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摘 要：早在两河流域就产生了法官，直到古巴比伦王国的汉谟拉比法典的颁行，形成了最初的法官制度。从法官的职责及对其限制，得出当时法官制度的某些特点，并在错判的司法责任方面对现行法律有所借鉴。
关键词：汉谟拉比；法官；推事
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）36-0134-02
一、古代法官的嬗变
（一）最早的法官——祭司（苏美尔城邦时期）
大约公元前4000年，苏美尔人在两河流域建立了世界上最古老的城邦，随着对外战争成为促进生产力主要的手段，宗教地位开始上升。在埃利都·欧贝德时期（约公元前4300-前3500年）的遗址中，发现了一些建筑在高大土台基上的泥砖神庙，反映出氏族社会的内部分化，也验证了神庙经济的存在。同样，在埃利都的遗址墓地，出土左手执泥制棍棒的男性雕像，代表了军事首领[1]。到苏美尔文化时期，军事首领演变为城邦首领，具有宗教和世俗双重职能。城邦首领主持祭祀，掌握神庙经济；修建水利工程，统帅军队，参加政权管理和法律事务，“最初祭司坐在那里主持正义，聆听诉讼人的申诉，调解他们的争执”[2]。
（二）王家司法官（乌尔第三王朝时期）
城邦首领的权力往往受高级祭司和贵族限制，神庙经济实际上掌握在散伽等高级祭司手中。后期，根据基什、埃利都的王宫建筑推测，城邦统治者大概已脱离神庙，神权与王权开始分离。通过出土的一件乌尔第三王朝时期的泥板文书，可判定此时已出现了审理贵族法律纠纷的王家司法官。
这个文件记载了一个刚成为寡妇的女人吉美辛，为了夺回丈夫的遗产，起诉亡夫的兄弟阿拉拉的法律案件[3]。从该案可知，审理地点在尼普尔的法庭，当事人在总督达达面前提起诉讼，最后由王家司法官阿达卡拉在法庭上宣布判决。表中所涉当事人双方都拥有土地、房屋和奴隶，这意味着当事人至少是贵族阶层。这说明在当时已出现了法庭及专门从事审理案件的法官，但法官仅面对“有产”阶层。此外，本案中总督与法官共同裁决案件，而在吉尔苏出土的判决书中，每个案件仅有1名王家司法官。当天的一个或多个案件的裁决一般由3-4个法官审定，特殊情况下也和本案一样由总督本人判决案件[3]。笔者认为受案城市的宗教地位决定了差异：尼普尔是苏美尔主神恩利勒的驻陛城市，到乌尔第三王朝时期，对恩利勒的祭祀活动更达到顶峰，因而更重视案件的审理。
（三）世俗法官（古巴比伦王国时期）
从“巴比伦第一王朝时代的私法文书”（公元前1894——公元前1595）可以发现，大概公元前2000法官开始逐渐面向自由民，最初的纠纷对象是私有土地和奴隶。订立文据需证人在场，自汉莫拉比一代始，证人数开始下降且书吏参与到文据订立中。书吏的设置可追溯到公元前4000，在城邦首领的世俗官僚机构中，书吏发展了书写和正规教育的传统，并对两河流域档案事业有一定贡献[4]。而汉谟拉比时期的书吏开始承担协助法官、记录案件的重任。法典中出现了专职法律事务的官员，有的被译为“推事”[5]，有的被译为“法官”[6]，由此可以肯定处理法律事务的官员已经开始独立出来。下文集中讨论法典中“推事”的权利与义务。
二、推事的职责
（一）受理案件
从法典规定的内容可知，推事受理的案件主要包括：无故巫蛊、盗窃、买卖奴隶、侵入他人住宅、强盗罪、财产、继承、婚姻、契约等，民事纠纷占主要部分，对刑事案件延续了“同态复仇”原则，采容忍态度。受案方式包括：检举、申诉、控诉。
首先，法典共有10处（108、112、113、124、133、141、194、255、265、282）提到“检举”，多处财产刑，比133条“投入水中”的刑罚要轻得多。因此，检举的案件大多相当于民事案件，可比照不告不理原则。
其次，在《外国法制史参考文件汇编》一书中，有控诉和申诉之分，而在另一本书的译文中则采请求权的概括说法。
第一，控诉与请求权。179条“夫以嫁妆给予神姊，神妻或神妓，并立有盖章之文书，倘载明她得将她身后所遗，任便赠与，许其自由支配，则父死之后，她得将她身后所遗，任便赠与；她之兄弟因此对她不得提出任何控诉”相较“父以妆奁给予一圣姊，女祭司，或献身女奴，书一泥板，而泥板上载明女得以其所遗，任意赠与者；父死亡后，女得以其所遗任意赠与。其兄弟无请求权”从法典内容推断，控诉或许仅适用于祭司以及贵族这类特权阶级，而未见于自由民及奴隶。
第二，申诉与请求权。185条“倘自由民收养被遗弃之幼儿为儿子，并将其抚养成人，则（他人）不得向法院申诉请求归还其养子”相较“收养未成年人从己姓，抚养成人后，该养子不得被请求归还”；类似的规定还有第187条。以上两条均涉及收养问题，为契约泥板常见之事件。申诉的主体应该是自由民，因遗弃幼儿的现象多发生于自由民中间。
综上，笔者认为控诉与申诉的划分界限是不同的请求权主体。这种区分申明了不同阶级享有不同的诉讼权利，也显露出《汉谟拉比法典》鲜明的阶级性。
（二）调查案情
某些案件，需推事亲自调查取证，如18条在奴隶逃亡的情形下，对捕获的奴隶要将其带回主人家中，“调查其往事”。再如142条妇憎恨其夫曰“汝不应占余”者，应审查其邪恶之因，实际上仍属于调查案情的范畴。168条审查驱逐之事由，177条未成年子女抚养的问题。可见，推事对死刑之外的婚姻家庭类纠纷的介入权更大，其参与调查，更有利于公平判决。
（三）审查证据
法典规定禁止提供虚伪证据，故推事负审查证据的职责。证据的真伪决定了举证人的命运，法典第3条“无故提供虚伪之证据，如案件有关生命之出入者，处死刑”。辨别证人是否出于善意的方式比较温和，即使证人在上帝面前宣誓。宣誓是在神圣之裁制或责罚下所为的一种庄重约定或宣告，而以言辞、行为所承认者。它是证明某人之约定或陈述为诚实的一种表示，其所以祈求于神明，在于使约定或陈述更为有力并证明其真实，予诚实的意思以确切之担保[6]。 （四）审理案件
古巴比伦人审理案件的特点具仲裁性质，9至13条是关于如何审理拾得遗失物的规定。发生纠纷时，双方当事人不约而同地来到推事面前，不存在一方提起诉讼的程序要求，推事就纠纷事由处于居中地位，“权衡两造之证据”。审判的依据在于双方当事人的能否提出各自的证人，推事根据证人证言，在“上帝”面前作出判决。审理中，推事仅是主持和见证正义的媒介，真正起作用的是神灵的力量。还有一点值得注意，13条规定六个月作为到案期间，超过之即视为恶意诉讼，需要偿付罚金。这说明案件的审理开始关注程序，并出现了期间的概念。
（五）监督神明裁判
虽然实质上的神明裁判正在逐渐缩减，但在法典中仍未禁止。第2条“无故以符咒蛊惑他人时，受蛊人应至圣河：投入河中”，132条“因他男性而以手指人妻，如无事实证明女与人同寝时，女应为夫故跳入圣河”。审判中，推事的职责仅在于监督和执行神明的旨意，完全不能行使审判职权。之所以由河神加以处决，因为原始人相信神喜欢正直无罪者，对于侵犯神明及邪恶的人则深恶痛绝。同时他们相信也只有神能洞察人的善恶邪直，所以原始的法律常求助于神的裁判。等到人们能利用自己的智力来判断人的犯罪行为时，便不须神的裁判了[7]。
三、推事的限制
（一）正确判决
法典旨在加强统治者的权威，因此正确、公平的判决成为当事人双方追求的终极目标。法典第5条规定，“推事审理案件，宣告裁判，并交付判决书后，经证明该案件为不成立而推事又经判决确定犯有误判之罪者，处该案中刑罚之十二倍。该推事并应于公众集会中被推出审判席；永久不得复职。并不得再与其他推事同席审理案件”，由此可知，判决书的成立与否成为误判之罪的裁量标准，而未考虑错判的主客观原因，这也正好说明了古代早期社会，立法者所追求的所谓正义仅仅在于形式上的正误。
（二）抓捕罪犯
法典22条规定“犯强盗罪而被捕者，处死刑”。由此可知，强盗罪的刑罚十分严重，在当时属于重罪，故司法机关应不遗余力地执行追捕。倘若执行者未能捕获罪犯，应如何处理呢？法典23、24条“未能捕获，盗窃发生之地城市与长官应回复其失物；如生命被害时，应赔偿人民银一名那。”而推事作为追捕命令的发布人，至少要尽到监督执行的义务。
（三）依法执行
案件审理完毕，推事对判决负执行及监督依法执行的义务。法典127条“无故以手指圣姊或人妻者，应投诸推事前，烙其额”这表明推事有执行判决的义务，否则就要承担不法责任。法典第116条规定“被执行人因殴打或虐待致死亡于执行人家中，其尊长应向商人问罪”。虽然法条限制的对象是强制执行人，但笔者认为，同样的规定显然也适用于推事。作为执行令的批准者，推事负有依法执行的间接义务。
四、对我国现行制度的借鉴——以误判去职为例
上文在“推事的限制”中，提到错判去职的问题，这说明在当时大概存在上诉法庭，赞恩同样提到“巴比伦人创立了审判法院和受理上诉法院的体制”[2]法官的裁量权在当前的法制建设中同样举足轻重，有鉴于此，笔者建议：第一，明确法官的审判责任，对所涉及的法律冲突进行清理、划一；第二，在现行两审终审制基础之上，开设一个专门受理错判误判的专门法庭；第三，加大公众对错判法官的监督力度，建立公开通报机制。
参考文献：
[1]田德全.世界古代史[M].长春：东北师范大学出版社，2000.
[2][美]约翰·梅西·赞恩，著.法律的故事[M].孙远申，译.西安：陕西师范大学出版社，2009.
[3]李学彦，吴宇虹.奴隶劳动在两河流域家庭农业中的重要作用——以两件分家泥板文书为例[J].古代文明，2011，1（1）.
[4][美]杰里·本特利，赫伯特·齐格勒，希瑟·斯特里兹，著.简明新全球史[M].魏凤莲，译.北京：北京大学出版社，2009.
[5][英]爱德华兹，著.汉穆拉比法典[M].沈大■，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[6]由嵘，张雅利，毛国权，李红海，编著.外国法制史参考文件汇编[M].北京：北京大学出版社，2004.
[7]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003.
（责任编辑：范秀利）
关键词：汉谟拉比；法官；推事
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）36-0134-02
一、古代法官的嬗变
（一）最早的法官——祭司（苏美尔城邦时期）
大约公元前4000年，苏美尔人在两河流域建立了世界上最古老的城邦，随着对外战争成为促进生产力主要的手段，宗教地位开始上升。在埃利都·欧贝德时期（约公元前4300-前3500年）的遗址中，发现了一些建筑在高大土台基上的泥砖神庙，反映出氏族社会的内部分化，也验证了神庙经济的存在。同样，在埃利都的遗址墓地，出土左手执泥制棍棒的男性雕像，代表了军事首领[1]。到苏美尔文化时期，军事首领演变为城邦首领，具有宗教和世俗双重职能。城邦首领主持祭祀，掌握神庙经济；修建水利工程，统帅军队，参加政权管理和法律事务，“最初祭司坐在那里主持正义，聆听诉讼人的申诉，调解他们的争执”[2]。
（二）王家司法官（乌尔第三王朝时期）
城邦首领的权力往往受高级祭司和贵族限制，神庙经济实际上掌握在散伽等高级祭司手中。后期，根据基什、埃利都的王宫建筑推测，城邦统治者大概已脱离神庙，神权与王权开始分离。通过出土的一件乌尔第三王朝时期的泥板文书，可判定此时已出现了审理贵族法律纠纷的王家司法官。
这个文件记载了一个刚成为寡妇的女人吉美辛，为了夺回丈夫的遗产，起诉亡夫的兄弟阿拉拉的法律案件[3]。从该案可知，审理地点在尼普尔的法庭，当事人在总督达达面前提起诉讼，最后由王家司法官阿达卡拉在法庭上宣布判决。表中所涉当事人双方都拥有土地、房屋和奴隶，这意味着当事人至少是贵族阶层。这说明在当时已出现了法庭及专门从事审理案件的法官，但法官仅面对“有产”阶层。此外，本案中总督与法官共同裁决案件，而在吉尔苏出土的判决书中，每个案件仅有1名王家司法官。当天的一个或多个案件的裁决一般由3-4个法官审定，特殊情况下也和本案一样由总督本人判决案件[3]。笔者认为受案城市的宗教地位决定了差异：尼普尔是苏美尔主神恩利勒的驻陛城市，到乌尔第三王朝时期，对恩利勒的祭祀活动更达到顶峰，因而更重视案件的审理。
（三）世俗法官（古巴比伦王国时期）
从“巴比伦第一王朝时代的私法文书”（公元前1894——公元前1595）可以发现，大概公元前2000法官开始逐渐面向自由民，最初的纠纷对象是私有土地和奴隶。订立文据需证人在场，自汉莫拉比一代始，证人数开始下降且书吏参与到文据订立中。书吏的设置可追溯到公元前4000，在城邦首领的世俗官僚机构中，书吏发展了书写和正规教育的传统，并对两河流域档案事业有一定贡献[4]。而汉谟拉比时期的书吏开始承担协助法官、记录案件的重任。法典中出现了专职法律事务的官员，有的被译为“推事”[5]，有的被译为“法官”[6]，由此可以肯定处理法律事务的官员已经开始独立出来。下文集中讨论法典中“推事”的权利与义务。
二、推事的职责
（一）受理案件
从法典规定的内容可知，推事受理的案件主要包括：无故巫蛊、盗窃、买卖奴隶、侵入他人住宅、强盗罪、财产、继承、婚姻、契约等，民事纠纷占主要部分，对刑事案件延续了“同态复仇”原则，采容忍态度。受案方式包括：检举、申诉、控诉。
首先，法典共有10处（108、112、113、124、133、141、194、255、265、282）提到“检举”，多处财产刑，比133条“投入水中”的刑罚要轻得多。因此，检举的案件大多相当于民事案件，可比照不告不理原则。
其次，在《外国法制史参考文件汇编》一书中，有控诉和申诉之分，而在另一本书的译文中则采请求权的概括说法。
第一，控诉与请求权。179条“夫以嫁妆给予神姊，神妻或神妓，并立有盖章之文书，倘载明她得将她身后所遗，任便赠与，许其自由支配，则父死之后，她得将她身后所遗，任便赠与；她之兄弟因此对她不得提出任何控诉”相较“父以妆奁给予一圣姊，女祭司，或献身女奴，书一泥板，而泥板上载明女得以其所遗，任意赠与者；父死亡后，女得以其所遗任意赠与。其兄弟无请求权”从法典内容推断，控诉或许仅适用于祭司以及贵族这类特权阶级，而未见于自由民及奴隶。
第二，申诉与请求权。185条“倘自由民收养被遗弃之幼儿为儿子，并将其抚养成人，则（他人）不得向法院申诉请求归还其养子”相较“收养未成年人从己姓，抚养成人后，该养子不得被请求归还”；类似的规定还有第187条。以上两条均涉及收养问题，为契约泥板常见之事件。申诉的主体应该是自由民，因遗弃幼儿的现象多发生于自由民中间。
综上，笔者认为控诉与申诉的划分界限是不同的请求权主体。这种区分申明了不同阶级享有不同的诉讼权利，也显露出《汉谟拉比法典》鲜明的阶级性。
（二）调查案情
某些案件，需推事亲自调查取证，如18条在奴隶逃亡的情形下，对捕获的奴隶要将其带回主人家中，“调查其往事”。再如142条妇憎恨其夫曰“汝不应占余”者，应审查其邪恶之因，实际上仍属于调查案情的范畴。168条审查驱逐之事由，177条未成年子女抚养的问题。可见，推事对死刑之外的婚姻家庭类纠纷的介入权更大，其参与调查，更有利于公平判决。
（三）审查证据
法典规定禁止提供虚伪证据，故推事负审查证据的职责。证据的真伪决定了举证人的命运，法典第3条“无故提供虚伪之证据，如案件有关生命之出入者，处死刑”。辨别证人是否出于善意的方式比较温和，即使证人在上帝面前宣誓。宣誓是在神圣之裁制或责罚下所为的一种庄重约定或宣告，而以言辞、行为所承认者。它是证明某人之约定或陈述为诚实的一种表示，其所以祈求于神明，在于使约定或陈述更为有力并证明其真实，予诚实的意思以确切之担保[6]。 （四）审理案件
古巴比伦人审理案件的特点具仲裁性质，9至13条是关于如何审理拾得遗失物的规定。发生纠纷时，双方当事人不约而同地来到推事面前，不存在一方提起诉讼的程序要求，推事就纠纷事由处于居中地位，“权衡两造之证据”。审判的依据在于双方当事人的能否提出各自的证人，推事根据证人证言，在“上帝”面前作出判决。审理中，推事仅是主持和见证正义的媒介，真正起作用的是神灵的力量。还有一点值得注意，13条规定六个月作为到案期间，超过之即视为恶意诉讼，需要偿付罚金。这说明案件的审理开始关注程序，并出现了期间的概念。
（五）监督神明裁判
虽然实质上的神明裁判正在逐渐缩减，但在法典中仍未禁止。第2条“无故以符咒蛊惑他人时，受蛊人应至圣河：投入河中”，132条“因他男性而以手指人妻，如无事实证明女与人同寝时，女应为夫故跳入圣河”。审判中，推事的职责仅在于监督和执行神明的旨意，完全不能行使审判职权。之所以由河神加以处决，因为原始人相信神喜欢正直无罪者，对于侵犯神明及邪恶的人则深恶痛绝。同时他们相信也只有神能洞察人的善恶邪直，所以原始的法律常求助于神的裁判。等到人们能利用自己的智力来判断人的犯罪行为时，便不须神的裁判了[7]。
三、推事的限制
（一）正确判决
法典旨在加强统治者的权威，因此正确、公平的判决成为当事人双方追求的终极目标。法典第5条规定，“推事审理案件，宣告裁判，并交付判决书后，经证明该案件为不成立而推事又经判决确定犯有误判之罪者，处该案中刑罚之十二倍。该推事并应于公众集会中被推出审判席；永久不得复职。并不得再与其他推事同席审理案件”，由此可知，判决书的成立与否成为误判之罪的裁量标准，而未考虑错判的主客观原因，这也正好说明了古代早期社会，立法者所追求的所谓正义仅仅在于形式上的正误。
（二）抓捕罪犯
法典22条规定“犯强盗罪而被捕者，处死刑”。由此可知，强盗罪的刑罚十分严重，在当时属于重罪，故司法机关应不遗余力地执行追捕。倘若执行者未能捕获罪犯，应如何处理呢？法典23、24条“未能捕获，盗窃发生之地城市与长官应回复其失物；如生命被害时，应赔偿人民银一名那。”而推事作为追捕命令的发布人，至少要尽到监督执行的义务。
（三）依法执行
案件审理完毕，推事对判决负执行及监督依法执行的义务。法典127条“无故以手指圣姊或人妻者，应投诸推事前，烙其额”这表明推事有执行判决的义务，否则就要承担不法责任。法典第116条规定“被执行人因殴打或虐待致死亡于执行人家中，其尊长应向商人问罪”。虽然法条限制的对象是强制执行人，但笔者认为，同样的规定显然也适用于推事。作为执行令的批准者，推事负有依法执行的间接义务。
四、对我国现行制度的借鉴——以误判去职为例
上文在“推事的限制”中，提到错判去职的问题，这说明在当时大概存在上诉法庭，赞恩同样提到“巴比伦人创立了审判法院和受理上诉法院的体制”[2]法官的裁量权在当前的法制建设中同样举足轻重，有鉴于此，笔者建议：第一，明确法官的审判责任，对所涉及的法律冲突进行清理、划一；第二，在现行两审终审制基础之上，开设一个专门受理错判误判的专门法庭；第三，加大公众对错判法官的监督力度，建立公开通报机制。
参考文献：
[1]田德全.世界古代史[M].长春：东北师范大学出版社，2000.
[2][美]约翰·梅西·赞恩，著.法律的故事[M].孙远申，译.西安：陕西师范大学出版社，2009.
[3]李学彦，吴宇虹.奴隶劳动在两河流域家庭农业中的重要作用——以两件分家泥板文书为例[J].古代文明，2011，1（1）.
[4][美]杰里·本特利，赫伯特·齐格勒，希瑟·斯特里兹，著.简明新全球史[M].魏凤莲，译.北京：北京大学出版社，2009.
[5][英]爱德华兹，著.汉穆拉比法典[M].沈大■，译.北京：中国政法大学出版社，2005.
[6]由嵘，张雅利，毛国权，李红海，编著.外国法制史参考文件汇编[M].北京：北京大学出版社，2004.
[7]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003.
（责任编辑：范秀利）