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[摘 要]驰名商标是一个企业在激烈的市场竞争中取胜的法宝，是企业财产价值的重要的组成部分。必给予驰名商标反淡化保护，才符合市场经济公平合理的原则，才能更好地保护商标权人的权益。淡化行为的确会减损驰名商标的识别力和显著性，贬损驰名商标的声誉，对其进行反淡化保护确有必要。然而，在2013年新通过的《商标法》也并未立法中引入淡化理论，因此，本文将论述对驰名商标进行全面地反淡化保护的必要性，并提出相应保护标准。
[关键词]驰名商标；淡化；保护
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）09-0170-01
一、驰名商标的反淡化基本理论
（一）驰名商标淡化概念
淡化概念在学理上最早出自于美国法学家斯科特于1927年发表的《商标保护的理论基础》一文。斯科特认为，所谓驰名商标的淡化，是指非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争性的商品或服务上，因而造成驰名商标信誉逐渐降低或弱化。①根据1996年美国《联邦商标反淡化法》（FTDA），商标淡化系“减少、削弱驰名商标对商品竞争的识别性和显著性的行为，不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或存在混淆或误解的可能性。”换句话说，“即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，如果任由他人在非竞争商品上使用同一商标，必然会破坏商标的广告价值。”②
（二）驰名商标淡化的表现形式
1、弱化。指他人未经商标所有人或权利人许可将其驰名商标使用在不相同或不相类似的产品上，使消费者将该驰名商标与其所代表的产品联系在一起的能力受到削弱，降低了驰名商标的显著性与知名度。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的产品与产品之间的唯一联系，由于在其他产品上对该产品的使用，会变得越來越模糊。③
2、丑化。是指他人未经驰名商标所有人或权利人许可擅自在可能给商标带来不利影响的产品上使用与驰名商标相同或相似的商标，或者是在档次较低产品上使用享有较高知名度的驰名商标，损害驰名商标的良好声誉的行为。如在洁厕灵产品上使用“香奈儿”标识。这种使用是出于冒犯和污蔑的目的使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其产品和特定服务相联系所唤起的人们的满意感，使驰名商标产生不洁的形象。
3、退化。是指驰名商标在使用的过程其产品区分、识别等出现退化。如“JEEP”和"优盘"，其原本都是属于企业的注册商标，就是由于其不当使用，造成“JEEP”成为吉普车的统称，而“优盘”成为USB闪存驱动的统称。
（三）驰名商标反淡化的必要性
第一，从驰名商标所有人或权利人角度来看。驰名商标所有人或权利人是在经过相当长的一段时间内对其商标持续使用，投入巨大的人力物力财力才将其商标打造成为为相关公众所知晓，的。而众多不法商人则在他人凭借其努力树立了自己的品牌形象为其产品打幵一片的市场的时候，通过利用不法手段，对他人驰名商标实施淡化行为，获取巨大的经济利益。
第二，从消费者角度来看。驰名商标淡化行为则会使消费者产生混淆，误导消费者，使消费者基于错误的认知而购买非商标权人的产品，使消费者购买到非其预期的产品或接受不正宗的服务。
第三，从社会角度来看。驰名商标淡化行为则会使市场上出现不公平现象的出现，使驰名商标权人为维护其权利奔走于行政机关或法院尋求保护，使消费者对驰名商标产生信任危机，使整个市场处于一片混乱与无序状态。
二、我国反淡化保护的现状和问题
（一）现状
我国没有反淡化保护的专门立法，我国最新出台的商标法第13条规定是否构成反淡化保护一直存有争议。该条第二款的规定是禁止未注册驰名商标的同类混淆，而第三款则是对驰名商标跨类保护的规定，很多学者认为第二款的规定即为我国商标反淡化保护的立法。笔者认为，跨类保护只是对驰名商标保护范围的界定，尽管它同时也是淡化理论的重要特征，但还不能由此直接得出我国立法采纳了淡化理论。
（二）存在的问题
1、缺乏驰名商标淡化行为的概念及统一有序的反淡化保护规定。
新修订的商标法对反淡化保护基本没有改动，对驰名商标的反淡化保护并不系统。商标的反淡化保护的规定散见于层级不同的法律法规"规章和司法解释中，而且在对驰名商标淡化行为的处理方面仅停留于不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列入商标法。
2、没有将未注册的驰名商标列入反淡化保护的范围，增加了驰名商标受损害的数量。
是否驰名是一种事实状态，与注册与否无关，不能将未注册的驰名商标排除在反淡化保护范围之外，这不符合驰名商标反淡化保护的宗旨。
3、缺乏明确的认定标准。
我国商标法对驰名商标淡化行为的认定标准几乎是空白的，在驰名商标淡化案件中，对于淡化行为的认定完全取决于法官的自由裁量权在没有法律基本指导下的自由裁量权是没有任何限制的，必然会导致相同或者相类似的案例在不同的地区乃至不同的法官手中作出的裁量有很大的不同，不利于司法公正。
三、完善我国驰名商标反淡化保护体系的建议
（一）是否有必要制定单独的反淡化法。
对此，学界统一的观点是认为没必要单独制定一部反淡化立法，只需遵循我国现有的体例在商标法中给予规定即可。原因在于我国还处在市场经济的初级阶段，商标保护的标准和水平没有那么高，相应的规范也没有那么多，制止混淆仍然是当前的主要任务，对于反淡化的立法并无单独出来的必要。笔者也赞同此种观点。
（二）与现有商标侵权行为的整合。
商标法较为完整地规定了商标侵权行为，但是这是建立在混淆理论基础上的传统意义上的商标侵权，包括的只是将相同或近似商标使用在相同或类似商品和服务上的行为，而并不包括将驰名商标或与驰名商标近似的商标使用在不相同或不相类似的商品和服务上的行为。因此，欲对商标淡化行为进行保护，不仅要明确淡化的概念和表现方式，还要做好与现有商标侵权行为相关规定的整合。
（三）根据驰名商标显著性和知名度的不同，对弱化、丑化和退化行为建立不同的认定标准
一般认为，淡化行为包括弱化和丑化这两种表现形式，也有人将退化包括在内。笔者认为，商标弱化、退化行为所适用的驰名商标的认定标准应相对较高，但对于丑化行为所适用的商标的标准应相对降低，甚至著名商标，也不应任由他人随意丑化、贬损。
参考文献
[1] 樊从从：驰名商标反淡化法律问题研究，兰州大学硕士学位论文，2013年.
[6] 徐莉：《驰名商标淡化侵权的表现形式及队定.湖南行政学院学报.2005年第7期.
[7] 郑其斌：论商标权的本质[M].人民法院出版社，2009.
[8] 武瑞涛：论我国驰名商标法律保护的几个问题[J].河北法学，2001（4）.
[9] 张剑文：驰名商标认定的异化与回归[J].国家检察官学院学报，2008（3）.
[10] 李明德：美国知识产权法[M].北京：法律出版社.2014年第2版.
①（美）苏珊·瑟拉德：美国联邦商标反淡化法的立法与实践[J].张今，译.外国法译评，1998（4）：1—9.
②黄晖：商标法[M].北京，法律出版社，2004：262.
③徐莉：《驰名商标淡化侵权的表现形式及队定.湖南行政学院学报.2005年第7期.
[关键词]驰名商标；淡化；保护
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2015）09-0170-01
一、驰名商标的反淡化基本理论
（一）驰名商标淡化概念
淡化概念在学理上最早出自于美国法学家斯科特于1927年发表的《商标保护的理论基础》一文。斯科特认为，所谓驰名商标的淡化，是指非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争性的商品或服务上，因而造成驰名商标信誉逐渐降低或弱化。①根据1996年美国《联邦商标反淡化法》（FTDA），商标淡化系“减少、削弱驰名商标对商品竞争的识别性和显著性的行为，不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或存在混淆或误解的可能性。”换句话说，“即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，如果任由他人在非竞争商品上使用同一商标，必然会破坏商标的广告价值。”②
（二）驰名商标淡化的表现形式
1、弱化。指他人未经商标所有人或权利人许可将其驰名商标使用在不相同或不相类似的产品上，使消费者将该驰名商标与其所代表的产品联系在一起的能力受到削弱，降低了驰名商标的显著性与知名度。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初存在的产品与产品之间的唯一联系，由于在其他产品上对该产品的使用，会变得越來越模糊。③
2、丑化。是指他人未经驰名商标所有人或权利人许可擅自在可能给商标带来不利影响的产品上使用与驰名商标相同或相似的商标，或者是在档次较低产品上使用享有较高知名度的驰名商标，损害驰名商标的良好声誉的行为。如在洁厕灵产品上使用“香奈儿”标识。这种使用是出于冒犯和污蔑的目的使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其产品和特定服务相联系所唤起的人们的满意感，使驰名商标产生不洁的形象。
3、退化。是指驰名商标在使用的过程其产品区分、识别等出现退化。如“JEEP”和"优盘"，其原本都是属于企业的注册商标，就是由于其不当使用，造成“JEEP”成为吉普车的统称，而“优盘”成为USB闪存驱动的统称。
（三）驰名商标反淡化的必要性
第一，从驰名商标所有人或权利人角度来看。驰名商标所有人或权利人是在经过相当长的一段时间内对其商标持续使用，投入巨大的人力物力财力才将其商标打造成为为相关公众所知晓，的。而众多不法商人则在他人凭借其努力树立了自己的品牌形象为其产品打幵一片的市场的时候，通过利用不法手段，对他人驰名商标实施淡化行为，获取巨大的经济利益。
第二，从消费者角度来看。驰名商标淡化行为则会使消费者产生混淆，误导消费者，使消费者基于错误的认知而购买非商标权人的产品，使消费者购买到非其预期的产品或接受不正宗的服务。
第三，从社会角度来看。驰名商标淡化行为则会使市场上出现不公平现象的出现，使驰名商标权人为维护其权利奔走于行政机关或法院尋求保护，使消费者对驰名商标产生信任危机，使整个市场处于一片混乱与无序状态。
二、我国反淡化保护的现状和问题
（一）现状
我国没有反淡化保护的专门立法，我国最新出台的商标法第13条规定是否构成反淡化保护一直存有争议。该条第二款的规定是禁止未注册驰名商标的同类混淆，而第三款则是对驰名商标跨类保护的规定，很多学者认为第二款的规定即为我国商标反淡化保护的立法。笔者认为，跨类保护只是对驰名商标保护范围的界定，尽管它同时也是淡化理论的重要特征，但还不能由此直接得出我国立法采纳了淡化理论。
（二）存在的问题
1、缺乏驰名商标淡化行为的概念及统一有序的反淡化保护规定。
新修订的商标法对反淡化保护基本没有改动，对驰名商标的反淡化保护并不系统。商标的反淡化保护的规定散见于层级不同的法律法规"规章和司法解释中，而且在对驰名商标淡化行为的处理方面仅停留于不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列入商标法。
2、没有将未注册的驰名商标列入反淡化保护的范围，增加了驰名商标受损害的数量。
是否驰名是一种事实状态，与注册与否无关，不能将未注册的驰名商标排除在反淡化保护范围之外，这不符合驰名商标反淡化保护的宗旨。
3、缺乏明确的认定标准。
我国商标法对驰名商标淡化行为的认定标准几乎是空白的，在驰名商标淡化案件中，对于淡化行为的认定完全取决于法官的自由裁量权在没有法律基本指导下的自由裁量权是没有任何限制的，必然会导致相同或者相类似的案例在不同的地区乃至不同的法官手中作出的裁量有很大的不同，不利于司法公正。
三、完善我国驰名商标反淡化保护体系的建议
（一）是否有必要制定单独的反淡化法。
对此，学界统一的观点是认为没必要单独制定一部反淡化立法，只需遵循我国现有的体例在商标法中给予规定即可。原因在于我国还处在市场经济的初级阶段，商标保护的标准和水平没有那么高，相应的规范也没有那么多，制止混淆仍然是当前的主要任务，对于反淡化的立法并无单独出来的必要。笔者也赞同此种观点。
（二）与现有商标侵权行为的整合。
商标法较为完整地规定了商标侵权行为，但是这是建立在混淆理论基础上的传统意义上的商标侵权，包括的只是将相同或近似商标使用在相同或类似商品和服务上的行为，而并不包括将驰名商标或与驰名商标近似的商标使用在不相同或不相类似的商品和服务上的行为。因此，欲对商标淡化行为进行保护，不仅要明确淡化的概念和表现方式，还要做好与现有商标侵权行为相关规定的整合。
（三）根据驰名商标显著性和知名度的不同，对弱化、丑化和退化行为建立不同的认定标准
一般认为，淡化行为包括弱化和丑化这两种表现形式，也有人将退化包括在内。笔者认为，商标弱化、退化行为所适用的驰名商标的认定标准应相对较高，但对于丑化行为所适用的商标的标准应相对降低，甚至著名商标，也不应任由他人随意丑化、贬损。
参考文献
[1] 樊从从：驰名商标反淡化法律问题研究，兰州大学硕士学位论文，2013年.
[6] 徐莉：《驰名商标淡化侵权的表现形式及队定.湖南行政学院学报.2005年第7期.
[7] 郑其斌：论商标权的本质[M].人民法院出版社，2009.
[8] 武瑞涛：论我国驰名商标法律保护的几个问题[J].河北法学，2001（4）.
[9] 张剑文：驰名商标认定的异化与回归[J].国家检察官学院学报，2008（3）.
[10] 李明德：美国知识产权法[M].北京：法律出版社.2014年第2版.
①（美）苏珊·瑟拉德：美国联邦商标反淡化法的立法与实践[J].张今，译.外国法译评，1998（4）：1—9.
②黄晖：商标法[M].北京，法律出版社，2004：262.
③徐莉：《驰名商标淡化侵权的表现形式及队定.湖南行政学院学报.2005年第7期.