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[摘 要]在日常经济活动中，国企工作人员对特定事物负有管理监督权限，即使其没有直接参与盗卖国有资产，也会因为事后获取盗卖行为实施人给予的经济利益而成为贪污犯罪的共犯。其获取利益并漠视犯罪行为发生就已经与其他共同犯罪嫌疑人构成犯意联络，只是这种特定身份和管理权限使其成为该类共同犯罪的帮助犯。
[关键词]国企工作人员；不作为；贪污罪；共犯
一、基本案情
何某某系某国有公司保安队队长，刘某某系某国有公司保卫干事（分管保安队）。2008年初，时任保安队班长的何某某与时任保安队队长的刘某某，两人利用监督汽车过磅的职务之便，和该国有公司废旧物资管理员黄某、司磅员罗某，收购商杨某某，在废旧物资出厂过磅时弄虚作假，采取半边车轮压秤减轻废旧物资过磅重量，共同将减轻部分重量物资予以盗卖。2008年底由于何某某升任该国有公司保安队队长，刘某某升任公司保卫干事，过磅监督改由一般保安人员轮流参加，两人就没有机会直接到现场参与作案，就由黄某、罗某、杨某在过磅现场秘密采用电子模拟器干扰过磅，减轻废旧物资过磅重量，将减轻部分重量废旧物资盗卖，事后何某某、刘某某、黄某、罗某、杨某五人将盗卖物资所得钱财平均私分，到2013年初案发，上述5人共同盗卖价值11万余元的废旧物资。
二、分歧意见
本案分歧的焦点在于：2008年底何某某、刘某某没有直接参与作案后，何某某、刘某某身为保安队队长和保卫处干事，其职务上的不作为行为能否构成贪污罪共犯。
第一种分歧意见认为，本案中何某某、刘某某虽有共谋的合意，但是在2008年底过磅监督规则改变，刘某某、何某某丧失了直接参与作案的机会，而且刘某某、何某某升职转任之后，在具体职务上也没有门岗查验、过磅监督等职务职责体现，刘某、何某虽然事后参与分钱，但是没有直接参与废旧物资过磅作假，并没有利用各自职务上的便利行为，不构成贪污罪的共犯。
第二种分歧意见认为，本案中何某某、刘某某事先有共谋的合意，事后也分得了赃款，主观上有非法占有的故意。刘某、何某升职、过磅监督规则改变之后虽然没有再参与具体的作假过程，但是刘某、何某身为保安队长、分管保安队的保卫干事，仍具有在厂区内检举、查处偷盗行为的职责。而刘某某、何某某消极地不履行这些职责，也即刑法上的不作为行为，客观上对黄某、罗某作假偷盗物资提供了帮助和掩护，应认定为贪污罪的共犯。
三、评析意见
本案的焦点在于何某某、刘某某的不作为行为能否构成贪污共犯。笔者认为该案中何某某、刘某某职务上的不作为行为已经构成了该案贪污罪的不作为共犯。
第一，从贪污犯罪的行为方式来看，贪污犯罪可以由不作为行为构成，这也在我国刑法立法中得到支持。我国刑法学界和司法实务界虽然对“不作为的贪污罪”均存在分歧，但笔者认为，贪污罪是可以由不作为行为构成，而且我国现行刑法也体现了这种观点。《刑法》第三百八十二条将贪污罪的行为表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，在行为方式上，这些都是作为。在《刑法》第三百九十四条规定为：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这显然是一种不作为。贪污罪的行为方式在《刑法》第三百八十二条中多体现为作为方式，而在《刑法》第三百九十四条中则为不作为，也体现了立法者对贪污罪为不纯正不作为犯观点的认同，也即贪污犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施。
第二，从利用职务之便的行为表现来看，利用职务之便的行为可以表现为不作为的作为。利用职务之便是构成贪污犯罪的重要条件，而“利用职务便利”的行为通常是指行为人通过本职实施的行为，一般表现为作为的行为。而不作为行为在受贿罪中是一种特殊表现。“不作为”是相对于“作为”而言的。所谓刑法上的“不作为”，是指行为人负有要求必须履行的某种特定的义务，本来能够履行却有意不履行的行为，也即是当为而不为。在表面上看来，不作为人好像没有实际的动作，好像不构成犯罪，但是这只是不作为这种特殊行为的假象，不作为正是由于和隐藏在背后的特定的义务联系在一起，所以才具有了违法性。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的该作为而不作为，由此产生相应的法律后果，就应当以犯罪论处。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。本案中何某某、刘某某必须按照其所供职国企的规章制度、工作职责的要求以及操作程序履行工作职责；其工作性质决定了该二人作为国家工作人员应认真、负责地履行本职。国家工作人员如果在对应当履行具体的工作职责而故意消极的或不负责任的态度不履行工作职责，和他人共谋侵吞公共财产，就会触犯法律，构成在客观上表现为不作为行为的贪污罪。因此贪污罪中的利用职务之便不能狭隘理解为“利用基于职务关系占有职务之便”，而是包括“利用看护、保护财物等职务之便”，利用职务之便既包括利用职务上的作为也包括利用职务上的不作为。
第三，从不作为犯罪构成要件看，本案何某某、刘某某的职务不作为行为已经符合不作为犯罪的构成要件。不作为犯罪，指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够实行而不实行的行为。
从本案来看，一是何某某、刘某某在职务职责上具有实施特定积极行为的义务，有作为的义务来源。何某某、刘某某根据其职业和职务要求在职责上具有依法被要求履行的一定作为义务。即何某某、刘某某的作为义务是一种积极义务、应尽义务，何某某、刘某某作为国有公司安全保卫工作人员，对盗卖公共财产的行为必须举报、制止和查处。更重要的是何某某、刘某某的作为义务是职业或业务要求的作为业务，不是道德上的义务，这种作为义务有的规定见于法律法规中，也有的规定在具体行业和公司的相关规章制度中。何某某、刘某某2008底升迁任领导职务之后，职责中虽没有具体要求其到现场进行过磅监督，没有要求其到门岗对进出场车辆装载物资进行查验，但是何某某、刘某某仍然从事着该公司的安全保卫工作，其保卫人员身份赋予其对该公司的人身和财产进行守卫和保护的职责，天然的有对危害公司人身和财产安全的行为进行举报、制止和查处的作为义务。 二是何某某、刘某某有履行特定义务的实际可能而未履行。“法律不强人所难”，法律不强求任何人去为超出自己能力范围内的义务。本案中何某某、刘某某有能力履行自己的特定义务。国有公司的保卫人员都是经过选拔和训练的，都具有从事安全保卫的身体素质和业务素质，而且何某某、刘某某作为从事公司安全保卫工作多年受到晋升提拔的业务骨干，更是有能力履行好其职务和业务上上的特定义务的可能。但两人虽有能力履行但实际未履行，何某某、刘某某在明知黄某、罗某弄虚作假偷盗公司财产情况下，两人没有向公司检举揭发，也没有对黄某、罗某的偷盗行为进行打击处理，反而期待和追去求偷盗行为的发生。因此，对这一事实，应当认定为何某某、刘某某有履行其作为保卫人员的义务而实际未履行。
三是何某某、刘某某的不作为与最后犯罪结果的发生有刑法上因果关系。何某某、刘某某对黄某、罗某盗卖公司物资的行为不举报、不制止、不查处的不作为行为，与公司物资被大量盗卖有直接联系，如果两行为人在明知黄某、罗某过磅弄虚作假盗卖物资时，负责任地将盗卖物资的真相如实向上级反映、举报，对盗卖公司物资的行为进行及时制止和严格查处，那么就能避免公司物资被大量盗卖的后果发生。在本案中，何某某、刘某某两行为人的不作为行为与黄某、罗某的作为行为一样，共同指向同一犯罪目标，共同导致犯罪结果的发生，是犯罪结果发生的统一的原因。
第四，从共同犯罪中各犯罪嫌疑人的分工来看，何某某、刘某某在该案中已经构成不作为的帮助共犯。在刑法理论界一般肯定不作为帮助犯的存在，我国学者赵秉志、周光权等学者也基本认同不作为帮助犯的概念。不作为帮助犯是指行为人对于他人所实施的犯罪行为有防止结果发生的义务，故意违反义务而不阻止，从而给他人以帮助的行为。
首先从共同犯罪故意上来看，共同犯罪故意由认识因素和意志因素构成，认识因素是指共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识，共同犯罪故意的意志因素是指共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害社会结果的希望或者放任的态度。在本案中何某某、刘某某在盗卖公司物资过程中与黄某、罗某达成事先通谋合意，事后积极参与分赃，何某某、刘某某既明知罗某、黄某行为的社会危害性，又具有对罗某、黄某的行为会造成危害社会结果持期待和追求态度，同时又有对自己的不作为行为会造成的危害单位财产结果的希望的心理态度。这两者构成有机的统一，具备共同犯罪所需的意识因素和意志因素。
其次，从侵犯的客体上来看，何某某、刘某某的不作为行为和黄某、罗某的作为行为都侵犯了同一法益。何某某、刘某某作为公司保安人员，有保护公司物资不收侵犯的义务。黄某、罗某作为公司物资的管理和经手人员，也有维护公司财产的完整性和不受侵犯的义务。何某某、刘某某明知作假而故意不履行查处职责的行为与黄某、罗某弄虚作假减轻过磅物资重量的行为共同作用于公司财产，共同侵犯了受法律保护的国有公司公共财产利益。
最后，从本案客观上作为行为与不作为行为的结合来看，不作为行为从属作为行为，在共同犯罪中起了帮助作用。何某某、刘某某负有犯罪阻止义务，能履行而故意不履行，为黄某、罗某提供间接助力，以致于黄某、罗某易于实施犯罪行为和完成犯罪结果，何某某、刘某某的不作为行为在共同犯罪中起了帮助作用。
四、总结
司法实践当中，作为犯与不作为犯相互交错形成的共同犯罪现象，其复杂性不言而喻，但是笔者认为，若参与者存在共同的犯罪故意，他人实施作为行为，有作为义务者实施不作为，应为实施犯罪分工不同，作为者与不作为者应成立共同犯罪。类似何某某、刘某某这样负有保护公共财产义务之国家工作人员，与非法侵占公共财产的其他国家工作人员有共谋，明知自己的不作为能帮助他人侵占公共财产，仍不履行自己的作为义务，应当认定为贪污罪不作为共犯。
[参考文献]
[1]陈兴良.共同犯罪论.中国人民大学出版社，2006-11-1.
[2]李成.共同犯罪与身份关系研究.公安大学出版社，2007-4-1.
[3]王建平.现行刑事诉讼法视角下的职务犯罪侦查工作：热点问题研究.法律出版社，2013-9-1.
[4]张亮.职务犯罪侦查实务教程.上海交通大学出版社，2010-8-1.
[5]顾军.职务犯罪的理论与司法实践.法律出版社，2009-10-1.
[作者简介]彭刚（1986—），男，湖南衡阳人，重庆市江津区人民检察院 职务犯罪侦察局侦查员。
[关键词]国企工作人员；不作为；贪污罪；共犯
一、基本案情
何某某系某国有公司保安队队长，刘某某系某国有公司保卫干事（分管保安队）。2008年初，时任保安队班长的何某某与时任保安队队长的刘某某，两人利用监督汽车过磅的职务之便，和该国有公司废旧物资管理员黄某、司磅员罗某，收购商杨某某，在废旧物资出厂过磅时弄虚作假，采取半边车轮压秤减轻废旧物资过磅重量，共同将减轻部分重量物资予以盗卖。2008年底由于何某某升任该国有公司保安队队长，刘某某升任公司保卫干事，过磅监督改由一般保安人员轮流参加，两人就没有机会直接到现场参与作案，就由黄某、罗某、杨某在过磅现场秘密采用电子模拟器干扰过磅，减轻废旧物资过磅重量，将减轻部分重量废旧物资盗卖，事后何某某、刘某某、黄某、罗某、杨某五人将盗卖物资所得钱财平均私分，到2013年初案发，上述5人共同盗卖价值11万余元的废旧物资。
二、分歧意见
本案分歧的焦点在于：2008年底何某某、刘某某没有直接参与作案后，何某某、刘某某身为保安队队长和保卫处干事，其职务上的不作为行为能否构成贪污罪共犯。
第一种分歧意见认为，本案中何某某、刘某某虽有共谋的合意，但是在2008年底过磅监督规则改变，刘某某、何某某丧失了直接参与作案的机会，而且刘某某、何某某升职转任之后，在具体职务上也没有门岗查验、过磅监督等职务职责体现，刘某、何某虽然事后参与分钱，但是没有直接参与废旧物资过磅作假，并没有利用各自职务上的便利行为，不构成贪污罪的共犯。
第二种分歧意见认为，本案中何某某、刘某某事先有共谋的合意，事后也分得了赃款，主观上有非法占有的故意。刘某、何某升职、过磅监督规则改变之后虽然没有再参与具体的作假过程，但是刘某、何某身为保安队长、分管保安队的保卫干事，仍具有在厂区内检举、查处偷盗行为的职责。而刘某某、何某某消极地不履行这些职责，也即刑法上的不作为行为，客观上对黄某、罗某作假偷盗物资提供了帮助和掩护，应认定为贪污罪的共犯。
三、评析意见
本案的焦点在于何某某、刘某某的不作为行为能否构成贪污共犯。笔者认为该案中何某某、刘某某职务上的不作为行为已经构成了该案贪污罪的不作为共犯。
第一，从贪污犯罪的行为方式来看，贪污犯罪可以由不作为行为构成，这也在我国刑法立法中得到支持。我国刑法学界和司法实务界虽然对“不作为的贪污罪”均存在分歧，但笔者认为，贪污罪是可以由不作为行为构成，而且我国现行刑法也体现了这种观点。《刑法》第三百八十二条将贪污罪的行为表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，在行为方式上，这些都是作为。在《刑法》第三百九十四条规定为：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这显然是一种不作为。贪污罪的行为方式在《刑法》第三百八十二条中多体现为作为方式，而在《刑法》第三百九十四条中则为不作为，也体现了立法者对贪污罪为不纯正不作为犯观点的认同，也即贪污犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施。
第二，从利用职务之便的行为表现来看，利用职务之便的行为可以表现为不作为的作为。利用职务之便是构成贪污犯罪的重要条件，而“利用职务便利”的行为通常是指行为人通过本职实施的行为，一般表现为作为的行为。而不作为行为在受贿罪中是一种特殊表现。“不作为”是相对于“作为”而言的。所谓刑法上的“不作为”，是指行为人负有要求必须履行的某种特定的义务，本来能够履行却有意不履行的行为，也即是当为而不为。在表面上看来，不作为人好像没有实际的动作，好像不构成犯罪，但是这只是不作为这种特殊行为的假象，不作为正是由于和隐藏在背后的特定的义务联系在一起，所以才具有了违法性。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的该作为而不作为，由此产生相应的法律后果，就应当以犯罪论处。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。本案中何某某、刘某某必须按照其所供职国企的规章制度、工作职责的要求以及操作程序履行工作职责；其工作性质决定了该二人作为国家工作人员应认真、负责地履行本职。国家工作人员如果在对应当履行具体的工作职责而故意消极的或不负责任的态度不履行工作职责，和他人共谋侵吞公共财产，就会触犯法律，构成在客观上表现为不作为行为的贪污罪。因此贪污罪中的利用职务之便不能狭隘理解为“利用基于职务关系占有职务之便”，而是包括“利用看护、保护财物等职务之便”，利用职务之便既包括利用职务上的作为也包括利用职务上的不作为。
第三，从不作为犯罪构成要件看，本案何某某、刘某某的职务不作为行为已经符合不作为犯罪的构成要件。不作为犯罪，指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够实行而不实行的行为。
从本案来看，一是何某某、刘某某在职务职责上具有实施特定积极行为的义务，有作为的义务来源。何某某、刘某某根据其职业和职务要求在职责上具有依法被要求履行的一定作为义务。即何某某、刘某某的作为义务是一种积极义务、应尽义务，何某某、刘某某作为国有公司安全保卫工作人员，对盗卖公共财产的行为必须举报、制止和查处。更重要的是何某某、刘某某的作为义务是职业或业务要求的作为业务，不是道德上的义务，这种作为义务有的规定见于法律法规中，也有的规定在具体行业和公司的相关规章制度中。何某某、刘某某2008底升迁任领导职务之后，职责中虽没有具体要求其到现场进行过磅监督，没有要求其到门岗对进出场车辆装载物资进行查验，但是何某某、刘某某仍然从事着该公司的安全保卫工作，其保卫人员身份赋予其对该公司的人身和财产进行守卫和保护的职责，天然的有对危害公司人身和财产安全的行为进行举报、制止和查处的作为义务。 二是何某某、刘某某有履行特定义务的实际可能而未履行。“法律不强人所难”，法律不强求任何人去为超出自己能力范围内的义务。本案中何某某、刘某某有能力履行自己的特定义务。国有公司的保卫人员都是经过选拔和训练的，都具有从事安全保卫的身体素质和业务素质，而且何某某、刘某某作为从事公司安全保卫工作多年受到晋升提拔的业务骨干，更是有能力履行好其职务和业务上上的特定义务的可能。但两人虽有能力履行但实际未履行，何某某、刘某某在明知黄某、罗某弄虚作假偷盗公司财产情况下，两人没有向公司检举揭发，也没有对黄某、罗某的偷盗行为进行打击处理，反而期待和追去求偷盗行为的发生。因此，对这一事实，应当认定为何某某、刘某某有履行其作为保卫人员的义务而实际未履行。
三是何某某、刘某某的不作为与最后犯罪结果的发生有刑法上因果关系。何某某、刘某某对黄某、罗某盗卖公司物资的行为不举报、不制止、不查处的不作为行为，与公司物资被大量盗卖有直接联系，如果两行为人在明知黄某、罗某过磅弄虚作假盗卖物资时，负责任地将盗卖物资的真相如实向上级反映、举报，对盗卖公司物资的行为进行及时制止和严格查处，那么就能避免公司物资被大量盗卖的后果发生。在本案中，何某某、刘某某两行为人的不作为行为与黄某、罗某的作为行为一样，共同指向同一犯罪目标，共同导致犯罪结果的发生，是犯罪结果发生的统一的原因。
第四，从共同犯罪中各犯罪嫌疑人的分工来看，何某某、刘某某在该案中已经构成不作为的帮助共犯。在刑法理论界一般肯定不作为帮助犯的存在，我国学者赵秉志、周光权等学者也基本认同不作为帮助犯的概念。不作为帮助犯是指行为人对于他人所实施的犯罪行为有防止结果发生的义务，故意违反义务而不阻止，从而给他人以帮助的行为。
首先从共同犯罪故意上来看，共同犯罪故意由认识因素和意志因素构成，认识因素是指共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识，共同犯罪故意的意志因素是指共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害社会结果的希望或者放任的态度。在本案中何某某、刘某某在盗卖公司物资过程中与黄某、罗某达成事先通谋合意，事后积极参与分赃，何某某、刘某某既明知罗某、黄某行为的社会危害性，又具有对罗某、黄某的行为会造成危害社会结果持期待和追求态度，同时又有对自己的不作为行为会造成的危害单位财产结果的希望的心理态度。这两者构成有机的统一，具备共同犯罪所需的意识因素和意志因素。
其次，从侵犯的客体上来看，何某某、刘某某的不作为行为和黄某、罗某的作为行为都侵犯了同一法益。何某某、刘某某作为公司保安人员，有保护公司物资不收侵犯的义务。黄某、罗某作为公司物资的管理和经手人员，也有维护公司财产的完整性和不受侵犯的义务。何某某、刘某某明知作假而故意不履行查处职责的行为与黄某、罗某弄虚作假减轻过磅物资重量的行为共同作用于公司财产，共同侵犯了受法律保护的国有公司公共财产利益。
最后，从本案客观上作为行为与不作为行为的结合来看，不作为行为从属作为行为，在共同犯罪中起了帮助作用。何某某、刘某某负有犯罪阻止义务，能履行而故意不履行，为黄某、罗某提供间接助力，以致于黄某、罗某易于实施犯罪行为和完成犯罪结果，何某某、刘某某的不作为行为在共同犯罪中起了帮助作用。
四、总结
司法实践当中，作为犯与不作为犯相互交错形成的共同犯罪现象，其复杂性不言而喻，但是笔者认为，若参与者存在共同的犯罪故意，他人实施作为行为，有作为义务者实施不作为，应为实施犯罪分工不同，作为者与不作为者应成立共同犯罪。类似何某某、刘某某这样负有保护公共财产义务之国家工作人员，与非法侵占公共财产的其他国家工作人员有共谋，明知自己的不作为能帮助他人侵占公共财产，仍不履行自己的作为义务，应当认定为贪污罪不作为共犯。
[参考文献]
[1]陈兴良.共同犯罪论.中国人民大学出版社，2006-11-1.
[2]李成.共同犯罪与身份关系研究.公安大学出版社，2007-4-1.
[3]王建平.现行刑事诉讼法视角下的职务犯罪侦查工作：热点问题研究.法律出版社，2013-9-1.
[4]张亮.职务犯罪侦查实务教程.上海交通大学出版社，2010-8-1.
[5]顾军.职务犯罪的理论与司法实践.法律出版社，2009-10-1.
[作者简介]彭刚（1986—），男，湖南衡阳人，重庆市江津区人民检察院 职务犯罪侦察局侦查员。