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[摘要] 将文物定位为“人类共同文化遗产”，体现出了一种超越国家的“国际主义”精神，其核心内容是形成了文物的“共同分享”和“共同保护”，它包含观念层面和法律层面两方面的内容。观念层面是指文物不论归属如何，它不仅是所在国的财富，也是人类共同的财富，其整体或部分的损失都将严重削弱人类共同的记忆，因此保护文物是每个国家共同的责任。法律层面是指以人类共同利益为基础构建起来的国际文物保护法律机制中，文物的“共同分享”只具有观念上的意义，而文物的“共同保护”是以国际法所规定的文物保护主体的权利、义务和责任为制度支撑的，具有法律和规则上的意义。国际社会依据文物归属状态的不同对文物的国际保护作出了相应的法律安排。
[关键词] 文物；人类共同文化遗产；文物保护：国际法
[中图分类号]DF9 [文献标识码]A [文章编号]1000-4769(2009)05-0072-08
一、问题的提出
文化遗产是人类历史遗留下来的精神财富的总称。文化遗产的种类非常多，通常人们依是否以有形的物质作为文化内涵的载体而将其分为物质文化遗产和非物质文化遗产两大类。在很长一段时期，人们对文化遗产的理解主要局限于有形的物质文化遗产范围内。鉴于法律对这两类文化遗产的保护方式存在着很大的差异，而本文主要以国际文物保护法为分析视角，因此，本文中的文化遗产特指物质文化遗产即文物。
文物是人类文明发展的见证和载体，具有突出的普遍价值，人们从历史、艺术、美学或精神价值等层面对其进行过解读，目的在于寻求它对于每个国家及其国民乃至对于世界及其全人类的意义，并形成了文物是“人类共同文化遗产”的共识，这一理念也体现在各种文物保护国际法规范中。因此，对于“人类共同文化遗产”，我们可以从文化层面去理解，也可以从法律层面去理解。
我国是一个文物大国，参加了大部分与文物保护有关的国际公约，是国际文物保护行动的积极参与者，民众对“人类共同文化遗产”观念的认可度也非常高。然而，人们对“人类共同文化遗产”的理解更多的是从文化层面展开的，很少从法律层面去加以理解，这不能不说是一个缺憾。在当今全球化背景下，对“人类共同文化遗产”的法律内涵的正确理解不仅有助于拓宽人们对这一观念的认识，更重要的是，有助于我们以全球性视角来看待文物的法律保护，这也是我国作为一个文物大国所应该具有的视野。
从法律层面去解读“人类共同文化遗产”，就需要从法律规则层面去探寻其所蕴含的法律内涵。考察国际文物保护法，不论是对位于国家领土以内的文物，还是位于国家领土以外的文物，都被认为是“人类共同文化遗产”。但是，将位于国家领土以内的文物定位为“人类共同文化遗产”往往使人难以理解或接受。对此，人们不禁要问，国际文物保护法将文物定位为“人类共同文化遗产”是出于什么样的考虑，其法律内涵究竟是什么；其中，“共同”的涵义是什么，它是否具有法律归属上的意义，它与国内法的私法的“共有”规则有何区别等等，这些都是需要我们认真思考和研究的问题。正是基于此，本文试图对“人类共同文化遗产”进行一番法律解读。
二、“人类共同遗产”考辨
在现代国际法上，以“人类共同利益”为出发点去确立国际社会的共同准则的做法早已有之。例如，白20世纪以来，科技的进步使得发达国家开发其国家管辖范围之外的公海海底或外层空间的资源成为可能，为了不使少数发达国家独占这些资源并规范对这些资源的开发，1982年《联合国海洋法公约》和1979年《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》，分别将国家管辖范围以外的“区域”及其资源以及月球等其他天体及其资源定位为“人类共同继承财产”。这两部国际法规范不仅具有宣示性的意义，更重要的是对这些资源的法律地位的确认：首先，这些资源不属于任何一个国家，即任何国家不得以任何方式将这些资源据为已有或对它行使主权权利；其次，这些资源的利用应为全人类的利益而进行，因此应遵循共同开发原则，即所有国家都可以平等参与资源的开发；再次，这些资源由全球性组织实施管理。
当今，以“人类共同利益”为出发点去确立国际社会的共同准则的做法不断突破原有领域，比如，为了应对文物危机，将文物定位为“人类共同遗产”而引人文物保护领域；又如。为了使人类赖以生存和发展的环境不受污染和破坏。将环境利益也定位为“人类共同遗产”而引入环境保护领域；甚至包括非物质文化遗产以及像“文化多样性”这样完全不同于传统的有形资源的无形资源也被看成是“人类共同遗产”。有的学者通过对“人类共同遗产”概念的溯源分析，认为它是古典时期的罗马法学家流斯·马尔西安的“一切人共有的物”概念在当代的复兴。
当人们从法律上去理解“人类共同遗产”这一概念时，就可能引起争论。比如，“人类共同遗产”的基本含义是指全人类“共享”资源利益，如果按照经典所有权理论的思路去审视，我们会发现，“共享”的法律内涵远远不具有经典的所有权及其共有概念那样的完整性和逻辑性。首先，所有权是通过明确物的归属以及确认权利主体对物的占有、使用、收益和处分来确保权利人对物的支配和利用，它是通过所有权的取得和消灭、所有权的内容、所有权的保护等相关制度来实现的。其次，按照传统的共有理论，“共有”是指两个以上权利主体对同一财产共享所有权，包括按份共有和共同共有。有学者认为即使是“一切人共有的物”的概念也挑战了既有的共有理论，即对于共有人的份额如何确定、各共有人如何进行共有物的管理等一些基本问题都没有给予回答，使人们不能按通常的共有观念理解“一切人共有的物”。同样，国际法上的“人类共同遗产”这一概念也没有对这些问题给予回答，因此它自提出起就一直存在争论。有国家就反对提出这一概念，认为“从纯粹技术和法律的角度来看，这一概念缺乏法律定义以及演绎出的所谓的规则和义务具有危险性”，进而认为，“就月球和其他天体及资源而言，‘人类共同遗产’只意味着对月球和其他天体的勘探和利用对全人类开放，是全人类开发的范围，除此之外，该概念不具有任何进一步的含义。”
笔者认为，尽管国际法上的“人类共同遗产”的法律内涵与传统私法的“共有”概念的内涵存在着很大的不同，但它仍然有其独特的“共有”意蕴，意味着任何国家不得将资源据为己有，且所有国家都可以平等参与资源的保护和开发。
三、“人类共同文化遗产”的法律意蕴
随着国际文物保护运动的兴起和发展，国际社会通过了一系列国际法规范来调整各种国际文物保护法律关系，其中普遍赋予了文物以“人类共同文化遗产”的法律地位，这是人们的文化遗产观在法律上的反映，有其特殊的立法意图及其法律内涵。
(一)非法律意义上的“人类共同文化遗产”观
与普通的物不同，人们对文物的观念体现出一种超越 国家之上的“国际主义”的精神，并在世界范围内形成了为各国所共识的文物观，即文物是“人类共同文化遗产”。其基本含义是指：对于一个民族国家及其国民而言，文物既是国家昔日传统和精神成就的产物和见证，也是本国历史与文化传承的重要的载体，更是民族文化联系历史与现实的纽带，它以彰显本民族的文化个性、保持本民族的文化自尊和增进国民对本民族文化的认同感而具有重要的人文价值，因此是国家珍贵的物质和精神财富。对于世界和全人类而言，各国的文物都是全人类共同的文化记忆，它以其多姿多彩的存在展示着人类文化的多样性和丰富性内涵。更是丰富和发展人类当代和未来文明的重要的精神源泉，因此每个国家的文物都是人类文明成果的组成部分，它所承载的利益已经超出其所在国而成为人类的共同利益，是对全人类具有重要意义的人类共同文化遗产。
(二)赋予文物以“人类共同文化遗产”地位的立法意图
文物是“人类共同文化遗产”作为一种理念不仅深入人心，而且这一文化遗产观在法律上也得到了反映，从而为实施这一理念提供了法治基础，它也是建立国际文物保护法治秩序的必然要求，其立法意图主要是基于以下两方面的考虑：
首先，应对国际性文物危机需要以全球性视角来确立文物保护的共同准则。文物是一种脆弱的物质存在，面临着严重的危机。在一国范围内，文物危机主要表现为自然损耗和人为破坏，其中又更多地来源于人类的活动，不论是因城市化建设而导致大量的不可移动文物的毁损，还是在文物利用、修复中因缺乏维护伦理导致文物的价值贬损，抑或是因偷盗、非法进出口文物造成的文物流失，使各国的文物遭受严重破坏或日渐枯竭，因此，许多国家都通过制定法律对本国文物实施特别保护。当文物危机处于一国可控范围时，依靠各国的国内法就可以对文物进行有效的保护。但是，自二战以来，文物危机日益超出一国范围而形成了全球性的危机，它们集中地表现为：对文物“重要性”标准的理解缺乏为各国所普遍遵循的原则；文物的利用、维护、修缮等缺乏为各国普遍遵守的准则；有些国家特别是发展中国家没有足够的能力保护本国的文物；文物在国际间的自由流转导致文物流失，文物原属国要求返还文物引发文物归属争议；战争和武装冲突给文物带来严重的破坏以及国家领土以外的文物保护问题凸显等等。文物危机的国际性因素的增多促使国际社会认识到必须建立一种国际合作机制来控制、减少乃至消除文物危机，因此，必须以全球性视角来确立文物保护的共同准则。
其次，国际文物保护法律机制需要建立在各国的共同利益基础之上。以全球性视角确立文物保护的共同准则，最佳选择就是将文物的保护纳入国际法的调整轨道，制定为国际社会所普遍遵循的文物保护国际法规范是实现这一目标的基础。然而，文物保护国际关系的处理涉及到各国的文化遗产利益，这些利益有时是一致的，有时又存在冲突，为了使更多的国家参与到国际文物保护中来，国际文物保护法就需要建立在各国家之间的共同利益基础之上。只有这样，才能充分地利用各国在文化遗产利益上的共同利益以激发参与保护文物的积极性，同时，才能有效地协调国家之间的利益冲突以实现各国参与保护文物。而“人类共同文化遗产”正好契合了这一要求，因此有必要对其进行法律诠释并使之成为国际文物保护法律制度的基础理念，并在此基础上赋予文物以“人类共同文化遗产”的法律地位，从而为文物的国际保护提供一个法治基础，即不论文物的归属如何或者为哪国所控制，文物作为“人类共同文化遗产”法律定位是其获得国际社会的“共同保护”的前提。这一立法意图体现在许多国际文物保护法中。例如，世界影响最广、参加成员最多的《世界自然和文化遗产公约》第6条就规定：“本公约缔约国在充分尊重第1条和第2条中提及的文化和自然遗产的所在国的主权，并不使国家立法规定的财产权受到损害的同时，承认这类遗产是世界遗产的一部分，因此，整个国际社会有责任合作予以保护。”
(三)“人类共同文化遗产”的法律内涵
自20世纪以来，在联合国教科文组织和其他一些国际性组织如国际文物保护和修复中心、国际古迹遗址理事会等的推动下，通过了～系列有关文物保护的国际法规范，包括条约、宪章、宣言、建议、决议以及文件等，其中很多将文物定位为“人类共同文化遗产”。最早将文物作为“人类共同遗产”的国际法规范是1964年的《国际古迹保护与修复宪章》，它提出“人们越来越意识到人类价值的统一性，并把古代遗迹看作共同的遗产，认识到为后代保护这些古迹的共同责任”。之后，这种观念渐渐变成了国际通行的文物保护观。1972年《保护世界文化和自然遗产公约》提出“部分文化或自然遗产具有突出的重要性，因而需作为全人类世界遗产的一部分加以保护”，“整个国际社会有责任通过提供集体性援助来参与保护具有突出的普遍价值的文化和自然遗产”。1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》提出“对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害”，“文化遗产的保存对于世界各民族具有重大意义，该遗产获得国际保护至为重要”。1982年《联合国海洋法公约》提出“在‘区域’内发现的一切考古和历史文物，应为全人类的利益予以保存或处置”，“各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物”。除了上述公约以外，其他的一些国际文物保护“软法”也有类似的表述。当然，“人类共同文化遗产”在不同的法律文本中有不同的表述，如“世界文化遗产(World Cultural Herit—age)”、“人类共同遗产(CommonHeritage of Mankind)”、“人类文化遗产整体的组成部分(all Integral Part 0f CulturalHeritage of Humanity)”等等。
通过对上述文物保护法律规范的分析，我们发现，将文物定位为“人类共同遗产”的核心内容是形成了文物的“共同分享”和“共同保护”，它包含观念层面和法律层面两方面的内容。在观念层面，是指文物不论归属如何，它不仅是所在国的财富，也是人类共同的财富，其整体或部分的损失都将严重削弱人类共同的记忆，因此保护文物应该成为每个国家共同的责任。在法律层面，是指以人类共同利益为基础构建起来的国际文物保护法律机制，其中，文物的“共同分享”并不具有法律归属上的意义，只具有观念上的意义，而文物的“共同保护”是以国际法所规定的文物保护主体的权利、义务和责任为制度支撑的，因而不仅仅是一般性共识，更重要的是还具有法律上或规则上的意义。因此，赋予文物以“人类共同文化遗产”法律地位的目的在于以全球性视角来确立文物保护的共同准则，即以构建以人类共同利益、而不仅仅局限于一国利益的文物国际法律机制。
四、三种情形下的国际文物保护法律制度安排
由于对文物利益的享有及其保护直接依赖于主体对文 物的支配能力，这种支配能力直接来源于法律所规定的对文物的管辖权，而文物的管辖权的具体形式、方式和程度又是通过国内法或国际法加以规定的。从目前文物受管辖的状况来看，存在国家管辖以内的文物和国家管辖以外的文物两种情形，因此文物保护法律机制依据文物归属状态的不同而有所不同。考察现有的国际文物保护法，对文物归属不存在争议、文物归属存在争议以及文物归属不明等三种情形下的国际文物保护作了相应的法律安排。
(一)文物归属不存在争议时的国际文物保护
文物归属不存在争议的文物是指位于一国领土以内的为国家(或私人)所有的本国文物或合法拥有的来源于他国的文物。在世界范围内，大部分文物都是以这种方式存在的。根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言，国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权，因此，对于处于一国领土内的财产，实行国家的属地管辖，此时国家管辖权的具体行使的形式、方式和程度由一国的国内法加以规定。因此，各国对其领土上的文物享有主权不存在异议，其法律归属不存在任何争议。
1、现实问题：各国在应对文物危机方面存在不足
尽管许多国家都通过制定法律对本国的文物实施特别保护，但各国在应对文物危机方面仍然存在着不足，主要表现在以下三个方面：
第一，文物保护对象的范围较窄。由于文物的数量众多、价值不一，限于客观条件，不可能把所有文物都纳入法律的特别保护，因此需要对文物进行价值判断。一般而言，各国都根据本国的具体情况对文物范围予以界定，只将那些具有“重要性意义”的文物纳入专门的法律加以保护。由于各国的文化遗产观念、意识形态、经济发展水平不同，在对文物“重要性”标准的认识上也存在着较大的差异，因此文物在不同的国家、不同的时期有着不同的范围，导致一些重要的文物在有的国家因没有被纳入法律的保护范围而受到破坏，特别是一些发展中国家常常为了本国的经济建设而拆毁具有重要价值的文物。
第二，文物利用、修缮等不遵守维护伦理。由于文物包含着所处时代的历史信息和文化信息，如果利用、维护、修缮不当，就会导致其信息的失真和价值的贬损。然而，各国在文物的利用、维护、修复或考古发掘过程中常常因不遵守或不知怎样遵守维护伦理而使文物价值减损甚至丧失，如将文物作为资产经营而导致对文物的过度开发和利用，将文物进行“修缮一新”而导致文物真实性的丧失，在废墟遗址上实施不适当的重建等。
第三，宽松的文物进出口政策不利于防止文物流失。由于文物的进口一般对于国家不会产生经济上或文化上的危害，且文物进口还会给国家带来利益，因此，各国一般都不会设置进口障碍。这一宽松的文物进出口政策放任了文物在国际间的自由流转，不仅导致文物流失，同时还会助长文物的非法交易行为，增加文物被盗、秘密发掘和非法出口的危险，给各国文物遗产带来严重破坏。
2、保护措施：各国国内法的制定不应仅仅局限于对本国利益的考虑
对于国家管辖以内且归属不存在争议的文物，国际社会也强调它们是人类共同遗产，这一法律安排并不意味着国际社会应该代替有关国家直接采取文物保护行动，而是对国家行为的一个有效的补充。也就是说，一方面，国际社会要在尊重各国对本国文物主权的基础上，除了通过向各国提供财政、艺术、科学及技术方面的援助外，主要针对各国文物保护中存在的不足制定国际法规范，为各国的文物保护国内法提供指导。另一方面，各国的文物保护法的制定应该以“人类共同利益”为基础，而不仅仅局限于对本国利益的考虑，为此，各国应该在维护本国利益的前提下缔结或加入国际文物保护条约并使条约内容成为本国国内法的组成部分，或将国际文物保护“软法”的内容通过国内立法转换为本国国内法，从而使国内立法与相关国际法协调一致，为此各国应该履行以下的文物保护义务：
第一，国家应该尽可能按照国际社会所确立的文物保护范围来确立本国的文物保护范围。通常国家可以处置位于其管辖范围内的任何财产，包括是否给予特殊保护、是否予以拆除或销毁等。然而，与对待普通的物不同，在文物的处置上，国际社会认为国家不应为了本国的局部利益如发展经济等随意拆毁、破坏本国文物，而应该基于“人类共同利益”的考虑，尽可能按照国际社会所确立的文物保护范围来确立本国的文物保护范围。
在文物保护对象范围的界定上，相对国家来说，国际社会以更多元、更宽泛的文化视角来看待文物遗产，不断突破传统的以“遗迹”和“遗物”作为衡量文物重要性的标准的认识，使文物保护的范围逐渐扩大。例如，从文物保护的完整性出发提出对历史建筑的保护应从单个建筑的保护逐步发展到对历史城市、村镇、街区的保护；提出不应仅以“艺术杰作”作为衡量文物重要性的标准，同时主张将那些体现着人类创新天赋的工业遗产、民事工程以及具有独特的历史学和人类学价值的民间艺术、民间建筑、民间工程等也纳入保护的范围。
第二，国家应该按照国际社会所确立的文物利用、维护和修复准则来确立本国的文物保护准则。在文物的利用、维护和修复方面，国际社会提出了文物保护的原真性原则和完整性原则。依据这两个基本原则，为了防止滥用文物资源，文物的利用要遵循“合目的性”和“合理使用”原则，前者指文物主要应用于欣赏、研究或教育，且不应对其进行经营性的利用；后者指对文物的利用要符合文物的文化属性和特点，一般不得用于有损其真实性及完整性的其他用途。为了使文物完整而真实地保存下去，文物的修复要遵循“修旧如旧”和“最小干预原则”，文物保护不仅要保护文物本身，还要保护其周围的环境等。
第三，国家不应局限于本国利益，而应出于保护文物出口国的利益的考量来设置本国的文物进出口政策。为防止文物流失，国际社会主张对重要文物的进出口设置限制来抑制文物在国际间的流动。为此，国家不仅要禁止出口本国的重要文物，同时还应出于保护文物出口国的利益的考虑，禁止或限制进口来源于他国的被盗或非法出口的文物。
从总体上说，许多国家包括我国都将国际法所确立的上述文物保护的原则和方法为本国国内法吸收和采纳。具体来说，国家在本国法律体制内通过对文物私权、城市建设、旅游开发、博物馆建设等社会关系进行符合文物保护目标的法律调控，其中包括公法调控和私法调控。公法调控主要通过对建设或旅游开发、考古发掘等的规范防止其受到人为破坏；通过对文物的进出口管制来防止其流失：通过对侵害文物的严重违法行为实施刑事制裁来控制和打击相关犯罪等。私法调控主要是通过对文物所有权的法律构造作出特殊的安排来实现，其中，为了保障国家对大多数重要文物的控制，各国在文物权属主体制度上体现出了以“国家为中心”的立法取向，因此文物所有权的主体构造通常以国家所有为主；为了合理利用、维护文物及防止文物流失，对文物所有权的内容进行了限制，主要表现 为对文物的使用、收益以及法律上和事实上的处分的限制。
(二)文物归属存在争议时的国际文物保护
对于在一国领土之内的文物为国家(或私人)所有一般不存在争议，但是，与普通财产的归属不同，被盗和非法出口的流失文物的归属却存在争议。一方面，流失文物原属国认为对本国的流失文物享有绝对的所有权，并要求文物占有者归还文物。而另一方面，原属国或原所有人的返还请求通常不能得到文物进口国国内法的支持：首先，文物一旦流失出去，就处在流失文物进口国的管辖之下，由于国家一般都不会对文物进口设置障碍，因此被盗或非法出口文物依然可以获准进口，当然也就不会将文物返还给原属国。其次，对于已经流失到一国并通过买卖、赠与、交换等方式为私人所有的文物，根据“物之所在地法”的冲突原则，此时文物归属争议的解决通常依据文物流失地所在国的国内法的规定，此时尽管原所有人可以依据文物所在国的私法规范提出返还请求，但是，由于国内法的私法规则通常赋予了文物占有者以善意取得和时效抗辩的权利，因此，对于那些通过公开市场而获得的文物以及流失时间超过30年的文物，原所有人的返还请求通常不能得到支持。
1、现实问题：文物归属争议得不到解决不利于文物保护
文物归属争议得不到解决不利于文物保护。这是因为：第一，如果不从源头上限制文物在国际间的流转，文物流失的势头就得不到有效控制，因此控制文物流失是文物保护的目标之一，为此需要以堵住文物的流出渠道为目标构建一种防止文物流失的法律机制，其核心问题之一就是要促使被盗或非法出口的流失文物返还原属国或原所有人；第二，在文物保护观念上，国际社会特别强调了文物不得从其原来所在地方分割的理念，认为文物只有在它本来所处的环境中才能完整、准确地体现其内涵，因此，也积极促成流失文物的返还。
2、保护措施：提出解决文物返还问题的国际法途径
在对待物的返还问题上，国际社会对待普通物品的态度和对待流失文物的态度是不同的。对于普通的物品，国际社会并不主张、更不会促成被盗或非法出口的物品返还给原属国或原所有人，而对于被盗或非法出口流失文物，国际社会却主张将返还。为此，联合国教科文组织在1970年通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、国际统一私法协会在1995年通过了《关于被盗和非法出口文物的公约》，试图通过建立在国际合作基础上的文物返还法律机制来促成流失文物的返还。由于文物请求者的利益与文物拥有者的利益存在冲突，因此文物返还问题的解决要通过协调请求者与拥有者之间的利益冲突来实现，这两个公约试图以人类共同利益、而不仅仅局限于国家利益的考虑来建立国际文物返还法律框架，它主要是通过双方向对方利益作出一定的妥协来实现，表现在以下两个方面：
(1)赋予国家或原所有人提出归还被盗和非法出口文物的请求的权利
对于被盗和非法出口的流失文物，当文物返还请求不能通过国内法得以支持时，文物仍然归属占有人。为此，公约既不认为被盗和非法出口的流失文物当然归属文物原所有人，也不肯定它归属占有者，而更倾向于把它们看成是“归属待定”的文物，并赋予了原属国或原所有人提出归还被盗或非法出口的流失文物的请求的权利，这一法律安排为促成文物返还问题的解决提供了法律基础。当然，这并不意味着文物请求者具有可以无条件地收回文物的权利，而是在满足一定条件的基础上具有收回文物的权利。
(2)国家或文物占有者在一定条件下负有归还被盗和非法出口文物的义务
由于流失文物自被移出原属国之时起就经常处于不停的流转之中，其被占有的方式和占有的主体也是多种多样的，因此返还法律关系具有一定的复杂性，相应地，文物返还的法律解决方式也会有所不同。为此，公约就文物返还问题分别提出了不同的法律解决途径，包括公法解决方式和私法解决方式。
第一，关于公法解决方式。对于那些被盗或非法出口的文物，当其入关时，各国应当在立法禁止或限制其进口的基础上根据国际法或本国的法律将其予以收回并返还给出口国。当然，这种返还并不是无条件的，为了维护文物持有人的利益，公约在肯定了请求国具有收回文物的权利的同时，还要求其提供对该文物具有所有权的证据，同时还须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的补偿。
第二，关于私法解决方式。对于那些已经流失至海外并被私人所占有的被盗和非法出口文物，请求者可以向占有者提起民事诉讼的方法来解决这类文物返还问题，并认为占有人在一定条件下负有将流失文物返还给请求者的义务。然而，公约基于对文物占有者利益的尊重，在文物返还问题上基本遵循了私法的一般规则，在相当程度上吸收了国内法的有关私法的基本制度及法律原理，从而确立了文物返还应依据不同情况仍然适用善意取得抗辩、时效抗辩、补偿要求等一般私法规范的原则；②同时，公约还基于对原所有人的利益的考虑。相对一般的私法规则作出了有利于请求者的规定，特别是针对国内法私法关于诉讼保护期一般不超过30年的规定，大大延长了诉讼保护期限，规定了最长为75年的诉讼保护期。
当然，囿于公约适用的空间和时间范围有限，并不是所有的文物返还问题都可以纳入公约加以解决。对于位于没有加入公约的国家的流失文物、公约在有关国家生效以前流失的文物以及流失超过75年的文物，不能依据公约要求返还。对于不能够纳入法律框架加以解决的流失文物的返还问题，国际上通常采取法律外的解决方式即通过外交途径加以解决，如通过国家之间的友好协商加以解决。
(三)文物归属不明时的国际文物保护
归属不明的文物是指位于一国领土以外的文物，如位于国际海底区域如毗连区、专属经济区、大陆架以及“区域”内的沉没于水下上百年的文物，包括沉船、古物以及遗址等。由于国际海底区域属于传统的公海领域，实行“公海自由”原则，不受任何主权国家的控制，因而国家主权及于这些海域的资源哪怕是起源于本国的文物资源的控制能力较弱，因此，与位于国家领土以内的文物相比，其归属问题就显得更为复杂。
尽管各国国内法一般都会规定国家领土以外的起源于本国的文物属本国所有，然而，现有国际法规范并不支持国内法对文物归属的这一安排，反而赋予了其多种可能性。它包括两种情况：第一，对于可以辨认出所有人的文物，由于它们通常是沉没不久且是在远洋运输途中因船舶沉没而留在海底的，从法律属性上说它们是运送中的物，按照国际私法的冲突规则，运送中的物的归属的认定，若按照通常确认物之归属所适用的“物之所在地法”的规则则成为不可能或不合理。因此。对于运送中的物的归属的认定有的主张适用物的所有人的属人法，有的主张适用目的地法，有的主张适用交易行为时物的所在地法，同时在实际所在地不明时，可推定它仍在早先的法定位置上。 因此，从实际情况来说，对这个问题的解决似不可能有一个普遍适用的冲突原则。在这种情况下，导致文物的归属存在多种可能性。第二，对于沉没于水下百年以上的文物，由于其所有人、继承人或者其他权利人难以辨明，或者虽能够辨明、但因时效限期已过而丧失请求权，在这种情况下，文物通常被推定为无主物，其取得适用先占原则，因此传统捞救法与捞物法规定，打捞者可以通过发现与先占来取得无主物的所有权，这就使得人们通过打捞而占有水下文物成为可能。综上所述，对于沉没上百年的水下文物，对其主张权利的主体可能有文物发源地国、文物来源国、运送目的地国、原所有人、船籍国以及打捞者等，在这种情况下，使得文物的归属不明。
1、现实问题：水下文物归属纷争引发危机
随着探测和打捞技术的发展，人们对水下文物开始了日益频繁的商业开发，大量的深海古沉船被发现直至打捞出海，由于水下文物的归属不明，使得其归属争议频发，导致各方展开了激烈的“夺宝大战”，人们也常从媒体上得到许多关于对这类文物纷争的报道。与此同时，传统海事法之捞救法与打捞物法对水下文物的归属的有关规定又非常不利于文物的保护，这是因为，捞救法与打捞物法的法律理念是以商业价值为基础的，其目的在于鼓励海上互助与保护捞救者与发现者的商业利益，因此其规则允许打捞者通过打捞来取得文物的所有权，这就极大地刺激了人们的打捞行为，助长了人们对水下文物的掠夺，使水下文物面临严重的危机。
2、保护措施：建立国际社会共同保护水下文物的国际法机制
由于对水下文物主张权利的主体可能有多个，各主体的利益诉求发生冲突在所难免，而这种冲突在现有国际法框架下还难以调和，水下文物的保护就可能存在“谁都想管、谁都难管、谁都管不了”的状态。然而，水下文物的保护又迫在眉睫，因此国际社会力图避开文物归属纷争。对文物实质占有的国家的文物保护义务作出规范。为此，联合国教科文组织在1982年通过了《联合国海洋法公约》和2001年通过了《保护水下文化遗产公约》，两个公约基于搁置各方纷争、缓解矛盾冲突的宗旨，彰显了文物的“人类共同文化遗产”属性，认为各国应该从全人类共同利益出发来对文物进行共同保护，并作出了如下法律安排：
(1)任何缔约国都有权利提出参与水下文物保护
对于位于国家领土以外的水下文物，国际社会倾向于将其看成是一种超越于国家主权之上的属于全人类的“公有财产”，因而国际社会并没有将文物保护的权利和义务赋予各个可能主张权利的国家，而是从构建国际水下文物保护法律合作机制的角度出发，将保护文物的权利和义务赋予了任何一个缔约国，即只要符合公约规定的要求，任何一个缔约国都可以参与水下文物的保护。由于《联合国海洋法公约》赋予毗连区、专属经济区、大陆架上以及“区域”不同的法律地位，因此《保护水下文化遗产公约》相应地对缔约国对这些区域的文物保护的权利和义务作出了有一定差别的规定。具体来说，由缔约国决定是否禁止或授权其他缔约国或者由本国开发本国毗连区、专属经济区或大陆架上的水下文物；而对于“区域”内的水下文物，任何缔约国都可以提出开发的意愿，且由国际性组织即联合国教科文组织指定其中一个缔约国实行。
国际法将保护文物的权利和义务赋予了任何一个缔约国，且这种参与是直接的，包括对文物实行就地保护、对打捞出水的文物实施保管和存放等，这一法律安排可能导致国家失去对起源于本国的文物的实质支配，无疑会对国内法所规定的国家对其领土以外的起源于本国的文物拥有所有权的法律安排构成限制。尽管公约考虑到了与水下文物有联系的国家诸如水下文物的文化、历史或考古起源国在文物保护中的重要作用，赋予了这些国家优先参与水下文物保护的权利，但是，这种优先权并不是法律意义上的对归属的确认，它并不是具有主权性质的完全排他的管辖权，当这些国家不能或没有参与水下文物保护时，其文物利益可能为其他国家所实质享有。
(2)国家不得以参与水下文物保护而对文物提出主权要求
面对水下文物权利主张可能涉及的多方利益的冲突，公约仍然无法就这些冲突达成一致，并没有提出一个解决水下文物归属争议的方案，而是在回避对水下文物归属的确认的基础上，明确规定“国家采取的任何行动或开展的任何活动均不构成对国家主权或国家管辖权提出要求、支持或反对任何主张的理由”，且国家采取的保护行动只能以“协调国”的身份进行，(璺)这实际上否定了国家以所有者的身份采取保护水下文物行动的可能。同时，考虑到传统海事法允许打捞者通过打捞来取得水下文物的所有权的规则不利于文物的保护，公约通过水下文物保护机制的实施对捞救法和打捞法有关物之归属规则对水下文物的适用进行了限制。
(3)国家应履行的水下文物保护义务
由于水下文物的归属不明，它的保护主要依赖于在国际法框架下实质占有文物的国家的作为。为了为这些国家的文物保护行为提供准则，国际社会在遵循文物保护的原真性和整体性原则的基础上，针对水下文物与地上文物的不同特点，提出了一些具体的保护措施，如对水下文物要实行就地保护，打捞出水的文物须妥善保管和存放，不得对水下文物进行商业开发，鼓励人们以负责和非闯人方式利用水下文物，防止水下文物遭受任何紧急危险，避免不必要的侵扰人类的遗骸或历史悠久的遗址。除此之外，对于水下文物的打捞，缔约国应阻止违反公约的方式非法打捞水下文物，应阻止水下文物的非法出口或者阻止它们进入缔约国进行交易或占有。另外，为了促进水下文化遗产保护和管理，强化缔约国之间的合作与信息共享等。
小结
文物作为“人类共同文化遗产”首先表现为是一种理念，而理念更多的体现为一种理想、精神、目的和价值，如果理念没有制度作支撑，仅仅停留在观念层次上，那么它的实现就得不到保障。为实施这一理念提供法治基础，国际社会通过制定国际法规范赋予了文物以“人类共同文化遗产”法律的地位，其核心内容是形成了文物的“共同分享”和“共同保护”，即指应以人类共同利益、而不仅仅局限于一国利益为基础构建国际文物保护法律机制。其中，“共同保护”文物的法律机制具有以下特点：
第一，文物“共同保护”法律机制的运作主要通过国家履行国际法上的文物保护义务来实现。在文物“共同保护”国际法律机制中，国家或国际性组织是文物保护的主体。由于绝大部分文物是在国家的领土以内并在国家的管辖之下，或文物虽不在某个国家领土以内但实质被该国家所管理或控制，因此国家是最重要、最直接的文物保护的主体，而国际组织只是文物保护的补充主体。因此，它们承担的文物保护的义务的方式、程度都是有区别的，其中主要是通过各国履行国际法上的义务来实现的，而国际组织主要通过制定国际文物保护法为文物保护提供指导或规范。
第二，文物“共同保护”国际法律机制是建立在各 国与国际社会合作的基础之上的。由于各国在国际文物保护中的利益诉求有时是一致的，有时又是存在冲突的，这就决定了文物“共同保护”国际法律机制需要建立在各国与国际社会合作的基础之上，这种合作是通过代表人类共同利益的国际法和代表各国利益的国内法之间的协调、衡平乃至妥协来实现的。
第三，文物“共同保护”国际法律机制具有多样性。由于文物危机的表现形式多样、文物类型的多样性、文物管辖状况的复杂性以及不同国家对文化遗产利益诉求的多样性等，决定了文物保护法律关系具有复杂性，因此文物的“共同保护”的法律机制也具有多样性。国际社会依据文物归属状态的不同对文物的国际保护作出了相应的法律安排，它主要通过促使国家基于人类共同利益、而不应仅仅局限于对本国利益的考虑并履行相关国际法上的文物保护义务来实现。具体来说，对于位于本国且归属不存在争议的文物的保护，国家应该不局限于本国利益来制定国内的文物保护法，而要努力使文物保护国内法与相关国际法协调一致。对于位于本国但归属存在争议的被盗和非法出口文物，尽管其国内法并不支持文物返还的请求，但国家或文物占有者应出于防止文物流失的考虑，在一定条件下将被盗和非法出口文物归还给请求者。对于归属不明的位于国际海底区域的水下文物的保护，各缔约国都有权利和义务参与文物保护行动且不得以此提出水下文物的主权要求。
从国际文物保护实践来看，以人类共同利益为基础建立起来的国际文物保护准则得到了许多国家的广泛支持和响应，从而成为国际文物保护的积极参与者。
当然，由于国际文物保护法与各国的文物保护法的目标诉求有时是存在冲突的，因此并不是所有的国家都积极参与国际文物保护，有的国家以国际法与本国国内法冲突为由就拒绝加入公约，或者有保留地加入公约，或者对加入公约持谨慎态度。例如，由于不主张将流失文物返还给原属国或原所有人，一些流失文物所在国就拒绝或有保留地加入有关促进文物返还的国际公约。又如，由于不能对位于国际海底区域的、起源于本国的水下文物提出主权要求，文物发源地国就会对加入水下文物保护相关公约持谨慎态度。对于没有加入文物保护国际条约的国家，条约不对这些国家产生拘束力。尽管如此，它并不影响条约在缔约国之间形成约束从而对文物保护施加积极的影响。同时，由于国际文物保护法作为国际社会遵循的共同准则，它毕竟体现了大多数国家的共识，代表了国际文物保护发展的趋势，即使仅仅作为一种国际舆论，它也可能使非缔约国慎重对待与文物保护有关的问题，从而做出有利于文物保护的行动。
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(责任编辑：何进平)
[关键词] 文物；人类共同文化遗产；文物保护：国际法
[中图分类号]DF9 [文献标识码]A [文章编号]1000-4769(2009)05-0072-08
一、问题的提出
文化遗产是人类历史遗留下来的精神财富的总称。文化遗产的种类非常多，通常人们依是否以有形的物质作为文化内涵的载体而将其分为物质文化遗产和非物质文化遗产两大类。在很长一段时期，人们对文化遗产的理解主要局限于有形的物质文化遗产范围内。鉴于法律对这两类文化遗产的保护方式存在着很大的差异，而本文主要以国际文物保护法为分析视角，因此，本文中的文化遗产特指物质文化遗产即文物。
文物是人类文明发展的见证和载体，具有突出的普遍价值，人们从历史、艺术、美学或精神价值等层面对其进行过解读，目的在于寻求它对于每个国家及其国民乃至对于世界及其全人类的意义，并形成了文物是“人类共同文化遗产”的共识，这一理念也体现在各种文物保护国际法规范中。因此，对于“人类共同文化遗产”，我们可以从文化层面去理解，也可以从法律层面去理解。
我国是一个文物大国，参加了大部分与文物保护有关的国际公约，是国际文物保护行动的积极参与者，民众对“人类共同文化遗产”观念的认可度也非常高。然而，人们对“人类共同文化遗产”的理解更多的是从文化层面展开的，很少从法律层面去加以理解，这不能不说是一个缺憾。在当今全球化背景下，对“人类共同文化遗产”的法律内涵的正确理解不仅有助于拓宽人们对这一观念的认识，更重要的是，有助于我们以全球性视角来看待文物的法律保护，这也是我国作为一个文物大国所应该具有的视野。
从法律层面去解读“人类共同文化遗产”，就需要从法律规则层面去探寻其所蕴含的法律内涵。考察国际文物保护法，不论是对位于国家领土以内的文物，还是位于国家领土以外的文物，都被认为是“人类共同文化遗产”。但是，将位于国家领土以内的文物定位为“人类共同文化遗产”往往使人难以理解或接受。对此，人们不禁要问，国际文物保护法将文物定位为“人类共同文化遗产”是出于什么样的考虑，其法律内涵究竟是什么；其中，“共同”的涵义是什么，它是否具有法律归属上的意义，它与国内法的私法的“共有”规则有何区别等等，这些都是需要我们认真思考和研究的问题。正是基于此，本文试图对“人类共同文化遗产”进行一番法律解读。
二、“人类共同遗产”考辨
在现代国际法上，以“人类共同利益”为出发点去确立国际社会的共同准则的做法早已有之。例如，白20世纪以来，科技的进步使得发达国家开发其国家管辖范围之外的公海海底或外层空间的资源成为可能，为了不使少数发达国家独占这些资源并规范对这些资源的开发，1982年《联合国海洋法公约》和1979年《指导各国在月球和其他天体上活动的协定》，分别将国家管辖范围以外的“区域”及其资源以及月球等其他天体及其资源定位为“人类共同继承财产”。这两部国际法规范不仅具有宣示性的意义，更重要的是对这些资源的法律地位的确认：首先，这些资源不属于任何一个国家，即任何国家不得以任何方式将这些资源据为已有或对它行使主权权利；其次，这些资源的利用应为全人类的利益而进行，因此应遵循共同开发原则，即所有国家都可以平等参与资源的开发；再次，这些资源由全球性组织实施管理。
当今，以“人类共同利益”为出发点去确立国际社会的共同准则的做法不断突破原有领域，比如，为了应对文物危机，将文物定位为“人类共同遗产”而引人文物保护领域；又如。为了使人类赖以生存和发展的环境不受污染和破坏。将环境利益也定位为“人类共同遗产”而引入环境保护领域；甚至包括非物质文化遗产以及像“文化多样性”这样完全不同于传统的有形资源的无形资源也被看成是“人类共同遗产”。有的学者通过对“人类共同遗产”概念的溯源分析，认为它是古典时期的罗马法学家流斯·马尔西安的“一切人共有的物”概念在当代的复兴。
当人们从法律上去理解“人类共同遗产”这一概念时，就可能引起争论。比如，“人类共同遗产”的基本含义是指全人类“共享”资源利益，如果按照经典所有权理论的思路去审视，我们会发现，“共享”的法律内涵远远不具有经典的所有权及其共有概念那样的完整性和逻辑性。首先，所有权是通过明确物的归属以及确认权利主体对物的占有、使用、收益和处分来确保权利人对物的支配和利用，它是通过所有权的取得和消灭、所有权的内容、所有权的保护等相关制度来实现的。其次，按照传统的共有理论，“共有”是指两个以上权利主体对同一财产共享所有权，包括按份共有和共同共有。有学者认为即使是“一切人共有的物”的概念也挑战了既有的共有理论，即对于共有人的份额如何确定、各共有人如何进行共有物的管理等一些基本问题都没有给予回答，使人们不能按通常的共有观念理解“一切人共有的物”。同样，国际法上的“人类共同遗产”这一概念也没有对这些问题给予回答，因此它自提出起就一直存在争论。有国家就反对提出这一概念，认为“从纯粹技术和法律的角度来看，这一概念缺乏法律定义以及演绎出的所谓的规则和义务具有危险性”，进而认为，“就月球和其他天体及资源而言，‘人类共同遗产’只意味着对月球和其他天体的勘探和利用对全人类开放，是全人类开发的范围，除此之外，该概念不具有任何进一步的含义。”
笔者认为，尽管国际法上的“人类共同遗产”的法律内涵与传统私法的“共有”概念的内涵存在着很大的不同，但它仍然有其独特的“共有”意蕴，意味着任何国家不得将资源据为己有，且所有国家都可以平等参与资源的保护和开发。
三、“人类共同文化遗产”的法律意蕴
随着国际文物保护运动的兴起和发展，国际社会通过了一系列国际法规范来调整各种国际文物保护法律关系，其中普遍赋予了文物以“人类共同文化遗产”的法律地位，这是人们的文化遗产观在法律上的反映，有其特殊的立法意图及其法律内涵。
(一)非法律意义上的“人类共同文化遗产”观
与普通的物不同，人们对文物的观念体现出一种超越 国家之上的“国际主义”的精神，并在世界范围内形成了为各国所共识的文物观，即文物是“人类共同文化遗产”。其基本含义是指：对于一个民族国家及其国民而言，文物既是国家昔日传统和精神成就的产物和见证，也是本国历史与文化传承的重要的载体，更是民族文化联系历史与现实的纽带，它以彰显本民族的文化个性、保持本民族的文化自尊和增进国民对本民族文化的认同感而具有重要的人文价值，因此是国家珍贵的物质和精神财富。对于世界和全人类而言，各国的文物都是全人类共同的文化记忆，它以其多姿多彩的存在展示着人类文化的多样性和丰富性内涵。更是丰富和发展人类当代和未来文明的重要的精神源泉，因此每个国家的文物都是人类文明成果的组成部分，它所承载的利益已经超出其所在国而成为人类的共同利益，是对全人类具有重要意义的人类共同文化遗产。
(二)赋予文物以“人类共同文化遗产”地位的立法意图
文物是“人类共同文化遗产”作为一种理念不仅深入人心，而且这一文化遗产观在法律上也得到了反映，从而为实施这一理念提供了法治基础，它也是建立国际文物保护法治秩序的必然要求，其立法意图主要是基于以下两方面的考虑：
首先，应对国际性文物危机需要以全球性视角来确立文物保护的共同准则。文物是一种脆弱的物质存在，面临着严重的危机。在一国范围内，文物危机主要表现为自然损耗和人为破坏，其中又更多地来源于人类的活动，不论是因城市化建设而导致大量的不可移动文物的毁损，还是在文物利用、修复中因缺乏维护伦理导致文物的价值贬损，抑或是因偷盗、非法进出口文物造成的文物流失，使各国的文物遭受严重破坏或日渐枯竭，因此，许多国家都通过制定法律对本国文物实施特别保护。当文物危机处于一国可控范围时，依靠各国的国内法就可以对文物进行有效的保护。但是，自二战以来，文物危机日益超出一国范围而形成了全球性的危机，它们集中地表现为：对文物“重要性”标准的理解缺乏为各国所普遍遵循的原则；文物的利用、维护、修缮等缺乏为各国普遍遵守的准则；有些国家特别是发展中国家没有足够的能力保护本国的文物；文物在国际间的自由流转导致文物流失，文物原属国要求返还文物引发文物归属争议；战争和武装冲突给文物带来严重的破坏以及国家领土以外的文物保护问题凸显等等。文物危机的国际性因素的增多促使国际社会认识到必须建立一种国际合作机制来控制、减少乃至消除文物危机，因此，必须以全球性视角来确立文物保护的共同准则。
其次，国际文物保护法律机制需要建立在各国的共同利益基础之上。以全球性视角确立文物保护的共同准则，最佳选择就是将文物的保护纳入国际法的调整轨道，制定为国际社会所普遍遵循的文物保护国际法规范是实现这一目标的基础。然而，文物保护国际关系的处理涉及到各国的文化遗产利益，这些利益有时是一致的，有时又存在冲突，为了使更多的国家参与到国际文物保护中来，国际文物保护法就需要建立在各国家之间的共同利益基础之上。只有这样，才能充分地利用各国在文化遗产利益上的共同利益以激发参与保护文物的积极性，同时，才能有效地协调国家之间的利益冲突以实现各国参与保护文物。而“人类共同文化遗产”正好契合了这一要求，因此有必要对其进行法律诠释并使之成为国际文物保护法律制度的基础理念，并在此基础上赋予文物以“人类共同文化遗产”的法律地位，从而为文物的国际保护提供一个法治基础，即不论文物的归属如何或者为哪国所控制，文物作为“人类共同文化遗产”法律定位是其获得国际社会的“共同保护”的前提。这一立法意图体现在许多国际文物保护法中。例如，世界影响最广、参加成员最多的《世界自然和文化遗产公约》第6条就规定：“本公约缔约国在充分尊重第1条和第2条中提及的文化和自然遗产的所在国的主权，并不使国家立法规定的财产权受到损害的同时，承认这类遗产是世界遗产的一部分，因此，整个国际社会有责任合作予以保护。”
(三)“人类共同文化遗产”的法律内涵
自20世纪以来，在联合国教科文组织和其他一些国际性组织如国际文物保护和修复中心、国际古迹遗址理事会等的推动下，通过了～系列有关文物保护的国际法规范，包括条约、宪章、宣言、建议、决议以及文件等，其中很多将文物定位为“人类共同文化遗产”。最早将文物作为“人类共同遗产”的国际法规范是1964年的《国际古迹保护与修复宪章》，它提出“人们越来越意识到人类价值的统一性，并把古代遗迹看作共同的遗产，认识到为后代保护这些古迹的共同责任”。之后，这种观念渐渐变成了国际通行的文物保护观。1972年《保护世界文化和自然遗产公约》提出“部分文化或自然遗产具有突出的重要性，因而需作为全人类世界遗产的一部分加以保护”，“整个国际社会有责任通过提供集体性援助来参与保护具有突出的普遍价值的文化和自然遗产”。1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》提出“对任何民族文化财产的损害亦即对全人类文化遗产的损害”，“文化遗产的保存对于世界各民族具有重大意义，该遗产获得国际保护至为重要”。1982年《联合国海洋法公约》提出“在‘区域’内发现的一切考古和历史文物，应为全人类的利益予以保存或处置”，“各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物”。除了上述公约以外，其他的一些国际文物保护“软法”也有类似的表述。当然，“人类共同文化遗产”在不同的法律文本中有不同的表述，如“世界文化遗产(World Cultural Herit—age)”、“人类共同遗产(CommonHeritage of Mankind)”、“人类文化遗产整体的组成部分(all Integral Part 0f CulturalHeritage of Humanity)”等等。
通过对上述文物保护法律规范的分析，我们发现，将文物定位为“人类共同遗产”的核心内容是形成了文物的“共同分享”和“共同保护”，它包含观念层面和法律层面两方面的内容。在观念层面，是指文物不论归属如何，它不仅是所在国的财富，也是人类共同的财富，其整体或部分的损失都将严重削弱人类共同的记忆，因此保护文物应该成为每个国家共同的责任。在法律层面，是指以人类共同利益为基础构建起来的国际文物保护法律机制，其中，文物的“共同分享”并不具有法律归属上的意义，只具有观念上的意义，而文物的“共同保护”是以国际法所规定的文物保护主体的权利、义务和责任为制度支撑的，因而不仅仅是一般性共识，更重要的是还具有法律上或规则上的意义。因此，赋予文物以“人类共同文化遗产”法律地位的目的在于以全球性视角来确立文物保护的共同准则，即以构建以人类共同利益、而不仅仅局限于一国利益的文物国际法律机制。
四、三种情形下的国际文物保护法律制度安排
由于对文物利益的享有及其保护直接依赖于主体对文 物的支配能力，这种支配能力直接来源于法律所规定的对文物的管辖权，而文物的管辖权的具体形式、方式和程度又是通过国内法或国际法加以规定的。从目前文物受管辖的状况来看，存在国家管辖以内的文物和国家管辖以外的文物两种情形，因此文物保护法律机制依据文物归属状态的不同而有所不同。考察现有的国际文物保护法，对文物归属不存在争议、文物归属存在争议以及文物归属不明等三种情形下的国际文物保护作了相应的法律安排。
(一)文物归属不存在争议时的国际文物保护
文物归属不存在争议的文物是指位于一国领土以内的为国家(或私人)所有的本国文物或合法拥有的来源于他国的文物。在世界范围内，大部分文物都是以这种方式存在的。根据“领土内的一切都属于领土”的法律格言，国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权，因此，对于处于一国领土内的财产，实行国家的属地管辖，此时国家管辖权的具体行使的形式、方式和程度由一国的国内法加以规定。因此，各国对其领土上的文物享有主权不存在异议，其法律归属不存在任何争议。
1、现实问题：各国在应对文物危机方面存在不足
尽管许多国家都通过制定法律对本国的文物实施特别保护，但各国在应对文物危机方面仍然存在着不足，主要表现在以下三个方面：
第一，文物保护对象的范围较窄。由于文物的数量众多、价值不一，限于客观条件，不可能把所有文物都纳入法律的特别保护，因此需要对文物进行价值判断。一般而言，各国都根据本国的具体情况对文物范围予以界定，只将那些具有“重要性意义”的文物纳入专门的法律加以保护。由于各国的文化遗产观念、意识形态、经济发展水平不同，在对文物“重要性”标准的认识上也存在着较大的差异，因此文物在不同的国家、不同的时期有着不同的范围，导致一些重要的文物在有的国家因没有被纳入法律的保护范围而受到破坏，特别是一些发展中国家常常为了本国的经济建设而拆毁具有重要价值的文物。
第二，文物利用、修缮等不遵守维护伦理。由于文物包含着所处时代的历史信息和文化信息，如果利用、维护、修缮不当，就会导致其信息的失真和价值的贬损。然而，各国在文物的利用、维护、修复或考古发掘过程中常常因不遵守或不知怎样遵守维护伦理而使文物价值减损甚至丧失，如将文物作为资产经营而导致对文物的过度开发和利用，将文物进行“修缮一新”而导致文物真实性的丧失，在废墟遗址上实施不适当的重建等。
第三，宽松的文物进出口政策不利于防止文物流失。由于文物的进口一般对于国家不会产生经济上或文化上的危害，且文物进口还会给国家带来利益，因此，各国一般都不会设置进口障碍。这一宽松的文物进出口政策放任了文物在国际间的自由流转，不仅导致文物流失，同时还会助长文物的非法交易行为，增加文物被盗、秘密发掘和非法出口的危险，给各国文物遗产带来严重破坏。
2、保护措施：各国国内法的制定不应仅仅局限于对本国利益的考虑
对于国家管辖以内且归属不存在争议的文物，国际社会也强调它们是人类共同遗产，这一法律安排并不意味着国际社会应该代替有关国家直接采取文物保护行动，而是对国家行为的一个有效的补充。也就是说，一方面，国际社会要在尊重各国对本国文物主权的基础上，除了通过向各国提供财政、艺术、科学及技术方面的援助外，主要针对各国文物保护中存在的不足制定国际法规范，为各国的文物保护国内法提供指导。另一方面，各国的文物保护法的制定应该以“人类共同利益”为基础，而不仅仅局限于对本国利益的考虑，为此，各国应该在维护本国利益的前提下缔结或加入国际文物保护条约并使条约内容成为本国国内法的组成部分，或将国际文物保护“软法”的内容通过国内立法转换为本国国内法，从而使国内立法与相关国际法协调一致，为此各国应该履行以下的文物保护义务：
第一，国家应该尽可能按照国际社会所确立的文物保护范围来确立本国的文物保护范围。通常国家可以处置位于其管辖范围内的任何财产，包括是否给予特殊保护、是否予以拆除或销毁等。然而，与对待普通的物不同，在文物的处置上，国际社会认为国家不应为了本国的局部利益如发展经济等随意拆毁、破坏本国文物，而应该基于“人类共同利益”的考虑，尽可能按照国际社会所确立的文物保护范围来确立本国的文物保护范围。
在文物保护对象范围的界定上，相对国家来说，国际社会以更多元、更宽泛的文化视角来看待文物遗产，不断突破传统的以“遗迹”和“遗物”作为衡量文物重要性的标准的认识，使文物保护的范围逐渐扩大。例如，从文物保护的完整性出发提出对历史建筑的保护应从单个建筑的保护逐步发展到对历史城市、村镇、街区的保护；提出不应仅以“艺术杰作”作为衡量文物重要性的标准，同时主张将那些体现着人类创新天赋的工业遗产、民事工程以及具有独特的历史学和人类学价值的民间艺术、民间建筑、民间工程等也纳入保护的范围。
第二，国家应该按照国际社会所确立的文物利用、维护和修复准则来确立本国的文物保护准则。在文物的利用、维护和修复方面，国际社会提出了文物保护的原真性原则和完整性原则。依据这两个基本原则，为了防止滥用文物资源，文物的利用要遵循“合目的性”和“合理使用”原则，前者指文物主要应用于欣赏、研究或教育，且不应对其进行经营性的利用；后者指对文物的利用要符合文物的文化属性和特点，一般不得用于有损其真实性及完整性的其他用途。为了使文物完整而真实地保存下去，文物的修复要遵循“修旧如旧”和“最小干预原则”，文物保护不仅要保护文物本身，还要保护其周围的环境等。
第三，国家不应局限于本国利益，而应出于保护文物出口国的利益的考量来设置本国的文物进出口政策。为防止文物流失，国际社会主张对重要文物的进出口设置限制来抑制文物在国际间的流动。为此，国家不仅要禁止出口本国的重要文物，同时还应出于保护文物出口国的利益的考虑，禁止或限制进口来源于他国的被盗或非法出口的文物。
从总体上说，许多国家包括我国都将国际法所确立的上述文物保护的原则和方法为本国国内法吸收和采纳。具体来说，国家在本国法律体制内通过对文物私权、城市建设、旅游开发、博物馆建设等社会关系进行符合文物保护目标的法律调控，其中包括公法调控和私法调控。公法调控主要通过对建设或旅游开发、考古发掘等的规范防止其受到人为破坏；通过对文物的进出口管制来防止其流失：通过对侵害文物的严重违法行为实施刑事制裁来控制和打击相关犯罪等。私法调控主要是通过对文物所有权的法律构造作出特殊的安排来实现，其中，为了保障国家对大多数重要文物的控制，各国在文物权属主体制度上体现出了以“国家为中心”的立法取向，因此文物所有权的主体构造通常以国家所有为主；为了合理利用、维护文物及防止文物流失，对文物所有权的内容进行了限制，主要表现 为对文物的使用、收益以及法律上和事实上的处分的限制。
(二)文物归属存在争议时的国际文物保护
对于在一国领土之内的文物为国家(或私人)所有一般不存在争议，但是，与普通财产的归属不同，被盗和非法出口的流失文物的归属却存在争议。一方面，流失文物原属国认为对本国的流失文物享有绝对的所有权，并要求文物占有者归还文物。而另一方面，原属国或原所有人的返还请求通常不能得到文物进口国国内法的支持：首先，文物一旦流失出去，就处在流失文物进口国的管辖之下，由于国家一般都不会对文物进口设置障碍，因此被盗或非法出口文物依然可以获准进口，当然也就不会将文物返还给原属国。其次，对于已经流失到一国并通过买卖、赠与、交换等方式为私人所有的文物，根据“物之所在地法”的冲突原则，此时文物归属争议的解决通常依据文物流失地所在国的国内法的规定，此时尽管原所有人可以依据文物所在国的私法规范提出返还请求，但是，由于国内法的私法规则通常赋予了文物占有者以善意取得和时效抗辩的权利，因此，对于那些通过公开市场而获得的文物以及流失时间超过30年的文物，原所有人的返还请求通常不能得到支持。
1、现实问题：文物归属争议得不到解决不利于文物保护
文物归属争议得不到解决不利于文物保护。这是因为：第一，如果不从源头上限制文物在国际间的流转，文物流失的势头就得不到有效控制，因此控制文物流失是文物保护的目标之一，为此需要以堵住文物的流出渠道为目标构建一种防止文物流失的法律机制，其核心问题之一就是要促使被盗或非法出口的流失文物返还原属国或原所有人；第二，在文物保护观念上，国际社会特别强调了文物不得从其原来所在地方分割的理念，认为文物只有在它本来所处的环境中才能完整、准确地体现其内涵，因此，也积极促成流失文物的返还。
2、保护措施：提出解决文物返还问题的国际法途径
在对待物的返还问题上，国际社会对待普通物品的态度和对待流失文物的态度是不同的。对于普通的物品，国际社会并不主张、更不会促成被盗或非法出口的物品返还给原属国或原所有人，而对于被盗或非法出口流失文物，国际社会却主张将返还。为此，联合国教科文组织在1970年通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、国际统一私法协会在1995年通过了《关于被盗和非法出口文物的公约》，试图通过建立在国际合作基础上的文物返还法律机制来促成流失文物的返还。由于文物请求者的利益与文物拥有者的利益存在冲突，因此文物返还问题的解决要通过协调请求者与拥有者之间的利益冲突来实现，这两个公约试图以人类共同利益、而不仅仅局限于国家利益的考虑来建立国际文物返还法律框架，它主要是通过双方向对方利益作出一定的妥协来实现，表现在以下两个方面：
(1)赋予国家或原所有人提出归还被盗和非法出口文物的请求的权利
对于被盗和非法出口的流失文物，当文物返还请求不能通过国内法得以支持时，文物仍然归属占有人。为此，公约既不认为被盗和非法出口的流失文物当然归属文物原所有人，也不肯定它归属占有者，而更倾向于把它们看成是“归属待定”的文物，并赋予了原属国或原所有人提出归还被盗或非法出口的流失文物的请求的权利，这一法律安排为促成文物返还问题的解决提供了法律基础。当然，这并不意味着文物请求者具有可以无条件地收回文物的权利，而是在满足一定条件的基础上具有收回文物的权利。
(2)国家或文物占有者在一定条件下负有归还被盗和非法出口文物的义务
由于流失文物自被移出原属国之时起就经常处于不停的流转之中，其被占有的方式和占有的主体也是多种多样的，因此返还法律关系具有一定的复杂性，相应地，文物返还的法律解决方式也会有所不同。为此，公约就文物返还问题分别提出了不同的法律解决途径，包括公法解决方式和私法解决方式。
第一，关于公法解决方式。对于那些被盗或非法出口的文物，当其入关时，各国应当在立法禁止或限制其进口的基础上根据国际法或本国的法律将其予以收回并返还给出口国。当然，这种返还并不是无条件的，为了维护文物持有人的利益，公约在肯定了请求国具有收回文物的权利的同时，还要求其提供对该文物具有所有权的证据，同时还须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的补偿。
第二，关于私法解决方式。对于那些已经流失至海外并被私人所占有的被盗和非法出口文物，请求者可以向占有者提起民事诉讼的方法来解决这类文物返还问题，并认为占有人在一定条件下负有将流失文物返还给请求者的义务。然而，公约基于对文物占有者利益的尊重，在文物返还问题上基本遵循了私法的一般规则，在相当程度上吸收了国内法的有关私法的基本制度及法律原理，从而确立了文物返还应依据不同情况仍然适用善意取得抗辩、时效抗辩、补偿要求等一般私法规范的原则；②同时，公约还基于对原所有人的利益的考虑。相对一般的私法规则作出了有利于请求者的规定，特别是针对国内法私法关于诉讼保护期一般不超过30年的规定，大大延长了诉讼保护期限，规定了最长为75年的诉讼保护期。
当然，囿于公约适用的空间和时间范围有限，并不是所有的文物返还问题都可以纳入公约加以解决。对于位于没有加入公约的国家的流失文物、公约在有关国家生效以前流失的文物以及流失超过75年的文物，不能依据公约要求返还。对于不能够纳入法律框架加以解决的流失文物的返还问题，国际上通常采取法律外的解决方式即通过外交途径加以解决，如通过国家之间的友好协商加以解决。
(三)文物归属不明时的国际文物保护
归属不明的文物是指位于一国领土以外的文物，如位于国际海底区域如毗连区、专属经济区、大陆架以及“区域”内的沉没于水下上百年的文物，包括沉船、古物以及遗址等。由于国际海底区域属于传统的公海领域，实行“公海自由”原则，不受任何主权国家的控制，因而国家主权及于这些海域的资源哪怕是起源于本国的文物资源的控制能力较弱，因此，与位于国家领土以内的文物相比，其归属问题就显得更为复杂。
尽管各国国内法一般都会规定国家领土以外的起源于本国的文物属本国所有，然而，现有国际法规范并不支持国内法对文物归属的这一安排，反而赋予了其多种可能性。它包括两种情况：第一，对于可以辨认出所有人的文物，由于它们通常是沉没不久且是在远洋运输途中因船舶沉没而留在海底的，从法律属性上说它们是运送中的物，按照国际私法的冲突规则，运送中的物的归属的认定，若按照通常确认物之归属所适用的“物之所在地法”的规则则成为不可能或不合理。因此。对于运送中的物的归属的认定有的主张适用物的所有人的属人法，有的主张适用目的地法，有的主张适用交易行为时物的所在地法，同时在实际所在地不明时，可推定它仍在早先的法定位置上。 因此，从实际情况来说，对这个问题的解决似不可能有一个普遍适用的冲突原则。在这种情况下，导致文物的归属存在多种可能性。第二，对于沉没于水下百年以上的文物，由于其所有人、继承人或者其他权利人难以辨明，或者虽能够辨明、但因时效限期已过而丧失请求权，在这种情况下，文物通常被推定为无主物，其取得适用先占原则，因此传统捞救法与捞物法规定，打捞者可以通过发现与先占来取得无主物的所有权，这就使得人们通过打捞而占有水下文物成为可能。综上所述，对于沉没上百年的水下文物，对其主张权利的主体可能有文物发源地国、文物来源国、运送目的地国、原所有人、船籍国以及打捞者等，在这种情况下，使得文物的归属不明。
1、现实问题：水下文物归属纷争引发危机
随着探测和打捞技术的发展，人们对水下文物开始了日益频繁的商业开发，大量的深海古沉船被发现直至打捞出海，由于水下文物的归属不明，使得其归属争议频发，导致各方展开了激烈的“夺宝大战”，人们也常从媒体上得到许多关于对这类文物纷争的报道。与此同时，传统海事法之捞救法与打捞物法对水下文物的归属的有关规定又非常不利于文物的保护，这是因为，捞救法与打捞物法的法律理念是以商业价值为基础的，其目的在于鼓励海上互助与保护捞救者与发现者的商业利益，因此其规则允许打捞者通过打捞来取得文物的所有权，这就极大地刺激了人们的打捞行为，助长了人们对水下文物的掠夺，使水下文物面临严重的危机。
2、保护措施：建立国际社会共同保护水下文物的国际法机制
由于对水下文物主张权利的主体可能有多个，各主体的利益诉求发生冲突在所难免，而这种冲突在现有国际法框架下还难以调和，水下文物的保护就可能存在“谁都想管、谁都难管、谁都管不了”的状态。然而，水下文物的保护又迫在眉睫，因此国际社会力图避开文物归属纷争。对文物实质占有的国家的文物保护义务作出规范。为此，联合国教科文组织在1982年通过了《联合国海洋法公约》和2001年通过了《保护水下文化遗产公约》，两个公约基于搁置各方纷争、缓解矛盾冲突的宗旨，彰显了文物的“人类共同文化遗产”属性，认为各国应该从全人类共同利益出发来对文物进行共同保护，并作出了如下法律安排：
(1)任何缔约国都有权利提出参与水下文物保护
对于位于国家领土以外的水下文物，国际社会倾向于将其看成是一种超越于国家主权之上的属于全人类的“公有财产”，因而国际社会并没有将文物保护的权利和义务赋予各个可能主张权利的国家，而是从构建国际水下文物保护法律合作机制的角度出发，将保护文物的权利和义务赋予了任何一个缔约国，即只要符合公约规定的要求，任何一个缔约国都可以参与水下文物的保护。由于《联合国海洋法公约》赋予毗连区、专属经济区、大陆架上以及“区域”不同的法律地位，因此《保护水下文化遗产公约》相应地对缔约国对这些区域的文物保护的权利和义务作出了有一定差别的规定。具体来说，由缔约国决定是否禁止或授权其他缔约国或者由本国开发本国毗连区、专属经济区或大陆架上的水下文物；而对于“区域”内的水下文物，任何缔约国都可以提出开发的意愿，且由国际性组织即联合国教科文组织指定其中一个缔约国实行。
国际法将保护文物的权利和义务赋予了任何一个缔约国，且这种参与是直接的，包括对文物实行就地保护、对打捞出水的文物实施保管和存放等，这一法律安排可能导致国家失去对起源于本国的文物的实质支配，无疑会对国内法所规定的国家对其领土以外的起源于本国的文物拥有所有权的法律安排构成限制。尽管公约考虑到了与水下文物有联系的国家诸如水下文物的文化、历史或考古起源国在文物保护中的重要作用，赋予了这些国家优先参与水下文物保护的权利，但是，这种优先权并不是法律意义上的对归属的确认，它并不是具有主权性质的完全排他的管辖权，当这些国家不能或没有参与水下文物保护时，其文物利益可能为其他国家所实质享有。
(2)国家不得以参与水下文物保护而对文物提出主权要求
面对水下文物权利主张可能涉及的多方利益的冲突，公约仍然无法就这些冲突达成一致，并没有提出一个解决水下文物归属争议的方案，而是在回避对水下文物归属的确认的基础上，明确规定“国家采取的任何行动或开展的任何活动均不构成对国家主权或国家管辖权提出要求、支持或反对任何主张的理由”，且国家采取的保护行动只能以“协调国”的身份进行，(璺)这实际上否定了国家以所有者的身份采取保护水下文物行动的可能。同时，考虑到传统海事法允许打捞者通过打捞来取得水下文物的所有权的规则不利于文物的保护，公约通过水下文物保护机制的实施对捞救法和打捞法有关物之归属规则对水下文物的适用进行了限制。
(3)国家应履行的水下文物保护义务
由于水下文物的归属不明，它的保护主要依赖于在国际法框架下实质占有文物的国家的作为。为了为这些国家的文物保护行为提供准则，国际社会在遵循文物保护的原真性和整体性原则的基础上，针对水下文物与地上文物的不同特点，提出了一些具体的保护措施，如对水下文物要实行就地保护，打捞出水的文物须妥善保管和存放，不得对水下文物进行商业开发，鼓励人们以负责和非闯人方式利用水下文物，防止水下文物遭受任何紧急危险，避免不必要的侵扰人类的遗骸或历史悠久的遗址。除此之外，对于水下文物的打捞，缔约国应阻止违反公约的方式非法打捞水下文物，应阻止水下文物的非法出口或者阻止它们进入缔约国进行交易或占有。另外，为了促进水下文化遗产保护和管理，强化缔约国之间的合作与信息共享等。
小结
文物作为“人类共同文化遗产”首先表现为是一种理念，而理念更多的体现为一种理想、精神、目的和价值，如果理念没有制度作支撑，仅仅停留在观念层次上，那么它的实现就得不到保障。为实施这一理念提供法治基础，国际社会通过制定国际法规范赋予了文物以“人类共同文化遗产”法律的地位，其核心内容是形成了文物的“共同分享”和“共同保护”，即指应以人类共同利益、而不仅仅局限于一国利益为基础构建国际文物保护法律机制。其中，“共同保护”文物的法律机制具有以下特点：
第一，文物“共同保护”法律机制的运作主要通过国家履行国际法上的文物保护义务来实现。在文物“共同保护”国际法律机制中，国家或国际性组织是文物保护的主体。由于绝大部分文物是在国家的领土以内并在国家的管辖之下，或文物虽不在某个国家领土以内但实质被该国家所管理或控制，因此国家是最重要、最直接的文物保护的主体，而国际组织只是文物保护的补充主体。因此，它们承担的文物保护的义务的方式、程度都是有区别的，其中主要是通过各国履行国际法上的义务来实现的，而国际组织主要通过制定国际文物保护法为文物保护提供指导或规范。
第二，文物“共同保护”国际法律机制是建立在各 国与国际社会合作的基础之上的。由于各国在国际文物保护中的利益诉求有时是一致的，有时又是存在冲突的，这就决定了文物“共同保护”国际法律机制需要建立在各国与国际社会合作的基础之上，这种合作是通过代表人类共同利益的国际法和代表各国利益的国内法之间的协调、衡平乃至妥协来实现的。
第三，文物“共同保护”国际法律机制具有多样性。由于文物危机的表现形式多样、文物类型的多样性、文物管辖状况的复杂性以及不同国家对文化遗产利益诉求的多样性等，决定了文物保护法律关系具有复杂性，因此文物的“共同保护”的法律机制也具有多样性。国际社会依据文物归属状态的不同对文物的国际保护作出了相应的法律安排，它主要通过促使国家基于人类共同利益、而不应仅仅局限于对本国利益的考虑并履行相关国际法上的文物保护义务来实现。具体来说，对于位于本国且归属不存在争议的文物的保护，国家应该不局限于本国利益来制定国内的文物保护法，而要努力使文物保护国内法与相关国际法协调一致。对于位于本国但归属存在争议的被盗和非法出口文物，尽管其国内法并不支持文物返还的请求，但国家或文物占有者应出于防止文物流失的考虑，在一定条件下将被盗和非法出口文物归还给请求者。对于归属不明的位于国际海底区域的水下文物的保护，各缔约国都有权利和义务参与文物保护行动且不得以此提出水下文物的主权要求。
从国际文物保护实践来看，以人类共同利益为基础建立起来的国际文物保护准则得到了许多国家的广泛支持和响应，从而成为国际文物保护的积极参与者。
当然，由于国际文物保护法与各国的文物保护法的目标诉求有时是存在冲突的，因此并不是所有的国家都积极参与国际文物保护，有的国家以国际法与本国国内法冲突为由就拒绝加入公约，或者有保留地加入公约，或者对加入公约持谨慎态度。例如，由于不主张将流失文物返还给原属国或原所有人，一些流失文物所在国就拒绝或有保留地加入有关促进文物返还的国际公约。又如，由于不能对位于国际海底区域的、起源于本国的水下文物提出主权要求，文物发源地国就会对加入水下文物保护相关公约持谨慎态度。对于没有加入文物保护国际条约的国家，条约不对这些国家产生拘束力。尽管如此，它并不影响条约在缔约国之间形成约束从而对文物保护施加积极的影响。同时，由于国际文物保护法作为国际社会遵循的共同准则，它毕竟体现了大多数国家的共识，代表了国际文物保护发展的趋势，即使仅仅作为一种国际舆论，它也可能使非缔约国慎重对待与文物保护有关的问题，从而做出有利于文物保护的行动。
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(责任编辑：何进平)