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摘要：
随着世界市场经济的逐步发展，合同主体之间的活动越来越复杂，为了规范订立合同过程中，合同成立之前阶段合同双方的行为，降低交易风险，提高市场交易安全性，保证市场秩序和经济高效运行，缔约过失责任制度随之产生。本文首先简单介绍缔约过失责任制度的产生以及确立，然后分别介绍了我国《合同法》和《国际商事合同通则》中对缔约过失责任的规定，最后比较两者在这个方面的不同，强调在借鉴通则立法精神的基础上推动我国《合同法》对缔约过失责任制度的改善。
【正文】
一、缔约过失责任理论的产生
缔约过失责任理论的产生根据传统的合同法理论 ，合同法是关于合同的法律 ，有合同才需要合同法的调整 ，没有合同也就无需合同法的存在。同样 ，合同责任也仅仅适用于合同成立之后的合同纠纷的解决。然而 ，合同成立之前 ，因当事人的过错而使对方当事人蒙受损失的情况 ，是客观存在的。那么 ，此类情况下受害人的利益是否应予以保护呢？
缔约过失责任理论是由的过法学家椰林提出的，1861年他在发表的论文《缔约上过失、契约无效与不成立之时之损害赔偿》中确立了他的缔约过失责任的基本概念，他在论文中指出，的过普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要，例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林指出：“契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排出时，则会产生一种损害赔偿义务。”
二、缔约过失制度在我国的确立与发展
随着经济和社会的发展，缔约过失责任已被理论及以及许多国家和地区正在立法上和司法制度上不同程度的采纳和适用，我国的合同法在借鉴大陆法系和英美有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，促使缔约过失责任制度在我国法律史上从无到有，并逐步完善。
大多数学者认为在《合同法》施行之前的《涉外经济合同法》与《经济合同法》时代已经产生了缔约过失责任制度的内容，当时这两个法律法规都规定了无效民事行为被撤销的法律后果，而这项制度与缔约过失责任制度的责任承担方式是基本相同的。《涉外经济合同法》第十一条规定，当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。《经济合同法》第十六条规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。这都体现了缔约过失责任的精神，但是，这两个已经失效的法律仅仅描述了合同无效已经合同被撤销时的责任承担，没有规定合同不成立情况下，即在合同缔约过程中因一方的原因是合同未成立时对这一方责任的追究。而这一项内容又是缔约过失责任最重要的组成部分。
随着社会经济的进一步发展，制定一部更加规范的合同法呼声越来越高涨，在广泛借鉴法律发达国家立法经验基础上，结合原先三部旧的合同法以及民法，1999年通过并且施行了现在的《中华人民共和国合同法》，内容里清晰的规定了我国缔约过失责任制度的内容。 《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条规定的是缔约过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。众所周知，对于缔约过失责任，是合同责任，非合同责任还是侵权责任目前在理论界尚存争议。我国的合同法不仅笑话了耶林的缔约过失理论，借鉴英美法系与大陆法系对缔约过失责任的理解，形成了自己的游资规则。
三、对我国《合同法》缔约过失责任的理解
缔约过失责任制度的建立是为了促成交易，维护交易安全。一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以以缔约过失责任为理论武器寻求法律保护；另一方面提醒人们在从事交易准备活动时，要遵循诚实信用原则，认真、诚实地对待缔约相对人，否则，因自己的过失可能要承担一定的法律后果。
笔者认为，缔约过失责任的涵义是，合同订立的双方，在洽谈的过程中，违背了先合同义务，没有按照诚实信用原则，使对方蒙受了因信赖利益受损而遭受的损失，所以违反先合同义务的一方需要承担赔偿损害的责任。先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。
我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。
四、《国际商事合同通则》中的缔约过失责任制度
PICC内容中关于缔约过失责任制度的规定为，第2.15条（恶意谈判）， （1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方当事人所造成的损失承担责任。（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。第2.16条（保密义务）中这样写道，在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。 很明显，《国际商事合同通则》中对缔约过失责任制度有比较狭义的描述，相较大陆法系和英美法系的各国内法，包括我国的合同法，通则对于需要付缔约过失责任的一方所界定的违反的义务所涵盖的范围要小得很多，仅仅包括一方当事人进行恶意磋商与违反了保密义务这两种违反诚实信用原则的事实。其规定的违反义务方的主观要件仅包括故意，不像我国的合同法关于付缔约过失责任一方的主观要件规定为故意和过失，即过错责任原则。因为《国际商事合同通则》是特别极具包容性与灵活性的法规。通则的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程，也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。通则的此项规定来源于国际商事实践，经过各国学者运用比较的方法予以体系化和成文化，其立法的出发点是方便并尽可能地促成和承认交易的确立，它充分考虑到了由于国际技术和经济的发展带来的不断变化的情势对国际贸易实践的重大影响，这种务实的做法反而符合国际贸易发展的需要。为了贯彻司法自治的原则，通则尽可能的鼓励国际商事主体大胆的去寻求对外商事贸易的机会，尽可能去寻找合同谈判机会和交易机会，去活跃整个国际商事市场，从而可以带动世界经济的发展。
在笔者看来，通则中对缔约过失责任中的先合同义务的规定更加具体与规范，为促使合同当事人应按照诚实信用和公正交易原则来行使合同磋商过程中的义务，对缔约过失的行为标准进行了阐述，即，“当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，给另一方当事人所造成的损失承担责任。恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。 在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。”这对于有效指导合同缔约双方在缔约过程中的行为，有标准化、清晰的思路。
五、《合同法》与《通则》中关于缔约过失制度的比较
随着全球经济一体化的发展，我国最近几十年在国际贸易和其他商务往来方面日渐活跃。在我国加入WTO以后，国内法与国际公约、国际惯例、通则等游戏规则的接轨已经势在必行。我国现行的合同法的一些相关规则已经借鉴了一些世界先进的立法理念，在缔约过失制度方面，也应该在客观的比较与通则的区别之处后合理的改善。
首先，相较通则，合同法未能明确的规定合同缔约一方违反先合同义务的要件，合同法第四十二条仅列举三款承担缔约过失责任的三种情况，恶意磋商，隐瞒真实情况，以及其他违反诚实信用原则的行为，况且第三种只是兜底条款，什么是恶意，什么是恶意磋商，隐瞒真实情况的具体情形是什么，违反义务方的主观要件是什么，在哪一阶段适用，都没有在合同法中得到体现。具体情况会因人而异、因时因地而异的， 加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异， 忽视先合同义务的原则性与统一性规定， 其适用时的矛盾和冲突就在所难免。将先合同义务嵌入缔约国是行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对合同相对方的利益进行救济，而对于订立合同行为过程中对双方当事人行为的指导缺乏清晰的规范。通则中，对什么是恶意有比较清楚地界定，对商事主体的行为能更客观的指导。
其次，从立法体系上来说，合同法的关于缔约过失制度的规定所占整个合同法体系上的位置没有PICC的合理、清晰。合同法中，第42、43 条放在了“合同订立”的部分，而将第58 条放在了“合同效力”中加以规定， 易导致分割规定之错觉， 即第42、43 条规定的是合同不成立之缔约过失， 而第58 条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失。并且，二是从先合同义务的角度来分析， 第43 条的保密义务与第42条的协力、告知义务应当属于平行义务， 没有单设一条款之必要， 更何况第42 条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。相较《国际商事合同通则》的体系，规定缔约过失责任制度的第2.15条与2.16条，同是在通则第二章，合同的订立部分，这样比较有明了、清晰的体系，没有分割规定的错觉。并且，第2.15条描述了缔约过程中订立合同一方恶意磋商的概念并需要承担赔偿合同向对方因信赖利益而造成的损失的责任，第2.16条则没有重复性的规定缔约过程中合同双方的保密义务，轮廓清晰，语言严谨，没有重叠部分，语义畅通，在这一点上我国合同法也需要借鉴通则的立法精神。
再次，相较《国际商事合同通则》，我国合同法内容里有一些概念界定的不够明确，容易导致在司法实践中被恶意行为人钻法律漏洞。如第43条规定，将先合同义务里的保密义务，仅限于“商业秘密”， 对当事人保护不周全。商业秘密（Business Secret），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。如果仅限于商业秘密的保护， 现行侵权法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法等法律的保护就已足够， 没有必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。保密义务除了商业秘密以外， 还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。这里所指的不应透露的秘密在客观上程度应当低于“商业秘密”里所指的秘密，所包含的范围应当比“商业秘密”所涉及的范围要广。在《国际商事合同通则》里第2.16条规定的是“具有保密性质提供的信息”，这个采纳的词语就要比单单“商业秘密”所界定的范围要大。更加突出了通则立法精神的严谨，反应现实商事活动的灵活性。
综上所述，科学界定缔约过失责任， 是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的基础和前提。相比起发达国家的立法已经超国家立法，我国《合同法》对缔约过失责任制度的规定还不够合理，应当在高度重视这个责任制度的前提下，集中财力物力人力，吸取《国际商事合同通则》的经验，改善我国在缔约过失责任制度方面的立法实践以及司法实践。
参考文献：
[1]王泽鉴. 《民法学说与判例研究（第一册）》 [M]. 北京：中国政法大学出版社. 1998 . P53～54.
[2]何再涛.《缔约过失责任浅析》 [J]. 法制与社会， 2010年 31期. P23～24.
[3]王晔；闫炜.《浅析缔约过失责任》 [J] . 中国城市经济，2010年 09期. P16～17.
[4]肖永平；王承志.《国际商事合同立法的新发展》 [M]. 法学论坛. 2000年第4期. P13～14.
[5]焦富民.《论我国缔约过失责任制度的发展与完善》 [M] . 法学论坛. 2002年第6期 . P21～22.
（作者通讯地址：中国海洋大学法政学院国际法专业硕士，山东 青岛 266101）
随着世界市场经济的逐步发展，合同主体之间的活动越来越复杂，为了规范订立合同过程中，合同成立之前阶段合同双方的行为，降低交易风险，提高市场交易安全性，保证市场秩序和经济高效运行，缔约过失责任制度随之产生。本文首先简单介绍缔约过失责任制度的产生以及确立，然后分别介绍了我国《合同法》和《国际商事合同通则》中对缔约过失责任的规定，最后比较两者在这个方面的不同，强调在借鉴通则立法精神的基础上推动我国《合同法》对缔约过失责任制度的改善。
【正文】
一、缔约过失责任理论的产生
缔约过失责任理论的产生根据传统的合同法理论 ，合同法是关于合同的法律 ，有合同才需要合同法的调整 ，没有合同也就无需合同法的存在。同样 ，合同责任也仅仅适用于合同成立之后的合同纠纷的解决。然而 ，合同成立之前 ，因当事人的过错而使对方当事人蒙受损失的情况 ，是客观存在的。那么 ，此类情况下受害人的利益是否应予以保护呢？
缔约过失责任理论是由的过法学家椰林提出的，1861年他在发表的论文《缔约上过失、契约无效与不成立之时之损害赔偿》中确立了他的缔约过失责任的基本概念，他在论文中指出，的过普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要，例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，都会影响契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任？耶林指出：“契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排出时，则会产生一种损害赔偿义务。”
二、缔约过失制度在我国的确立与发展
随着经济和社会的发展，缔约过失责任已被理论及以及许多国家和地区正在立法上和司法制度上不同程度的采纳和适用，我国的合同法在借鉴大陆法系和英美有益的立法经验和成功的判例学说的基础上，立足于我国实际，促使缔约过失责任制度在我国法律史上从无到有，并逐步完善。
大多数学者认为在《合同法》施行之前的《涉外经济合同法》与《经济合同法》时代已经产生了缔约过失责任制度的内容，当时这两个法律法规都规定了无效民事行为被撤销的法律后果，而这项制度与缔约过失责任制度的责任承担方式是基本相同的。《涉外经济合同法》第十一条规定，当事人一方对合同无效负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。《经济合同法》第十六条规定，经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方已经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。这都体现了缔约过失责任的精神，但是，这两个已经失效的法律仅仅描述了合同无效已经合同被撤销时的责任承担，没有规定合同不成立情况下，即在合同缔约过程中因一方的原因是合同未成立时对这一方责任的追究。而这一项内容又是缔约过失责任最重要的组成部分。
随着社会经济的进一步发展，制定一部更加规范的合同法呼声越来越高涨，在广泛借鉴法律发达国家立法经验基础上，结合原先三部旧的合同法以及民法，1999年通过并且施行了现在的《中华人民共和国合同法》，内容里清晰的规定了我国缔约过失责任制度的内容。 《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该条规定的是缔约过失责任，填补了我国民法中无缔约过失责任明文完整规定的空白。众所周知，对于缔约过失责任，是合同责任，非合同责任还是侵权责任目前在理论界尚存争议。我国的合同法不仅笑话了耶林的缔约过失理论，借鉴英美法系与大陆法系对缔约过失责任的理解，形成了自己的游资规则。
三、对我国《合同法》缔约过失责任的理解
缔约过失责任制度的建立是为了促成交易，维护交易安全。一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以以缔约过失责任为理论武器寻求法律保护；另一方面提醒人们在从事交易准备活动时，要遵循诚实信用原则，认真、诚实地对待缔约相对人，否则，因自己的过失可能要承担一定的法律后果。
笔者认为，缔约过失责任的涵义是，合同订立的双方，在洽谈的过程中，违背了先合同义务，没有按照诚实信用原则，使对方蒙受了因信赖利益受损而遭受的损失，所以违反先合同义务的一方需要承担赔偿损害的责任。先合同义务又称“前合同义务”或“先契约义务”，是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。
我国《合同法》所提出新的规范，并未将缔约过失责任局限在缔约前的通则之中，而是根据市场交易的复杂性，加大了保护交易安全、惩罚违约的力度。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，信赖利益的损失范围的确定，学界观点不一。
四、《国际商事合同通则》中的缔约过失责任制度
PICC内容中关于缔约过失责任制度的规定为，第2.15条（恶意谈判）， （1）当事人可自由进行谈判，并对未达成协议不承担责任。（2）但是，如果一方当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方当事人所造成的损失承担责任。（3）恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。第2.16条（保密义务）中这样写道，在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。在适当的情况下，违反该义务的救济可以包括根据另一方当事人泄露该信息所获得之利益予以赔偿。 很明显，《国际商事合同通则》中对缔约过失责任制度有比较狭义的描述，相较大陆法系和英美法系的各国内法，包括我国的合同法，通则对于需要付缔约过失责任的一方所界定的违反的义务所涵盖的范围要小得很多，仅仅包括一方当事人进行恶意磋商与违反了保密义务这两种违反诚实信用原则的事实。其规定的违反义务方的主观要件仅包括故意，不像我国的合同法关于付缔约过失责任一方的主观要件规定为故意和过失，即过错责任原则。因为《国际商事合同通则》是特别极具包容性与灵活性的法规。通则的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程，也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。通则的此项规定来源于国际商事实践，经过各国学者运用比较的方法予以体系化和成文化，其立法的出发点是方便并尽可能地促成和承认交易的确立，它充分考虑到了由于国际技术和经济的发展带来的不断变化的情势对国际贸易实践的重大影响，这种务实的做法反而符合国际贸易发展的需要。为了贯彻司法自治的原则，通则尽可能的鼓励国际商事主体大胆的去寻求对外商事贸易的机会，尽可能去寻找合同谈判机会和交易机会，去活跃整个国际商事市场，从而可以带动世界经济的发展。
在笔者看来，通则中对缔约过失责任中的先合同义务的规定更加具体与规范，为促使合同当事人应按照诚实信用和公正交易原则来行使合同磋商过程中的义务，对缔约过失的行为标准进行了阐述，即，“当事人以恶意进行谈判，或恶意终止谈判，给另一方当事人所造成的损失承担责任。恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。 在谈判过程中，一方当事人以保密性质提供的信息，无论此后是否达成合同，另一方当事人有义务不予泄露，也不得为自己的目的不适当地使用这些信息。”这对于有效指导合同缔约双方在缔约过程中的行为，有标准化、清晰的思路。
五、《合同法》与《通则》中关于缔约过失制度的比较
随着全球经济一体化的发展，我国最近几十年在国际贸易和其他商务往来方面日渐活跃。在我国加入WTO以后，国内法与国际公约、国际惯例、通则等游戏规则的接轨已经势在必行。我国现行的合同法的一些相关规则已经借鉴了一些世界先进的立法理念，在缔约过失制度方面，也应该在客观的比较与通则的区别之处后合理的改善。
首先，相较通则，合同法未能明确的规定合同缔约一方违反先合同义务的要件，合同法第四十二条仅列举三款承担缔约过失责任的三种情况，恶意磋商，隐瞒真实情况，以及其他违反诚实信用原则的行为，况且第三种只是兜底条款，什么是恶意，什么是恶意磋商，隐瞒真实情况的具体情形是什么，违反义务方的主观要件是什么，在哪一阶段适用，都没有在合同法中得到体现。具体情况会因人而异、因时因地而异的， 加之社会公共政策的调整、社会公众心理的变迁、审判人员理解水平的差异， 忽视先合同义务的原则性与统一性规定， 其适用时的矛盾和冲突就在所难免。将先合同义务嵌入缔约国是行为中加以规定，似乎偏重于“事后”对合同相对方的利益进行救济，而对于订立合同行为过程中对双方当事人行为的指导缺乏清晰的规范。通则中，对什么是恶意有比较清楚地界定，对商事主体的行为能更客观的指导。
其次，从立法体系上来说，合同法的关于缔约过失制度的规定所占整个合同法体系上的位置没有PICC的合理、清晰。合同法中，第42、43 条放在了“合同订立”的部分，而将第58 条放在了“合同效力”中加以规定， 易导致分割规定之错觉， 即第42、43 条规定的是合同不成立之缔约过失， 而第58 条则规定的是合同无效、被撤销之缔约过失。并且，二是从先合同义务的角度来分析， 第43 条的保密义务与第42条的协力、告知义务应当属于平行义务， 没有单设一条款之必要， 更何况第42 条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。相较《国际商事合同通则》的体系，规定缔约过失责任制度的第2.15条与2.16条，同是在通则第二章，合同的订立部分，这样比较有明了、清晰的体系，没有分割规定的错觉。并且，第2.15条描述了缔约过程中订立合同一方恶意磋商的概念并需要承担赔偿合同向对方因信赖利益而造成的损失的责任，第2.16条则没有重复性的规定缔约过程中合同双方的保密义务，轮廓清晰，语言严谨，没有重叠部分，语义畅通，在这一点上我国合同法也需要借鉴通则的立法精神。
再次，相较《国际商事合同通则》，我国合同法内容里有一些概念界定的不够明确，容易导致在司法实践中被恶意行为人钻法律漏洞。如第43条规定，将先合同义务里的保密义务，仅限于“商业秘密”， 对当事人保护不周全。商业秘密（Business Secret），是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。如果仅限于商业秘密的保护， 现行侵权法、知识产权法、反不正当竞争法及刑法等法律的保护就已足够， 没有必要再在合同法中特别规定违反商业秘密的先合同义务。保密义务除了商业秘密以外， 还应包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。这里所指的不应透露的秘密在客观上程度应当低于“商业秘密”里所指的秘密，所包含的范围应当比“商业秘密”所涉及的范围要广。在《国际商事合同通则》里第2.16条规定的是“具有保密性质提供的信息”，这个采纳的词语就要比单单“商业秘密”所界定的范围要大。更加突出了通则立法精神的严谨，反应现实商事活动的灵活性。
综上所述，科学界定缔约过失责任， 是正确认识、把握及准确适用缔约过失责任制度的基础和前提。相比起发达国家的立法已经超国家立法，我国《合同法》对缔约过失责任制度的规定还不够合理，应当在高度重视这个责任制度的前提下，集中财力物力人力，吸取《国际商事合同通则》的经验，改善我国在缔约过失责任制度方面的立法实践以及司法实践。
参考文献：
[1]王泽鉴. 《民法学说与判例研究（第一册）》 [M]. 北京：中国政法大学出版社. 1998 . P53～54.
[2]何再涛.《缔约过失责任浅析》 [J]. 法制与社会， 2010年 31期. P23～24.
[3]王晔；闫炜.《浅析缔约过失责任》 [J] . 中国城市经济，2010年 09期. P16～17.
[4]肖永平；王承志.《国际商事合同立法的新发展》 [M]. 法学论坛. 2000年第4期. P13～14.
[5]焦富民.《论我国缔约过失责任制度的发展与完善》 [M] . 法学论坛. 2002年第6期 . P21～22.
（作者通讯地址：中国海洋大学法政学院国际法专业硕士，山东 青岛 266101）