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【摘要】知识产权理念的变化，其技术转移将有不同策略。因此，企业在面对是以专利还是商业秘密的转移时，将会有不同的考量。
【关键词】专利；商业秘密；技术转移；利弊
现代企业对于专利和商业秘密的运用，正在从传统的法律桎梏中解放出来，从战略和策略角度，综合运用市场、资产、成本、利润、风险等商业经营因素，把它们作为为企业的商业资产和策略资产进行经营，把它们从相对静止的法律保护变成动态的经营过程。因此，对专利和商业秘密在现代企业技术转移过程中的利弊衡量问题也从纯粹的静止的法律防御衡量转化为动态的经营管理衡量。
一，传统法律保护意义上的专利和商业秘密的技术转移
在传统法律保护意义上，是以商业秘密还是专利进行技术转移，一般考虑专利和商业秘密的下列因素：专利以技术公开为对价，商业秘密以保密为条件；商业秘密可通过独立的创造活动和反向工程被多个权利主体共存，专利则否；专利需要符合法定要件，商业秘密则比较灵活，要求较低；专利维持成本不菲，商业秘密则取决于保密的难易；专利有法定的保护时间和范围，商业秘密没有相应限制；专利在侵权后的举证责任只要证明侵权事实即可，而商业秘密则首先证明商业秘密权的存在，还要证明侵权事实存在。其实，在企业的技术转移中，从总体上看，二者并无孰优孰劣之分，在经济生活中有同等重要的作用 。正如兰德斯和波斯纳所述，专利法于商业秘密法各自克服了对方的缺点，如果没有对方的存在，则任何一方都绝不可能令人满意。【1】因此，在传统技术转移的意义上，二者被看成一种纯粹的防御工具。企业技术转移在衡量它们利弊时，主要考虑的是传统的防御目的，进而对其估价和风险也依次决定。进入到知识经济时代后，仅仅把专利和商业秘密作为防御侵权的工具来衡量它们的利弊已经远远不能适应现代企业发展的需要。
二，现代经营管理意义上的专利与商业秘密的技术转移
因此，在企业知识成果面临专利和商业秘密两种技术转移的选择时，转移双方除了衡量它们作为法律资产的利弊外，还要进一步衡量二者作为商业资产和策略资产在知识产权经营管理中的利弊，从而评估出它们现实价值和未来价值，以及对整个企业的商业经营和战略的影响，只有这样，才能让它们以最适合的"身份"参与企业经营，参与市场竞争，真正发挥它们作为企业引擎的作用，进而提升企业的竞争优势。
专利的新颖性、实用性、创造性特点决定了它能给交易双方更直接的利益。用财产评估可以科学评估它的价值。专利以资产形式许可、合作、交易、专利联盟等形式加以转移。所以，专利的转移方式和范围非常广泛，特别是大规模的转移。当然，行业和技术本身也是决定转移因素，比如：竞争对手容易通过反向工程和独立的创造性活动获得该发明创造成果技术要点的技术，适合以专利形式进行转移。具体来说，医药、生物、IT技术、机械、电子等行业以专利进行转移，更有前景。同时，产品形式的创新以专利进行转移能够发挥产品和专利制度的优势。当然，专利在转移中也有消极因素，如专利权用尽、善意侵权等制度。在许可阶段，强制许可的规定和为了公共利益而进行的政府征用许可等。这些规定，是对专利绝对权的一种限制。在转移专利时，必须考虑这些限制性的影响因素。【2】
商业秘密的最重要的特点就是权利人依靠保守秘密来强化自己的竞争优势，其中，技术秘密在一定程度上可以参照专利的形式进行技术转移，但是，技术秘密之外的大量的商业秘密，因为新颖性低而无法以专利形式转移。所以，就影响它们进行大规模的经营性的转移，同时，它们的秘密性导致用一般价值评估方法无法科学确定它们价值的大小，其价值的不确定性导致在规模转移中需要更复杂的评估程序，后续发展潜力小，运作成本高。如果以资产形式转移，影响企业知识产权利润最大化。但是，对于个别企业单独交易而言，商业秘密范围之广、类别之多、成本之低、风险之低、方式更灵活。总之，有下列情形的：能够避免因为公开而暴露企业战略意图的技术信息；保密效果可以绝对延长技术保护时间的，如："可口可乐"的配方；技术生命周期短的信息；不易被反向工程和独立创造活动获取的信息等，选择商业秘密形式转移是明智的。当然，方法形式的创新因为反向工程的原因以商业秘密转移更好。相对于专利，在合理使用方面，也就是权利限制，商业秘密主要是受到反向工程合法性的限制，不存在专利的那些限制，从这一点上，商业秘密相对社会公众利益平衡的义务就比较少。
专利能用多种转移模式，像许可、授权、甚至专利联盟的形式进行科学的规模经营，而商业秘密对于许可、转让、联盟等经营形式因自身制度原因都有局限性。目前，以全资子公司推广形式进行商业秘密规模经营最为常见。对于二者在经营管理中转移的利弊，专利能科学评估价值导致其操作性强，推广范围和市场前景可以预测，能够成为盈利工具和反致工具，控制他人知识产权战略，同时，专利国际规则的日益成熟，导致专利转移经营比较成熟。而商业秘密也有自己的灵活性，许可范围广，标准低，法律限制少，能控制核心技术，容易操作，在一对一的经营上有优势。如何在具体的战略和策略上使用专利和商业秘密，需要对二者在知识产权转移的各种方式中面临的各种利弊全面分析，这种在动态经营管理中的优劣只是相对的，在不同的技术和阶段，应有不同的考虑。
【参考文献】
［1］兰德斯、波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第531页。
［2］参见周 婷：《商业秘密与专利保护方式比较及其运用》，载《科技信息》，2005年第1期，第290～291页。
作者简介：韩晓永（1976--），河南新县人，上海大学法学院06级宪法与行政法学研究生，研究方向：知识产权
张福祥（1981--），湖北黄冈人，上海大学法学院06级法理学研究生，研究方向：法学理论
责任编辑：于金鹏
【关键词】专利；商业秘密；技术转移；利弊
现代企业对于专利和商业秘密的运用，正在从传统的法律桎梏中解放出来，从战略和策略角度，综合运用市场、资产、成本、利润、风险等商业经营因素，把它们作为为企业的商业资产和策略资产进行经营，把它们从相对静止的法律保护变成动态的经营过程。因此，对专利和商业秘密在现代企业技术转移过程中的利弊衡量问题也从纯粹的静止的法律防御衡量转化为动态的经营管理衡量。
一，传统法律保护意义上的专利和商业秘密的技术转移
在传统法律保护意义上，是以商业秘密还是专利进行技术转移，一般考虑专利和商业秘密的下列因素：专利以技术公开为对价，商业秘密以保密为条件；商业秘密可通过独立的创造活动和反向工程被多个权利主体共存，专利则否；专利需要符合法定要件，商业秘密则比较灵活，要求较低；专利维持成本不菲，商业秘密则取决于保密的难易；专利有法定的保护时间和范围，商业秘密没有相应限制；专利在侵权后的举证责任只要证明侵权事实即可，而商业秘密则首先证明商业秘密权的存在，还要证明侵权事实存在。其实，在企业的技术转移中，从总体上看，二者并无孰优孰劣之分，在经济生活中有同等重要的作用 。正如兰德斯和波斯纳所述，专利法于商业秘密法各自克服了对方的缺点，如果没有对方的存在，则任何一方都绝不可能令人满意。【1】因此，在传统技术转移的意义上，二者被看成一种纯粹的防御工具。企业技术转移在衡量它们利弊时，主要考虑的是传统的防御目的，进而对其估价和风险也依次决定。进入到知识经济时代后，仅仅把专利和商业秘密作为防御侵权的工具来衡量它们的利弊已经远远不能适应现代企业发展的需要。
二，现代经营管理意义上的专利与商业秘密的技术转移
因此，在企业知识成果面临专利和商业秘密两种技术转移的选择时，转移双方除了衡量它们作为法律资产的利弊外，还要进一步衡量二者作为商业资产和策略资产在知识产权经营管理中的利弊，从而评估出它们现实价值和未来价值，以及对整个企业的商业经营和战略的影响，只有这样，才能让它们以最适合的"身份"参与企业经营，参与市场竞争，真正发挥它们作为企业引擎的作用，进而提升企业的竞争优势。
专利的新颖性、实用性、创造性特点决定了它能给交易双方更直接的利益。用财产评估可以科学评估它的价值。专利以资产形式许可、合作、交易、专利联盟等形式加以转移。所以，专利的转移方式和范围非常广泛，特别是大规模的转移。当然，行业和技术本身也是决定转移因素，比如：竞争对手容易通过反向工程和独立的创造性活动获得该发明创造成果技术要点的技术，适合以专利形式进行转移。具体来说，医药、生物、IT技术、机械、电子等行业以专利进行转移，更有前景。同时，产品形式的创新以专利进行转移能够发挥产品和专利制度的优势。当然，专利在转移中也有消极因素，如专利权用尽、善意侵权等制度。在许可阶段，强制许可的规定和为了公共利益而进行的政府征用许可等。这些规定，是对专利绝对权的一种限制。在转移专利时，必须考虑这些限制性的影响因素。【2】
商业秘密的最重要的特点就是权利人依靠保守秘密来强化自己的竞争优势，其中，技术秘密在一定程度上可以参照专利的形式进行技术转移，但是，技术秘密之外的大量的商业秘密，因为新颖性低而无法以专利形式转移。所以，就影响它们进行大规模的经营性的转移，同时，它们的秘密性导致用一般价值评估方法无法科学确定它们价值的大小，其价值的不确定性导致在规模转移中需要更复杂的评估程序，后续发展潜力小，运作成本高。如果以资产形式转移，影响企业知识产权利润最大化。但是，对于个别企业单独交易而言，商业秘密范围之广、类别之多、成本之低、风险之低、方式更灵活。总之，有下列情形的：能够避免因为公开而暴露企业战略意图的技术信息；保密效果可以绝对延长技术保护时间的，如："可口可乐"的配方；技术生命周期短的信息；不易被反向工程和独立创造活动获取的信息等，选择商业秘密形式转移是明智的。当然，方法形式的创新因为反向工程的原因以商业秘密转移更好。相对于专利，在合理使用方面，也就是权利限制，商业秘密主要是受到反向工程合法性的限制，不存在专利的那些限制，从这一点上，商业秘密相对社会公众利益平衡的义务就比较少。
专利能用多种转移模式，像许可、授权、甚至专利联盟的形式进行科学的规模经营，而商业秘密对于许可、转让、联盟等经营形式因自身制度原因都有局限性。目前，以全资子公司推广形式进行商业秘密规模经营最为常见。对于二者在经营管理中转移的利弊，专利能科学评估价值导致其操作性强，推广范围和市场前景可以预测，能够成为盈利工具和反致工具，控制他人知识产权战略，同时，专利国际规则的日益成熟，导致专利转移经营比较成熟。而商业秘密也有自己的灵活性，许可范围广，标准低，法律限制少，能控制核心技术，容易操作，在一对一的经营上有优势。如何在具体的战略和策略上使用专利和商业秘密，需要对二者在知识产权转移的各种方式中面临的各种利弊全面分析，这种在动态经营管理中的优劣只是相对的，在不同的技术和阶段，应有不同的考虑。
【参考文献】
［1］兰德斯、波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第531页。
［2］参见周 婷：《商业秘密与专利保护方式比较及其运用》，载《科技信息》，2005年第1期，第290～291页。
作者简介：韩晓永（1976--），河南新县人，上海大学法学院06级宪法与行政法学研究生，研究方向：知识产权
张福祥（1981--），湖北黄冈人，上海大学法学院06级法理学研究生，研究方向：法学理论
责任编辑：于金鹏