既需要将人类基因与已经确定的法律上的人格要素进行比较来展开，同时还必须将人类基因性质的两种取向（即人格和财产）进行综合分析来最终肯定其人格属性。
我们知道，人类基因主要是指具有遗传效应的DNA分子片段，在人类染色体上呈线形排列，从物质层面讲，人类基因当然是人的身体的重要组成部分。据此，我们至少可以认为，尚未与人身相分离的基因，其法律属性与身体是相同的，都属于人格范畴。不过，这一判断的实际意义并不大，因为侵犯未从身体分离的基因，一般都视为是对身体或健康的侵害，人类基因自身没有彰显其独立的特性和法律地位。
这里，需要我们重点关注和分析的问题在于，身体的某一部分，例如器官、体液等等，一旦与身体分离之后，其中包含的基因是否仍然可以视其具有人格属性。应当说，在人类基因技术尚未产生之前，如果不违反社会的公序良俗原则，与身体分离的部分可以将其理解为独立的物或财产，其与具有人格属性的身体在内涵上还是有差别的，因为这些器官、体液等不能代表“完整的身体”。然而，人类基因技术兴起之后，对于人体组成部分的认识已经深化到基因层面，即使基因与人体分离，成熟的基因技术仍然可以通过基因复制而产生新的基因来源者的器官乃至与来源者拥有相同基因的新个体，此时基因来源者与上述基因复制生成的“产品”之间的关系，恐怕就不能简单地以财产关系来界定了。那么，对与人身分离的基因而言，在基因科技日益发达的情形下，其与完整意义的身体具有了相似的人格内涵。毕竟，人类基因已经成为一种人的生命延续或再生的来源载体，其当然与身体一样首先附着人格利益。从某种意义上说，一般情形下每个人自然形成的基因是各不相同的，但是通过基因复制产生基因相同的个体之后，这一行为会侵犯最初基因来源者作为社会独立个体存在的尊严及相关人格利益，所以，他人以技术方式干预到基因层次就可能会侵犯基因来源者的人格。据此，人类基因应当首先是每一个体的人格延伸而彰显人格属性。
不可否认，上述的讨论虽然凸显了人类基因具有的人格意义，却也未对人类基因属于财产范畴的论断进行完全否定，因而我们仍然有必要来考察将人类基因视为财产这一论断的依据，对人类基因能否作为财产这一问题进行更深入的分析，并进一步证明主张人类基因属于人格范畴的合理性。具体来看，主张人类基因属于财产的主要理由在于，与分离的人体组织一样，基因可以抛弃也可以流转，并能给基因来源者带来一定的经济利益。然而，对基因的抛弃和流转在基因技术发达的情形下所涉及的更多是与生命相关的伦理问题，不能认定其是一种财产的流转，这一点上文已经作出判断。此外，需要厘清的是，作为法学范畴上的人格诸要素，并非全部都不能作为商品流转。有的学者已经指出，在人格权领域存在人格商品化权，其本质即“人的人格要素在商品经济中的延伸，其内涵在于人运用自己的人格要素，使其人格权内容扩张”［7］310。这实际上已经表明一些人格要素可以被“商品化”后进行流转，其亦说明人格要素基于强烈的伦理价值不能完全以金钱作为评价标准，但是其在一定限度内“也作为可得支配和利用并能够产生经济效益的资源”［7］105。台湾学者郑玉波进一步总结认为，对于人格要素，“权利人透过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯定”［8］。所以，就人类基因而言，即使将其归入人格要素之中，仍然可以在符合社会基本伦理与强行性规范的前提下进行有限制地流转来实现一定的经济利益。 综而观之，人类基因基于其蕴含的人伦价值而应当被视为一种主体人格的延伸，因此其属于人格范畴，同时，人类基因的人格属性并不否定其具有的财产价值，这一财产价值可以在对人类基因限制性得流转过程中加以实现。
（二）作为人格权客体的人类基因—人类基因私法地位之界定
既然我们已经认定人类基因在某种程度上属于人格范畴，那么对于人类基因的法律地位，我们就可以首先将其置于以权利义务关系为核心内容的法律关系中去考察。无疑，人格与物、智力成果一样，都是法律关系的客体，或者进一步而言属于权利客体之范畴，这一点在学界已是通识。那么，人格自然就是人格权之客体。“如果说物权、知识产权法律关系的客体，就是权利的支配对象—物或者智力成果的话，人格权法律关系的客体，就只能是‘人的伦理价值’—其有具体性的一面，如生命、健康、身体、自由、尊严等”［9］，即人格权之客体为各种人格要素。而人类基因属于作为体现人的伦理价值的人格要素，自然可以在法律上是人格权的客体。同时，鉴于人格权主要属于民法等私法上的权利，将人类基因界定为人格权之客体就意味着首先肯定了人类基因在私法上的地位。据此，从人格权法律关系出发，我们来看一下基因来源者对于他的基因所拥有的权利。
具体而言，基因来源者对其拥有的权利主要体现为基因隐私权。对于隐私权的概念，最初是在1890年由美国两位学者沃伦和布兰代斯在《哈佛法学评论》上提出，其目的在于“制造一种理论以便为侵犯私人生活之诉的法律诉由提供依据”［10］。经过100多年的发展，这一权利已经成为人格权的重要种类之一。按照法学界的通常理解，隐私权即自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权［11］ 。其包括两项内容：（1）个人隐私的控制权。这项权能主要表现为权利人对个人的隐私信息和活动能够进行有效地支配，并且有权使之处于隐秘状态而不受他人干涉和追查。（2）个人隐私的利用权。这项权能主要体现在权利人可以利用自己的隐私取得一定的利益。这也是将人格要素本身可能具有的物质利益进行商品化的方式，不过这种方式必须受到社会伦理和法律规范的规制。据此，在明确隐私权的基本内容后，我们就可以根据人类基因的特点进一步界定基因隐私权的内容。鉴于一般情形下每个人的基因所蕴含的信息均不同且又决定其个体全部特征，那么，个体的基因信息实际就能够反映出其具有的智力、健康和行为方式等隐私内容。因而，基因隐私权主要侧重于个人对其具有隐私特征的信息之支配权，当然，这一隐私权的支配范围也延伸至作为信息载体的基因本身之上。基于这一判断，基因隐私权的内容大致可以分为以下几项：
第一，基因信息的知晓与拒绝知晓权利。每个人都有知晓自己基因信息及其对身体机能影响之权利。由于个人要了解自己的基因状况必须经过专门机构的检测才能获得，检测机构有义务如实告知权利主体自身的基因信息。同时，有些人担心知晓自身基因缺陷而影响自己的生活质量，也可以拒绝对自己的基因进行检测而享有拒绝知晓自身基因信息的权利。
第二，基因隐私信息公开与否的决定权。由于每个人的基因信息都可能反映和揭示包括个人身体状况、遗传方式等在内的生命特征，如果这些特征被不适当地公开，极易使某些携有“致病基因”的人遭到社会歧视，从而受到不公平的对待。因此，个人基因信息公开与否以及通过何种形式公开等都应由权利人自主决定，其他组织和个人对此不应干涉。不仅如此，对一些基于不同原因而获得个人基因信息的医疗单位或其他检测机构，还必须承担为权利人保密的义务，一旦这些单位未经权利人同意擅自公开其基因信息，都应当被视为侵犯权利人的基因隐私而需要承担法律责任。
第三，基因和基因信息的利用权。毋庸置疑，在基因科技高速发展的时代，人类基因具有极高的研究价值且能够带来经济利益，这就容易导致一些机构和个人对基因资源的滥用与非法掠夺。事实上，个人的基因和基因信息作为一种隐私，除权利主体之外的他人都不应随意加以利用。基因来源者作为权利主体在一定条件下可以利用或向他人提供基因及其信息来获得一定的经济利益，而任何组织和个人只有在征得权利主体同意之后才能够利用其基因从事各项活动，否则就是对权利主体隐私权的侵犯。应当注意的是，这种对基因隐私信息的利用显然必须在维护人性尊严和符合社会规范的条件下进行，这也符合人类基因作为人格权客体的属性和要求。
四、作为人类共同资源和财富的人类基因及其公法意义
应当说，基因隐私权的确立使作为人格权之客体的人类基因具有了相当重要的私法意义，而对这一权利的界定实际上也否定了不同主体可以任意知悉他人基因信息的权利，毕竟基因的社会歧视极易导致个体之间的不平等而有悖于社会公正原则。通常认为，只有在为了公共利益的情况下才允许不同主体获知他人的基因信息。这里，我们又遇到一个新的问题，如果以公共利益为视角来考察人类基因的法律地位，是否与一般意义上的人格权客体不同呢？这一问题的探讨仍然需要结合人类基因的特性来加以展开。
当我们从一般意义的人格权客体之角度来界定人类基因的法律地位时，正是基于不同个体的基因组成之独特性，从而使其可以通过民法等私法规范来进行调整。然而，需要指出的是，除了0.1%的基因差异之外，每个人的基因组99.9%都是相同的。正如遗传学告诉我们的，我们每一个人的基因都是经过几百万年的演化发展遗传下来的，排除了造成个体差异的基因单位之后，全人类共同享有一个基因图组。那么，遵循这一思路，我们发现，人类基因实际上是人类共同的资源和财富，与人类基因相关的许多问题应被归入公共利益范畴。
那么，从公共利益的角度来考察人类基因的法律地位，是否就会与人类基因的人格属性及其私法上的定位产生矛盾？对此，笔者认为，根据人类基因的特征，既需要在私法上肯定基因来源者对个人基因拥有的人格权，又必须使作为人类共同资源和财富的人类基因所具有的公共性特征通过公法加以表达，两者并不矛盾，同时也不会否定人类基因的人格属性。具言之，将人类基因在法律上确定属于人格范畴，并不意味着人类基因只具有私法上的意义。因为就人格的本质而言，其关涉的人性尊严、伦理等层面的问题都应当属于人的基本权利范畴，这就不限于仅通过私法对人格问题进行界定，像德国就强调以人性尊严和人格发展为特征的一般人格权也是宪法保障的基本权利之一。所以，我们也可以认为，作为人类共同资源和财富的人类基因代表着一种凸显人类尊严和公共利益的“一般人格”或“公共人格”，这亦说明人类基因的人格属性及其私法定位与其公共性特征是不矛盾的，问题的关键在于要合理地协调人类基因所体现的个体利益与公共利益之间的关系。那么，在明确了人类基因的私法地位之后，我们就需要以人类基因的公共性特征为出发点，通过对与之相关的法律问题的探讨来阐明人类基因在公法上的法律意义。
首先，基于人类基因具有的人类共同资源和财富的性质，必须从法律上禁止给予人类基因以专利保护。在人类基因技术实践中，尽管赋予基因专利可能会促进科技创新以推动社会进步，但是正如我们已经知道的，作为人类身体组成部分的基因不可能是一种发明，同时，更多的单位与个人在进行基因研究时往往是着眼于基因专利带来的巨大利润，而且在不正当地利用基因来源者的基因资源时都倾向于对权利主体隐瞒牟利的意图，可以认为，人类基因的公共性特征在经济利益面前是难以给予更多关注的。如此一来，无论在医疗保健抑或其他方面，基因专利带给人们的极有可能是更多的社会不平等，社会公正原则不免成为一纸空文。所以，就人类基因研究本身而言必须从公法角度严格加以规范。当然，在人类基因不能被授予专利的前提下，对于基因分离等技术可以考虑在一定条件下给予专利保护。毕竟，基因本身与分离基因的技术是存有差别的，这一点我们应注意区分。
其次，需要通过公法等强行性法律来禁止对人类基因的技术滥用。人类基因作为人类的共同资源和财富，其不仅由祖先遗传而来，更会通过后代继承下去。在这一向度下，我们对于基因问题的法律思考，就还需要具备一种对未来的责任感。如同环境问题一样，基因问题不能仅通过现实的经济利益来考量，其更关涉到代际之间的责任与公平。据此，对于通过基因进行人类克隆、制造人兽杂交的生物等行为必须通过禁止性法律追究行为人的法律责任，使人类基因技术可能带来的负面影响降到最低程度。正如美国学者德沃金指出的，在人类基因技术的应用上，“一旦我们认识到，我们要自己决定是否允许并鼓励我们的科学家追求这种技术上的可能性，以及是否利用他们发展出的技术，那时再想回到原来的分界线就太迟了”［12］。也许，在与人类基因相关的法律问题上，我们有必要更为深刻地去领会德沃金教授这席话的意蕴。
［关键词］人类基因；社会公正；人格
［中图分类号］Ｄ90-052 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-8372（2012）02-0095-06
一、对人类基因研究及其技术应用的人文反思
20世纪下半叶以来，人类在生命科学技术领域取得了一系列的辉煌成就，其中最令人瞩目的无疑是人类基因研究取得的突破性进展。自1953年美国生物学家沃森和英国物理学家克里克合作提出生物遗传物质DNA分子的双螺旋结构和半保留复制机理，科学家们又进一步确定了遗传信息的密码传递方式，“基因工程”由此应运而生。随后，人类基因科技便以惊人的速度迅速向前发展。试管婴儿的诞生、人体胚胎干细胞的分离，以及近年来人类基因组成图的发表等一系列成果的问世都表明这一领域的研究已经达到了较高的水准。无疑，人类基因技术的进步将会使人类的生存质量和寿命获得前所未有的提高与延长。具体而言，人类基因组的破译与疾病基因的确认将帮助人们了解疾病的发生机制和防治途径；同时利用基因技术能够实现人的病变或衰老脏器的修补和再生，甚至可以运用这一技术对健康器官进行批量“克隆”以满足更多病人的需求；不仅如此，以DNA序列为基础的各种人类基因产品的开发也将为提高人类生存质量创造新的契机。不可否认，人类基因技术的应用及其继续发展为我们展示了一幅有关人类未来生活的美好图景。
然而，需要指出的是，当科学技术日益成为全球性的主导力量时，当技术化社会开始形成时，各种科学技术完全有可能对人类生活产生一定的负面影响。就基因科技而言，其作为一种“在体外将外源DNA分子（往往是某一特定的基因）经切割和连接，插入至病毒、质粒或其他载体分子中，形成重组DNA分子，再将其导入到受体细胞中，使外源基因在受体细胞中表达的过程”［1］，若将其应用于人类自身必然使之成为与人类联系最为密切的科学技术。这一技术应用能够直接干预人类的自然生存与发展，其结果是使人类在“违背自然”的前提下进行“不自然”的发展（譬如，人类基因技术可以使本应死亡的个体避免死亡且可以存活更久），这种“不自然”的发展必然会强烈地影响以人的自然性为基础的人的社会性，进而就会撼动现代社会赖以为凭的基本价值规范。在笔者看来，这些价值规范都是以人文主义为基础的。换句话说，现代社会的价值基础就是构建在人文主义之上的。按照英国学者阿伦·布洛克的说法，人文主义就是“集焦点于人，以人的经验作为人对自己，对上帝，对自然了解的出发点”［2］。那么，在通过基因技术使人类生命的产生、发展及死亡过程逐渐变成一种可以被掌控的技术化过程之后，一系列的社会伦理法律问题也随之产生。例如，婆婆能否成为儿媳妇的代理孕母，接受捐精捐卵并通过人工生殖诞生的婴儿的法律地位如何确立等等。毫无疑问，这些问题如果不能在现行以人文主义为基础的社会规范层面加以解决，将会逐渐摧毁社会的各种人文价值观念，进而使社会陷入道德伦理危机之中。不仅如此，更需要指出的是，人类基因科技的广泛应用还可能导致更严重的人文主义危机，即人类主体地位的丧失。鉴于人类基因技术以人作为主要操作对象，这实际是将主体当做客体。而人类主体地位一旦失去，社会伦理道德的基础也将不复存在。
可以认为，对于人类基因技术的应用，人类已经不能不对其加以约束了，但是基于道德约束的后果“只适用于某些具体的道德戒律、文化传统、伦理意见和特定道德主体的主观判断，它不能解决伦理道德作为一个整体面对技术问题时是否有效的问题”［3］，因此必须强调法律的规范作用。而在通过立法来规范人类基因技术等相关举措之前，我们必须从防范社会人文危机的角度以一种人文主义的法律立场来合理界定人类基因的法律地位。这也是本文所要探讨的核心问题。
二、界定人类基因法律地位的人文价值基点
按照德国学者霍克海默的说法，在现代社会，由于科学尚未得到恰当地运用，因此就需要“在不脱离科学考察的前提下来描述事实并建立事实间的合规则模式”［4］。对人类基因法律地位进行合理的界定，其意义也在于更为科学地确立规范人类基因技术的法律规则模式。那么，在当代社会的人文主义背景下，要合理恰当地界定人类基因的法律地位，就必须保证这种界定是建立在崇尚人的价值、尊重人的本性基础之上。据此，我们认为，对人类基因的法律定位需要符合下述原则并将其作为基本出发点。
（一）维护人性尊严原则
对个人的尊严和价值的强调是人文主义的核心内涵，其表达的是一种以人为主的人类中心主义理念。虽然这种理念在生态环境日渐恶化和资源日益匮乏的局面下遭到了更多的抨击，但是这些抨击的背后表达更多的是构建人类理想生存环境的愿望，其仍然是以人的需要和利益为前提的，所以与现代人文主义的基本理念并无根本冲突。当然，如何合理地界定人的需要和利益也是人文主义的应有之义，不过，人作为一种主体性的存在，首先必须以人的独立的尊严与价值为基点来衡量。换言之，维护人性尊严是人类社会制度构建的根本出发点。
从维护人性尊严原则的内涵来看，“自由”、“人权”等伦理要素显然是深嵌于其中的。这一原则从本质上将人作为目的而不是手段来对待。维护人性尊严就是要强调人的本体存在的价值，人不是满足他人和社会需要的工具，工具或手段是可以选择取舍的，但是作为万物尺度的人的价值是不能替代的，人的存在是社会一切价值产生的基础。据此，对于人类基因技术极有可能将人贬低为工具或客体的倾向。相关法律问题尤其是针对人类基因法律地位如何确立的问题的探讨，都必须将维护人性尊严原则置于前提性要求之中。只有以维护人性尊严为基点，才有可能通过法律制度尤其是权利制度的架构来保障人的主体地位。否则，在缺失以人为主体的条件下来界定人类基因的法律地位，最终仍然会导致对人的蔑视而危及人类生存。 （二）社会公正原则
从人文主义理念的发展来看，对人的尊严和自由的强调是其最早形成的重要内涵之一。而人作为一种社会性的动物，也必然要面对自身与集体或社会的关系问题。现代人文主义理念正是基于这一问题而被逐渐赋予了新的内涵，这一内涵就是社会公正。按照我国台湾学者颜厥安的观点，强调社会公正实际上是对人性尊严与自由理念的深化，因为“社会不正义，那么个人的自由与平等也都是虚假的”［5］。具体而言，每个人的出身、能力和选择是不可能一致的，所以社会财富及其他资源的分配是有差别的，同时，这种差别更会直接由结果分配不平等导致个人之间不平等的深化，这就需要确立社会公正原则来矫正这一现象。社会公正原则的目标应当是生活在社会中的任何个人。美国学者罗尔斯对这一原则有过精辟的论述。他认为，社会制度的首要价值就是公平正义，那么“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，……正义否认为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”［6］。进一步而言，社会公正原则是在承认人的差异性基础上，尽量通过法律与制度的强制性，公平地引导和调整社会资源和利益的分配与占有关系。
可以认为，在人类基因技术兴起之后，就如何界定人类基因法律地位等问题上，社会公正原则应当承担着价值指引与评价作用。由于人类基因技术在以人类基因作为客体时，会至少涉及技术的掌握者、基因来源者和除前者之外的其他受益者之间的关系，这就需要从社会层面来公平地处理相关利益问题。那么，有关人类基因法律地位的探讨，当然就不只关涉个人之间的关系和利益，而是涉及个人与社会之间的关系及社会公共利益的分配等问题。毋庸置疑，遵循社会公正原则是对人类基因进行法律定位的基本前提和要求。
三、人类基因的人格属性及其私法定位
（一）对人类基因的人格属性之论证
要界定人类基因的法律地位，必须首先从法学的角度确定其性质，按照法学界通常的思维方式，这一性质的认定主要是判断其究竟属于人格还是财产。我们认为，人类基因主要具有人格属性而不是财产属性。对此，我们将就这一论断的依据进行详尽分析。
就法学界对人格问题的探讨来看，其主要以民法等私法理论为中心展开。一般认为，人格主要是“以人的伦理价值为实质基础的，而人的伦理价值又具体表现‘生命、身体、健康、自由、尊严、名誉’等范畴，这些范畴即人格之基本伦理要素需要得到实在法的保护，于是在民法上逐渐形成了对人格伦理价值的‘内在于人’的保护方式”［7］。那么，从法学界对人格的基本认识出发，我们何以断言人类基因就属于人格范畴呢？显然，对于这一问题的分析，既需要将人类基因与已经确定的法律上的人格要素进行比较来展开，同时还必须将人类基因性质的两种取向（即人格和财产）进行综合分析来最终肯定其人格属性。
我们知道，人类基因主要是指具有遗传效应的DNA分子片段，在人类染色体上呈线形排列，从物质层面讲，人类基因当然是人的身体的重要组成部分。据此，我们至少可以认为，尚未与人身相分离的基因，其法律属性与身体是相同的，都属于人格范畴。不过，这一判断的实际意义并不大，因为侵犯未从身体分离的基因，一般都视为是对身体或健康的侵害，人类基因自身没有彰显其独立的特性和法律地位。
这里，需要我们重点关注和分析的问题在于，身体的某一部分，例如器官、体液等等，一旦与身体分离之后，其中包含的基因是否仍然可以视其具有人格属性。应当说，在人类基因技术尚未产生之前，如果不违反社会的公序良俗原则，与身体分离的部分可以将其理解为独立的物或财产，其与具有人格属性的身体在内涵上还是有差别的，因为这些器官、体液等不能代表“完整的身体”。然而，人类基因技术兴起之后，对于人体组成部分的认识已经深化到基因层面，即使基因与人体分离，成熟的基因技术仍然可以通过基因复制而产生新的基因来源者的器官乃至与来源者拥有相同基因的新个体，此时基因来源者与上述基因复制生成的“产品”之间的关系，恐怕就不能简单地以财产关系来界定了。那么，对与人身分离的基因而言，在基因科技日益发达的情形下，其与完整意义的身体具有了相似的人格内涵。毕竟，人类基因已经成为一种人的生命延续或再生的来源载体，其当然与身体一样首先附着人格利益。从某种意义上说，一般情形下每个人自然形成的基因是各不相同的，但是通过基因复制产生基因相同的个体之后，这一行为会侵犯最初基因来源者作为社会独立个体存在的尊严及相关人格利益，所以，他人以技术方式干预到基因层次就可能会侵犯基因来源者的人格。据此，人类基因应当首先是每一个体的人格延伸而彰显人格属性。
不可否认，上述的讨论虽然凸显了人类基因具有的人格意义，却也未对人类基因属于财产范畴的论断进行完全否定，因而我们仍然有必要来考察将人类基因视为财产这一论断的依据，对人类基因能否作为财产这一问题进行更深入的分析，并进一步证明主张人类基因属于人格范畴的合理性。具体来看，主张人类基因属于财产的主要理由在于，与分离的人体组织一样，基因可以抛弃也可以流转，并能给基因来源者带来一定的经济利益。然而，对基因的抛弃和流转在基因技术发达的情形下所涉及的更多是与生命相关的伦理问题，不能认定其是一种财产的流转，这一点上文已经作出判断。此外，需要厘清的是，作为法学范畴上的人格诸要素，并非全部都不能作为商品流转。有的学者已经指出，在人格权领域存在人格商品化权，其本质即“人的人格要素在商品经济中的延伸，其内涵在于人运用自己的人格要素，使其人格权内容扩张”［7］310。这实际上已经表明一些人格要素可以被“商品化”后进行流转，其亦说明人格要素基于强烈的伦理价值不能完全以金钱作为评价标准，但是其在一定限度内“也作为可得支配和利用并能够产生经济效益的资源”［7］105。台湾学者郑玉波进一步总结认为，对于人格要素，“权利人透过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯定”［8］。所以，就人类基因而言，即使将其归入人格要素之中，仍然可以在符合社会基本伦理与强行性规范的前提下进行有限制地流转来实现一定的经济利益。 综而观之，人类基因基于其蕴含的人伦价值而应当被视为一种主体人格的延伸，因此其属于人格范畴，同时，人类基因的人格属性并不否定其具有的财产价值，这一财产价值可以在对人类基因限制性得流转过程中加以实现。
（二）作为人格权客体的人类基因—人类基因私法地位之界定
既然我们已经认定人类基因在某种程度上属于人格范畴，那么对于人类基因的法律地位，我们就可以首先将其置于以权利义务关系为核心内容的法律关系中去考察。无疑，人格与物、智力成果一样，都是法律关系的客体，或者进一步而言属于权利客体之范畴，这一点在学界已是通识。那么，人格自然就是人格权之客体。“如果说物权、知识产权法律关系的客体，就是权利的支配对象—物或者智力成果的话，人格权法律关系的客体，就只能是‘人的伦理价值’—其有具体性的一面，如生命、健康、身体、自由、尊严等”［9］，即人格权之客体为各种人格要素。而人类基因属于作为体现人的伦理价值的人格要素，自然可以在法律上是人格权的客体。同时，鉴于人格权主要属于民法等私法上的权利，将人类基因界定为人格权之客体就意味着首先肯定了人类基因在私法上的地位。据此，从人格权法律关系出发，我们来看一下基因来源者对于他的基因所拥有的权利。
具体而言，基因来源者对其拥有的权利主要体现为基因隐私权。对于隐私权的概念，最初是在1890年由美国两位学者沃伦和布兰代斯在《哈佛法学评论》上提出，其目的在于“制造一种理论以便为侵犯私人生活之诉的法律诉由提供依据”［10］。经过100多年的发展，这一权利已经成为人格权的重要种类之一。按照法学界的通常理解，隐私权即自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权［11］ 。其包括两项内容：（1）个人隐私的控制权。这项权能主要表现为权利人对个人的隐私信息和活动能够进行有效地支配，并且有权使之处于隐秘状态而不受他人干涉和追查。（2）个人隐私的利用权。这项权能主要体现在权利人可以利用自己的隐私取得一定的利益。这也是将人格要素本身可能具有的物质利益进行商品化的方式，不过这种方式必须受到社会伦理和法律规范的规制。据此，在明确隐私权的基本内容后，我们就可以根据人类基因的特点进一步界定基因隐私权的内容。鉴于一般情形下每个人的基因所蕴含的信息均不同且又决定其个体全部特征，那么，个体的基因信息实际就能够反映出其具有的智力、健康和行为方式等隐私内容。因而，基因隐私权主要侧重于个人对其具有隐私特征的信息之支配权，当然，这一隐私权的支配范围也延伸至作为信息载体的基因本身之上。基于这一判断，基因隐私权的内容大致可以分为以下几项：
第一，基因信息的知晓与拒绝知晓权利。每个人都有知晓自己基因信息及其对身体机能影响之权利。由于个人要了解自己的基因状况必须经过专门机构的检测才能获得，检测机构有义务如实告知权利主体自身的基因信息。同时，有些人担心知晓自身基因缺陷而影响自己的生活质量，也可以拒绝对自己的基因进行检测而享有拒绝知晓自身基因信息的权利。
第二，基因隐私信息公开与否的决定权。由于每个人的基因信息都可能反映和揭示包括个人身体状况、遗传方式等在内的生命特征，如果这些特征被不适当地公开，极易使某些携有“致病基因”的人遭到社会歧视，从而受到不公平的对待。因此，个人基因信息公开与否以及通过何种形式公开等都应由权利人自主决定，其他组织和个人对此不应干涉。不仅如此，对一些基于不同原因而获得个人基因信息的医疗单位或其他检测机构，还必须承担为权利人保密的义务，一旦这些单位未经权利人同意擅自公开其基因信息，都应当被视为侵犯权利人的基因隐私而需要承担法律责任。
第三，基因和基因信息的利用权。毋庸置疑，在基因科技高速发展的时代，人类基因具有极高的研究价值且能够带来经济利益，这就容易导致一些机构和个人对基因资源的滥用与非法掠夺。事实上，个人的基因和基因信息作为一种隐私，除权利主体之外的他人都不应随意加以利用。基因来源者作为权利主体在一定条件下可以利用或向他人提供基因及其信息来获得一定的经济利益，而任何组织和个人只有在征得权利主体同意之后才能够利用其基因从事各项活动，否则就是对权利主体隐私权的侵犯。应当注意的是，这种对基因隐私信息的利用显然必须在维护人性尊严和符合社会规范的条件下进行，这也符合人类基因作为人格权客体的属性和要求。
四、作为人类共同资源和财富的人类基因及其公法意义
应当说，基因隐私权的确立使作为人格权之客体的人类基因具有了相当重要的私法意义，而对这一权利的界定实际上也否定了不同主体可以任意知悉他人基因信息的权利，毕竟基因的社会歧视极易导致个体之间的不平等而有悖于社会公正原则。通常认为，只有在为了公共利益的情况下才允许不同主体获知他人的基因信息。这里，我们又遇到一个新的问题，如果以公共利益为视角来考察人类基因的法律地位，是否与一般意义上的人格权客体不同呢？这一问题的探讨仍然需要结合人类基因的特性来加以展开。
当我们从一般意义的人格权客体之角度来界定人类基因的法律地位时，正是基于不同个体的基因组成之独特性，从而使其可以通过民法等私法规范来进行调整。然而，需要指出的是，除了0.1%的基因差异之外，每个人的基因组99.9%都是相同的。正如遗传学告诉我们的，我们每一个人的基因都是经过几百万年的演化发展遗传下来的，排除了造成个体差异的基因单位之后，全人类共同享有一个基因图组。那么，遵循这一思路，我们发现，人类基因实际上是人类共同的资源和财富，与人类基因相关的许多问题应被归入公共利益范畴。
那么，从公共利益的角度来考察人类基因的法律地位，是否就会与人类基因的人格属性及其私法上的定位产生矛盾？对此，笔者认为，根据人类基因的特征，既需要在私法上肯定基因来源者对个人基因拥有的人格权，又必须使作为人类共同资源和财富的人类基因所具有的公共性特征通过公法加以表达，两者并不矛盾，同时也不会否定人类基因的人格属性。具言之，将人类基因在法律上确定属于人格范畴，并不意味着人类基因只具有私法上的意义。因为就人格的本质而言，其关涉的人性尊严、伦理等层面的问题都应当属于人的基本权利范畴，这就不限于仅通过私法对人格问题进行界定，像德国就强调以人性尊严和人格发展为特征的一般人格权也是宪法保障的基本权利之一。所以，我们也可以认为，作为人类共同资源和财富的人类基因代表着一种凸显人类尊严和公共利益的“一般人格”或“公共人格”，这亦说明人类基因的人格属性及其私法定位与其公共性特征是不矛盾的，问题的关键在于要合理地协调人类基因所体现的个体利益与公共利益之间的关系。那么，在明确了人类基因的私法地位之后，我们就需要以人类基因的公共性特征为出发点，通过对与之相关的法律问题的探讨来阐明人类基因在公法上的法律意义。
首先，基于人类基因具有的人类共同资源和财富的性质，必须从法律上禁止给予人类基因以专利保护。在人类基因技术实践中，尽管赋予基因专利可能会促进科技创新以推动社会进步，但是正如我们已经知道的，作为人类身体组成部分的基因不可能是一种发明，同时，更多的单位与个人在进行基因研究时往往是着眼于基因专利带来的巨大利润，而且在不正当地利用基因来源者的基因资源时都倾向于对权利主体隐瞒牟利的意图，可以认为，人类基因的公共性特征在经济利益面前是难以给予更多关注的。如此一来，无论在医疗保健抑或其他方面，基因专利带给人们的极有可能是更多的社会不平等，社会公正原则不免成为一纸空文。所以，就人类基因研究本身而言必须从公法角度严格加以规范。当然，在人类基因不能被授予专利的前提下，对于基因分离等技术可以考虑在一定条件下给予专利保护。毕竟，基因本身与分离基因的技术是存有差别的，这一点我们应注意区分。
其次，需要通过公法等强行性法律来禁止对人类基因的技术滥用。人类基因作为人类的共同资源和财富，其不仅由祖先遗传而来，更会通过后代继承下去。在这一向度下，我们对于基因问题的法律思考，就还需要具备一种对未来的责任感。如同环境问题一样，基因问题不能仅通过现实的经济利益来考量，其更关涉到代际之间的责任与公平。据此，对于通过基因进行人类克隆、制造人兽杂交的生物等行为必须通过禁止性法律追究行为人的法律责任，使人类基因技术可能带来的负面影响降到最低程度。正如美国学者德沃金指出的，在人类基因技术的应用上，“一旦我们认识到，我们要自己决定是否允许并鼓励我们的科学家追求这种技术上的可能性，以及是否利用他们发展出的技术，那时再想回到原来的分界线就太迟了”［12］。也许，在与人类基因相关的法律问题上，我们有必要更为深刻地去领会德沃金教授这席话的意蕴。