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关键词
专利诉讼 创新型企业 市场地位
知识产权制度已经存在了上百年，而在我国，知识产权制度的施行也走过了三十个年头。知识产权作为私权的存在已经渐渐被人所习惯和接受，知识产权制度允许权利人谋取最大化、最多样性的利益。权利人无论是出于遏制侵权行为、维护自身的市场优势地位的目的，还是通过增加后起竞争者经营成本的方式设置行业技术壁垒，最多采用的手段便是知识产权的诉讼。
目前，位于知识产权保护“食物链”上游的先行者往往毫无掩饰地发出加大知识产权赔偿数额的呼声，希望通过知识产权诉讼达到更加利于其自身的效果。
反之，作为诉讼被告一方，特别是具有一定规模的后起科技创新型企业，在知识产权诉讼中面对实力雄厚的先行者，如何自保和生存？在现有知识产权保护的大环境里，暂时位于知识产权保护“食物链”下游的后起者又如何利用知识产权保存自身实力，并能够逆势而上，做强做大呢？在此，笔者试着结合自身实战经验，和读者共同分享和探讨这个话题。
居安思危 防患于未然
孙子兵法有云：“不知军之不可以进而谓之进，不知军之不可以退而谓之退，是谓縻军。不知三军之事而同三军之政者，则军士惑矣。不知三军之权而同三军之任，则军士疑矣。三军既惑且疑，则诸侯之难至矣”。
笔者认为上面的道理同样适用于知识产权诉讼领域：后起企业的决策层需要在战略高度上重视知识产权；同时要招贤纳士，信任并任用专业人士管理企业的知识产权；拨付一定的预算用于知识产权的积累和管理，这样才能保证后起企业在知识产权这场游戏中不落于后手。
企业的知识产权积累虽然需要经历从无到有，从量变到质变的过程；但是，他山之石可以攻玉，作为后起企业更应该吸取前人的经验，比如通过购买专利获得对抗资源，通过专利联盟抱团应战等。这不仅可以有效避免知识产权诉讼；即便是遭遇了诉讼，这些经验也可以帮助我们找到多种方式去抗衡和反击。由此可见，“居安思危，防患于未然”在知识产权战略中就显得尤为重要了。
以专利权为例，笔者认为：专利申请应该是专利战略实施的根本。不了解专利申请的各个环节、权利范围的获得条件以及基本的侵权判定原则将无法理解到专利保护的价值和真谛。专利的申请、创新的挖掘是一个必须实实在在长期经历的过程，往往最有用的专利申请未必是最核心和高端的技术，比如正泰诉施耐德获得上亿赔偿的实用新型专利 “一种高分断小型断路器”的恰是一件简单结构类的专利。
国内专利的授权周期应该要短于该企业一个产品达到成熟期的生命周期时间（包括产品开发阶段、引入期、发展期和成熟期），这样才能尽快的完成知识产权的前期准备和防御；当做到这一步后，企业知识产权从业人员对专利保护已经有了较为扎实的认识，这时候还需要了解别人是怎么干的？
可能很多企业到现在还会认为，只要是自己研发的技术，并没有参考别人的设计且申请了知识产权保护，那就不会有问题。但是实际上，作为本领域的技术人员的“人”往往都会存在相同或者近似的思维惯性模式，往往仅在其一念之间专利申请时机就被错过。可偏偏实际上发明创造产生的内部证据链非常难保存，等到日后进入诉讼过程时，往往已经时过境迁无法追溯。比如邮件来往早已被自动清除，产品销售合同往往没有涉及具体的技术特征，合同中型号无法严丝合缝与实际产品型号的对应，合同形式的效力确认，第三方的证明证据的收集和保存，如果涉及2003年前的销售情况往往还要考虑国内还是国外，采用FOB、CIF等哪种销售方式，货物在何处交付是否完成物权转移，是否处于一个公众想得知即可得知的状态等。
现实情况下，很多专利侵权行为的产生并非主观的恶意侵权，而往往是由于生产经营者闭门造车或者没有实施专利预警机制而导致的，这些侵权行为的实施者忽略了专利申请的潜伏期，最后只能哑巴吃黄连。
在此，笔者建议应该重点关注主要市场竞争者们或者行业翘楚先行者们的专利储备情况，及时更新和分析。对于并非业内技术人员熟知的技术手段，也需要进行理论预研和专利检索的配合，产品最后发布之前再次补充检索等专业手段，确保风险降到最低。另外，作为实际实施者的企业知识产权管理部门，至少应该做到简单的大数据分析，了解竞争对手的技术发展趋势、专利布局策略，配合产品的发布深入了解，从专利的法律状态和授权过程中得到启发，另外转让、购买和许可的相关信息也是知识产权动向和公司战略的重要体现之一，比如通过获取竞争对手在某个地域批量购买专利的信息，可以知悉其市场主攻方向，通过获取竞争对手在某个领域购买专利可以了解其下一步诉讼的策略。
综上分析，在知识产权上防患于未然俨然已经成为企业当前做强做大不可缺少的环节，即便是面对竞争对手突如其来的攻击，经历了这个从上而下的知识产权认识升华阶段后的 企业也能使得风险可控，从容面对风险，做到以逸待劳。
充分评估 控制风险 选对资源
笔者认为，原则是尽量找到两家以上的资源，并根据其出具的书面意见和代理费用进行谈判，了解其诉讼的策略、资源整合的能力、过往案例的经验、律所或者诉讼代理人的专业技术背景。应该至少从专业性、费效比和参与积极程度三个维度上对各个诉讼资源进行客观评分，以此作为最终决策的基本依据。
值得注意的是，一般而言，专利诉讼的基本应诉手段包括：专利不侵权抗辩、现有技术抗辩、在先使用抗辩和反诉（向专利复审委提出宣告涉案专利权无效的行政裁定程序）以及通过自有或第三方拥有的知识产权对原告进行的知识产权侵权诉讼。因此，不同于原告，应诉方在诉讼资源的选择上自由度会受限，还需要考虑到案件如果同时涉及民事和行政诉讼，是否两方资源统一或者能够形成很好的互通和策略配合，在考察诉讼资源的同时需要增加配合的维度，或对同一诉讼资源增强资源整合能力的考察。
另外，需要注意在各个层面都考虑到风险的控制，千挑万选也有百密一疏的时候，因此合作协议及诉讼成本支出也应该需要分成不同的阶段，达成一个阶段的目标后，再进入下一个阶段，如果未能达成目标、满意度低下则应该及时终止合作。在整个诉讼过程中应诉的理由均会有裁定、笔录等书面形式的留存确认，因此诉讼代理人的一着不慎非常有可能导致满盘皆输，所以作为诉讼参与企业要随时控制诉讼的风险，当委托的诉讼资源出现问题时应尽快决定终止合作以“止损”，而当断不断则必受其乱。 综上分析，诉讼资源应多维评估控风险，诉讼资源需符合实际勤比较 。
诉讼策略量体裁衣
应诉的全过程是一个紧张、忙碌但必须严谨的过程，应诉不仅是外委诉讼代理人的行为，同样也应该是诉讼参与企业统筹下的整体行动，而不应仅仅只是知识产权或者法务相关等部门单打独斗；其应体现诉讼参与公司作为一个整体的同仇敌忾，发出的应是一个公司内部的统一声响。因此，资源的调配、成本的管理、应诉大政方针的确认应该尤为重要，它直接指导了后续各个进程的发展，不应草率或者忽略。
以专利诉讼为例。如何专业地评估案情，在上一节已经做过了阐述。那么，站在公司的角度，在掌握案件的基本情况后大致可以归为如下表的四种情况：
可能性高 可能性低
稳定性高 Case1 Case2
稳定性低 Case3 Case4
通过上表的制作，基本可以厘清我们对案件走势的预判，不同的情况也就对应了不同的资源投入和管理。
针对case1，明显可以看出企业已经处于被动的局面，首当其冲需要考虑的是如何减少损失和影响，除了考虑上一节所述的诉讼资源之外，应该着力于形成专案处理委员会，包括生产、市场和研发的高级代表，尽快以产品更新换代的方式完成技术、产品型号和产品宣传的更替，并辅以知识产权保护的推进和宣传，尽一切能力加大新产品舆论宣传力度，释放老产品的维护人力成本，调整研发方向，减少同质化竞争，加大典型竞争对手（包括原告）的知识产权预警力度；在财务上来看，特别是上市公司的财报影响，需要进一步评估真实的诉讼标的，并在可承受度和未知法律结果对公司财务、市值等影响之间去权衡诉讼周期的控制，最后要在资源调配和成本预算中加大对反诉和和解的资源投入，以期扭转局面。
针对case3，实际上与case1的情况相类似，是弱化版的case1；因此，case1的策略完全适用case3，但是从资源调配和成功控制的角度上来讲，应该加大对无效诉讼资源的投入而适当减少不侵权抗辩、和解及反诉的资源投入，另外在产品更新换代的考虑上可以制定切实计划而非进入紧急战备状态。
针对case4，可以看出竞争对手的诉讼意图应该是“醉翁之意不在酒”。这种情况，对方更希望在舆论上制造压力和尽量拖延诉讼周期干扰应诉方的正常市场和研发运作。当然，更常见的情况是将case4和case1和/或case3结合在一起进行打包诉讼，利用现阶段我国知识产权诉讼门槛低的特点，消耗应诉方的资源和精力。对于这种行为，笔者提醒应诉方应该特别注意，资源调配上可以考虑将重心放在缩短诉讼周期加快无效诉讼，得到的有利结果一定要配合舆论资源的利用，对这种行为提出警示，在民事诉讼过程中应该针对这样的行为充分与律所沟通，制定好策略，避免公司技术秘密因此被调取，造成不必要的麻烦和损失。必要的情况下进行反不正当竞争和商业诋毁的反诉。
针对case2，实际上与case4的情况相类似，是弱化版的case4。因此，case4的策略完全适用case2，需要注意减少在无效诉讼上的投入和资源分配。
综上所述，诉讼策略必须进行理性的分析，不能随便拍脑袋，到底是选择“伐谋”、“伐交”、“伐兵”还是“攻城”的诉讼策略，需要根据案件和企业情况做出科学的选择。策略制定后一定要书面化和分配到具体的部门和人员，定期进行进度汇报和监督，需要公司最高领导层来总体安排，提高执行力，知识产权从业人员要在整个过程的方向把控上起到至关重要的作用。
营造一片知识产权的中国蓝
事物的发展总是从量变到质变的过程，我国知识产权的发展要想用短短三十年的时间赶上发达国家的脚步，就得大踏步地进入游戏圈子；那么，这样的方式必然会导致初期的粗放型发展，当然也会逐渐地演变到后期的理性化成熟期。具有一定规模的后起科技创新型企业应该响应国家的号召，积极加入所在行业的知识产权联盟，在行业协会的机制中更灵活地处理知识产权纠纷问题。
作为参与其中的一份子，科技创新型企业应该走在前列，勇于探索，作为遭受知识产权诉讼的应诉方应该用自己的亲身实践去体会、分享。私权的发展壮大必然需要制度的制衡，营造一个更加公平透明的创新环境，营造一片知识产权的中国蓝，这功在当代！
专利诉讼 创新型企业 市场地位
知识产权制度已经存在了上百年，而在我国，知识产权制度的施行也走过了三十个年头。知识产权作为私权的存在已经渐渐被人所习惯和接受，知识产权制度允许权利人谋取最大化、最多样性的利益。权利人无论是出于遏制侵权行为、维护自身的市场优势地位的目的，还是通过增加后起竞争者经营成本的方式设置行业技术壁垒，最多采用的手段便是知识产权的诉讼。
目前，位于知识产权保护“食物链”上游的先行者往往毫无掩饰地发出加大知识产权赔偿数额的呼声，希望通过知识产权诉讼达到更加利于其自身的效果。
反之，作为诉讼被告一方，特别是具有一定规模的后起科技创新型企业，在知识产权诉讼中面对实力雄厚的先行者，如何自保和生存？在现有知识产权保护的大环境里，暂时位于知识产权保护“食物链”下游的后起者又如何利用知识产权保存自身实力，并能够逆势而上，做强做大呢？在此，笔者试着结合自身实战经验，和读者共同分享和探讨这个话题。
居安思危 防患于未然
孙子兵法有云：“不知军之不可以进而谓之进，不知军之不可以退而谓之退，是谓縻军。不知三军之事而同三军之政者，则军士惑矣。不知三军之权而同三军之任，则军士疑矣。三军既惑且疑，则诸侯之难至矣”。
笔者认为上面的道理同样适用于知识产权诉讼领域：后起企业的决策层需要在战略高度上重视知识产权；同时要招贤纳士，信任并任用专业人士管理企业的知识产权；拨付一定的预算用于知识产权的积累和管理，这样才能保证后起企业在知识产权这场游戏中不落于后手。
企业的知识产权积累虽然需要经历从无到有，从量变到质变的过程；但是，他山之石可以攻玉，作为后起企业更应该吸取前人的经验，比如通过购买专利获得对抗资源，通过专利联盟抱团应战等。这不仅可以有效避免知识产权诉讼；即便是遭遇了诉讼，这些经验也可以帮助我们找到多种方式去抗衡和反击。由此可见，“居安思危，防患于未然”在知识产权战略中就显得尤为重要了。
以专利权为例，笔者认为：专利申请应该是专利战略实施的根本。不了解专利申请的各个环节、权利范围的获得条件以及基本的侵权判定原则将无法理解到专利保护的价值和真谛。专利的申请、创新的挖掘是一个必须实实在在长期经历的过程，往往最有用的专利申请未必是最核心和高端的技术，比如正泰诉施耐德获得上亿赔偿的实用新型专利 “一种高分断小型断路器”的恰是一件简单结构类的专利。
国内专利的授权周期应该要短于该企业一个产品达到成熟期的生命周期时间（包括产品开发阶段、引入期、发展期和成熟期），这样才能尽快的完成知识产权的前期准备和防御；当做到这一步后，企业知识产权从业人员对专利保护已经有了较为扎实的认识，这时候还需要了解别人是怎么干的？
可能很多企业到现在还会认为，只要是自己研发的技术，并没有参考别人的设计且申请了知识产权保护，那就不会有问题。但是实际上，作为本领域的技术人员的“人”往往都会存在相同或者近似的思维惯性模式，往往仅在其一念之间专利申请时机就被错过。可偏偏实际上发明创造产生的内部证据链非常难保存，等到日后进入诉讼过程时，往往已经时过境迁无法追溯。比如邮件来往早已被自动清除，产品销售合同往往没有涉及具体的技术特征，合同中型号无法严丝合缝与实际产品型号的对应，合同形式的效力确认，第三方的证明证据的收集和保存，如果涉及2003年前的销售情况往往还要考虑国内还是国外，采用FOB、CIF等哪种销售方式，货物在何处交付是否完成物权转移，是否处于一个公众想得知即可得知的状态等。
现实情况下，很多专利侵权行为的产生并非主观的恶意侵权，而往往是由于生产经营者闭门造车或者没有实施专利预警机制而导致的，这些侵权行为的实施者忽略了专利申请的潜伏期，最后只能哑巴吃黄连。
在此，笔者建议应该重点关注主要市场竞争者们或者行业翘楚先行者们的专利储备情况，及时更新和分析。对于并非业内技术人员熟知的技术手段，也需要进行理论预研和专利检索的配合，产品最后发布之前再次补充检索等专业手段，确保风险降到最低。另外，作为实际实施者的企业知识产权管理部门，至少应该做到简单的大数据分析，了解竞争对手的技术发展趋势、专利布局策略，配合产品的发布深入了解，从专利的法律状态和授权过程中得到启发，另外转让、购买和许可的相关信息也是知识产权动向和公司战略的重要体现之一，比如通过获取竞争对手在某个地域批量购买专利的信息，可以知悉其市场主攻方向，通过获取竞争对手在某个领域购买专利可以了解其下一步诉讼的策略。
综上分析，在知识产权上防患于未然俨然已经成为企业当前做强做大不可缺少的环节，即便是面对竞争对手突如其来的攻击，经历了这个从上而下的知识产权认识升华阶段后的 企业也能使得风险可控，从容面对风险，做到以逸待劳。
充分评估 控制风险 选对资源
笔者认为，原则是尽量找到两家以上的资源，并根据其出具的书面意见和代理费用进行谈判，了解其诉讼的策略、资源整合的能力、过往案例的经验、律所或者诉讼代理人的专业技术背景。应该至少从专业性、费效比和参与积极程度三个维度上对各个诉讼资源进行客观评分，以此作为最终决策的基本依据。
值得注意的是，一般而言，专利诉讼的基本应诉手段包括：专利不侵权抗辩、现有技术抗辩、在先使用抗辩和反诉（向专利复审委提出宣告涉案专利权无效的行政裁定程序）以及通过自有或第三方拥有的知识产权对原告进行的知识产权侵权诉讼。因此，不同于原告，应诉方在诉讼资源的选择上自由度会受限，还需要考虑到案件如果同时涉及民事和行政诉讼，是否两方资源统一或者能够形成很好的互通和策略配合，在考察诉讼资源的同时需要增加配合的维度，或对同一诉讼资源增强资源整合能力的考察。
另外，需要注意在各个层面都考虑到风险的控制，千挑万选也有百密一疏的时候，因此合作协议及诉讼成本支出也应该需要分成不同的阶段，达成一个阶段的目标后，再进入下一个阶段，如果未能达成目标、满意度低下则应该及时终止合作。在整个诉讼过程中应诉的理由均会有裁定、笔录等书面形式的留存确认，因此诉讼代理人的一着不慎非常有可能导致满盘皆输，所以作为诉讼参与企业要随时控制诉讼的风险，当委托的诉讼资源出现问题时应尽快决定终止合作以“止损”，而当断不断则必受其乱。 综上分析，诉讼资源应多维评估控风险，诉讼资源需符合实际勤比较 。
诉讼策略量体裁衣
应诉的全过程是一个紧张、忙碌但必须严谨的过程，应诉不仅是外委诉讼代理人的行为，同样也应该是诉讼参与企业统筹下的整体行动，而不应仅仅只是知识产权或者法务相关等部门单打独斗；其应体现诉讼参与公司作为一个整体的同仇敌忾，发出的应是一个公司内部的统一声响。因此，资源的调配、成本的管理、应诉大政方针的确认应该尤为重要，它直接指导了后续各个进程的发展，不应草率或者忽略。
以专利诉讼为例。如何专业地评估案情，在上一节已经做过了阐述。那么，站在公司的角度，在掌握案件的基本情况后大致可以归为如下表的四种情况：
可能性高 可能性低
稳定性高 Case1 Case2
稳定性低 Case3 Case4
通过上表的制作，基本可以厘清我们对案件走势的预判，不同的情况也就对应了不同的资源投入和管理。
针对case1，明显可以看出企业已经处于被动的局面，首当其冲需要考虑的是如何减少损失和影响，除了考虑上一节所述的诉讼资源之外，应该着力于形成专案处理委员会，包括生产、市场和研发的高级代表，尽快以产品更新换代的方式完成技术、产品型号和产品宣传的更替，并辅以知识产权保护的推进和宣传，尽一切能力加大新产品舆论宣传力度，释放老产品的维护人力成本，调整研发方向，减少同质化竞争，加大典型竞争对手（包括原告）的知识产权预警力度；在财务上来看，特别是上市公司的财报影响，需要进一步评估真实的诉讼标的，并在可承受度和未知法律结果对公司财务、市值等影响之间去权衡诉讼周期的控制，最后要在资源调配和成本预算中加大对反诉和和解的资源投入，以期扭转局面。
针对case3，实际上与case1的情况相类似，是弱化版的case1；因此，case1的策略完全适用case3，但是从资源调配和成功控制的角度上来讲，应该加大对无效诉讼资源的投入而适当减少不侵权抗辩、和解及反诉的资源投入，另外在产品更新换代的考虑上可以制定切实计划而非进入紧急战备状态。
针对case4，可以看出竞争对手的诉讼意图应该是“醉翁之意不在酒”。这种情况，对方更希望在舆论上制造压力和尽量拖延诉讼周期干扰应诉方的正常市场和研发运作。当然，更常见的情况是将case4和case1和/或case3结合在一起进行打包诉讼，利用现阶段我国知识产权诉讼门槛低的特点，消耗应诉方的资源和精力。对于这种行为，笔者提醒应诉方应该特别注意，资源调配上可以考虑将重心放在缩短诉讼周期加快无效诉讼，得到的有利结果一定要配合舆论资源的利用，对这种行为提出警示，在民事诉讼过程中应该针对这样的行为充分与律所沟通，制定好策略，避免公司技术秘密因此被调取，造成不必要的麻烦和损失。必要的情况下进行反不正当竞争和商业诋毁的反诉。
针对case2，实际上与case4的情况相类似，是弱化版的case4。因此，case4的策略完全适用case2，需要注意减少在无效诉讼上的投入和资源分配。
综上所述，诉讼策略必须进行理性的分析，不能随便拍脑袋，到底是选择“伐谋”、“伐交”、“伐兵”还是“攻城”的诉讼策略，需要根据案件和企业情况做出科学的选择。策略制定后一定要书面化和分配到具体的部门和人员，定期进行进度汇报和监督，需要公司最高领导层来总体安排，提高执行力，知识产权从业人员要在整个过程的方向把控上起到至关重要的作用。
营造一片知识产权的中国蓝
事物的发展总是从量变到质变的过程，我国知识产权的发展要想用短短三十年的时间赶上发达国家的脚步，就得大踏步地进入游戏圈子；那么，这样的方式必然会导致初期的粗放型发展，当然也会逐渐地演变到后期的理性化成熟期。具有一定规模的后起科技创新型企业应该响应国家的号召，积极加入所在行业的知识产权联盟，在行业协会的机制中更灵活地处理知识产权纠纷问题。
作为参与其中的一份子，科技创新型企业应该走在前列，勇于探索，作为遭受知识产权诉讼的应诉方应该用自己的亲身实践去体会、分享。私权的发展壮大必然需要制度的制衡，营造一个更加公平透明的创新环境，营造一片知识产权的中国蓝，这功在当代！