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摘 要：我国知识产权刑事保护的国家权利本位价值取向是导致刑事立法和司法对权利人利益的保护非常薄弱、知识产权犯罪在我国日益猖獗的根本原因。刑法保护是知识产权保护的最后防线，我国已初步建立了一个关于知识产权保护的刑事法律系统。本文拟从知识产权刑法保护的必要性出发，结合我国知识产权刑法保护现状及存在问题，对我国当前知识产权刑法保护的立法完善提出几点建议。
关键词：知识产权；刑法保护；立法完善
在我国，知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权等科学成果权在内的一类民事权利的统称，是人们基于自己的劳动活动创造的成果和经营管理中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。[1]知识产权是一种私权利，世界贸易组织的《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。[2]同时，知识产权又是一种人身权和财产权的有机结合体，它具有与一般的财产权不同的社会价值。我国通过对商标法、专利法、著作权法等法规的立法与修改补充，对知识产权的保护已初步建立了一个法律系统。然而在刑法保护的理论和实践方面，有大量的问题需要进一步探讨和解决。
一、知识产权刑法保护的必要性
知识产权的刑法保护，是指通过刑法来实现对知识产权的保护，就是说立法者将一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪，给予其刑法制裁，通过刑事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权，从而维护知识产权权利人的利益和国家对知识产权的管理秩序。[3]
(一)知识产权的刑法保护有助于知识产品的再生产
由于知识产权固有的无形性特点，权利人对它无法像对物质产品那样实际控制和掌握，因而极易受到他人的侵犯，在此情况下，如果无视权利人的劳动而任人无偿使用，知识创新就会缺乏相应的激励机制和法律环境及秩序，必然导致知识产品的生产缺乏动力，造成整个社会知识产品的短缺，只有对知识产权进行有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促使其进行进一步的科学研究，生产出更多的科技产品和精神产品，促进经济的发展和社会的进步。可见，知识产权法律制度是激励知识创新的重要动力机制。
(二)加强知识产权的刑法保护有利于促进经济的发展和社会的进步
当今社会正处于知识经济时代，而知识经济的核心就是知识产权。知识产权制度对一个国家的经济发展和社会进步起着积极的推动作用，为充分发挥法律的社会保障功能，促进科技进步，振兴国民经济，必须加强对知识产权的法律保护，刑法保护又是其中最有效、最有威慑力的手段之一。
(三)加强知识产权的刑法保护是促进国际交往的重要手段
当前，随着与知识产权有关的贸易的迅速发展，客观上需要对这种正常贸易提供有力的保护，以维护正常的贸易秩序。作为世界经济体系三大支柱之一的世界贸易组织，也把知识产权问题作为发展世界贸易的核心问题，TRIPS协议是对近两个世纪以来国际知识产权保护制度的总结和发展，它第一次把知识产权与国际贸易问题联系起来，要求全体成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚。这就使得对知识产权进行刑法保护成为国际社会的普遍要求。
二、我国知识产权保护的现状以及存在的问题
尽管我国对知识产权的刑法保护已初步建立了一个法律体系，在一定程度上打击了侵犯知识产权的犯罪行为。但随着经济的逐步发展，犯罪现象层出不穷，传统刑法关于知识产权犯罪规定存在不少需要改进和完善之处。
(一)公法意味太浓，重国家公共利益保护而轻私有财产保护
从现行刑法典的规定来看，“侵犯知识产权罪”规定在 “破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而未将其归入到“侵犯财产罪”中，显而易见是将本罪作为经济犯罪加以定性的。虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护，至少可以认为，立法者的原意应当是侧重于保护前者的。日美刑法理论也认为知识产权犯罪侵犯的是双重利益，但更偏重于对个人利益的保护。在我国就知识产权犯罪而言，是明显的私权利让位于公权利，这对于保护一个国家的整体秩序固然有益，但却不利于激发国民的创造性，阻碍了科学技术的发展。
(二)战略目标选择不明，使知识产权保护一直处于模棱两可的状态
以发达国家和发展中国家区分，知识产权具有两种不同的保护模式，即“强保护”与“弱保护”。一般而言，发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以获得更多的利润；与之相反，发展中国家为促进本国民族产业的发展，一般力主弱保护战略。对中国而言，现状就是不明确实施的是哪一种战略，既想要提高保护知识产权的水平，又怕陷入技术的包围圈。导致的后果就是对知识产权的保护不稳定，忽紧忽松。直接影响了我国在国际上的国家信用，并给我国民族知识产权的飞跃带来了一定的弊端。从我国现在的情况看，实施强保护战略应该是我国理所当然的方向选择，刑法手段的运用正是顺应了这样的要求。
(三)“行罚”替代刑罚，行政执法与刑事司法出现脱节
在我国，知识产权的行政执法主要由版权局、工商局、质监局等行政部门实施。这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱，因此而导致的一个后果就是在知识产权的侵权行为上，行政机关和公安机关的协调还远远不够。由于知识产权属于私权，侵犯知识产权的行为往往与商标纠纷、商品侵权以及其他一般的民事侵权行为交织在一起，当涉及到罪与非罪的界限时，行政机关往往为了追求片面的效率，常常是以罚款等行政处罚结案。现实中有很多行政部门基于“创收”对所查获的知识产权案件一律以罚款为标准。这样的处理方式就使刑法却根本未发挥其应有的作用。
三、完善我国知识产权刑法保护的几点意见
(一)完善现行刑法的罪名体系，修改原有犯罪的罪状
1997年刑法典只规定了知识产权犯罪方面的7个罪名，之后的刑法修正案也没有增设其他知识产权侵权行为的罪名，使得一部分比较严重的侵犯知识产权的行为只能以民事侵权定性。只有变被动为主动，积极调适我们的法律，才能缩小我国与其他国家知识产权方面的差距。通过刑法修正案的形式，完备和细化知识产权犯罪的罪名体系应该是一个不错的选择。
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一，社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制；并且对于各种专利权未加区分的一概由刑法加以保护，实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度，因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪，并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪，我国《商标法》对反向假冒商标行为做了规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为，对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护，这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调，又有利于推动我国商标刑事立法的国际化，从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。[4]
对于侵犯著作权的犯罪，刑法规定其主观要件必须要以营利为目的，这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看，已不仅仅是以营利为目的的复制和销售，还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言，并不一定是以营利为目的的，但同样给著作权人造成了损害。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件，这样更符合罪刑相适应的原则。
(二)平衡刑罚结构，更多适用罚金刑和资格刑
我国对于知识产权犯罪规定的是自由刑为基础辅之以无限额罚金制。从世界范围来看，对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪，主要使用罚金刑和资格刑也已成为多数国家的通例，而且综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法，不难发现，其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉。而在我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的，这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。
因此笔者建议首先应当将我国的无限额罚金制改为倍比罚金制，并强化我国刑罚关于财产刑的适用力度，通过对犯罪人财产的剥夺，使其感到极大的物质痛苦，认为犯罪得不偿失，从而收到“以毒攻毒”之效。其次，应当完善我国现有的资格刑，使其能适用于各种经济犯罪。可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为一种新的资格刑适用于知识产权犯罪。“通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会，以达到预防之目的。
(三)改进刑事诉讼程序，加强对被害人的利益保护
从我国行政执法和刑事司法实践的情况看，存在对被侵害者的保护手段欠缺的问题，特别是对权利人经济利益的保护，除了通过检察院提起公诉之外，现阶段好像没有什么更有效的保护方法了。笔者认为，有必要将知识产权犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪，除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人自诉的权利，由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼，既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿，又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。
实践中，我们常常能看到司法机关对于知识产权侵权或者犯罪行为所查处的物品仅仅是简单的付之一炬或者用其他的方式予以销毁，仿佛只有这样才能遏制知识产权犯罪；而受害人往往是只能在现场“欣赏”而对此无能为力。建议我国刑法可以借鉴意大利的做法，对于侵权物品及各种违法所得，一律予以收缴，并交给知识产权犯罪的被害人，这样，不仅可以对知识产权犯罪的被害人提供切实可行的经济补偿，又可以避免社会资源的浪费，充分做到物尽其用。
注释：
[1] 赵国玲：《知识产权犯罪调查与研究》，中国检察出版社2003年版，第142页。
[2] 刘春田：《知识产权法》 ，高等教育出版社、北京大学出版社联合出版2000年版，第154页。
[3] 《专利法》第15条规定：专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
[4] 田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，《中国法学》2003年第3期。
关键词：知识产权；刑法保护；立法完善
在我国，知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权等科学成果权在内的一类民事权利的统称，是人们基于自己的劳动活动创造的成果和经营管理中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。[1]知识产权是一种私权利，世界贸易组织的《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。[2]同时，知识产权又是一种人身权和财产权的有机结合体，它具有与一般的财产权不同的社会价值。我国通过对商标法、专利法、著作权法等法规的立法与修改补充，对知识产权的保护已初步建立了一个法律系统。然而在刑法保护的理论和实践方面，有大量的问题需要进一步探讨和解决。
一、知识产权刑法保护的必要性
知识产权的刑法保护，是指通过刑法来实现对知识产权的保护，就是说立法者将一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪，给予其刑法制裁，通过刑事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权，从而维护知识产权权利人的利益和国家对知识产权的管理秩序。[3]
(一)知识产权的刑法保护有助于知识产品的再生产
由于知识产权固有的无形性特点，权利人对它无法像对物质产品那样实际控制和掌握，因而极易受到他人的侵犯，在此情况下，如果无视权利人的劳动而任人无偿使用，知识创新就会缺乏相应的激励机制和法律环境及秩序，必然导致知识产品的生产缺乏动力，造成整个社会知识产品的短缺，只有对知识产权进行有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促使其进行进一步的科学研究，生产出更多的科技产品和精神产品，促进经济的发展和社会的进步。可见，知识产权法律制度是激励知识创新的重要动力机制。
(二)加强知识产权的刑法保护有利于促进经济的发展和社会的进步
当今社会正处于知识经济时代，而知识经济的核心就是知识产权。知识产权制度对一个国家的经济发展和社会进步起着积极的推动作用，为充分发挥法律的社会保障功能，促进科技进步，振兴国民经济，必须加强对知识产权的法律保护，刑法保护又是其中最有效、最有威慑力的手段之一。
(三)加强知识产权的刑法保护是促进国际交往的重要手段
当前，随着与知识产权有关的贸易的迅速发展，客观上需要对这种正常贸易提供有力的保护，以维护正常的贸易秩序。作为世界经济体系三大支柱之一的世界贸易组织，也把知识产权问题作为发展世界贸易的核心问题，TRIPS协议是对近两个世纪以来国际知识产权保护制度的总结和发展，它第一次把知识产权与国际贸易问题联系起来，要求全体成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚。这就使得对知识产权进行刑法保护成为国际社会的普遍要求。
二、我国知识产权保护的现状以及存在的问题
尽管我国对知识产权的刑法保护已初步建立了一个法律体系，在一定程度上打击了侵犯知识产权的犯罪行为。但随着经济的逐步发展，犯罪现象层出不穷，传统刑法关于知识产权犯罪规定存在不少需要改进和完善之处。
(一)公法意味太浓，重国家公共利益保护而轻私有财产保护
从现行刑法典的规定来看，“侵犯知识产权罪”规定在 “破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而未将其归入到“侵犯财产罪”中，显而易见是将本罪作为经济犯罪加以定性的。虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护，至少可以认为，立法者的原意应当是侧重于保护前者的。日美刑法理论也认为知识产权犯罪侵犯的是双重利益，但更偏重于对个人利益的保护。在我国就知识产权犯罪而言，是明显的私权利让位于公权利，这对于保护一个国家的整体秩序固然有益，但却不利于激发国民的创造性，阻碍了科学技术的发展。
(二)战略目标选择不明，使知识产权保护一直处于模棱两可的状态
以发达国家和发展中国家区分，知识产权具有两种不同的保护模式，即“强保护”与“弱保护”。一般而言，发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以获得更多的利润；与之相反，发展中国家为促进本国民族产业的发展，一般力主弱保护战略。对中国而言，现状就是不明确实施的是哪一种战略，既想要提高保护知识产权的水平，又怕陷入技术的包围圈。导致的后果就是对知识产权的保护不稳定，忽紧忽松。直接影响了我国在国际上的国家信用，并给我国民族知识产权的飞跃带来了一定的弊端。从我国现在的情况看，实施强保护战略应该是我国理所当然的方向选择，刑法手段的运用正是顺应了这样的要求。
(三)“行罚”替代刑罚，行政执法与刑事司法出现脱节
在我国，知识产权的行政执法主要由版权局、工商局、质监局等行政部门实施。这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱，因此而导致的一个后果就是在知识产权的侵权行为上，行政机关和公安机关的协调还远远不够。由于知识产权属于私权，侵犯知识产权的行为往往与商标纠纷、商品侵权以及其他一般的民事侵权行为交织在一起，当涉及到罪与非罪的界限时，行政机关往往为了追求片面的效率，常常是以罚款等行政处罚结案。现实中有很多行政部门基于“创收”对所查获的知识产权案件一律以罚款为标准。这样的处理方式就使刑法却根本未发挥其应有的作用。
三、完善我国知识产权刑法保护的几点意见
(一)完善现行刑法的罪名体系，修改原有犯罪的罪状
1997年刑法典只规定了知识产权犯罪方面的7个罪名，之后的刑法修正案也没有增设其他知识产权侵权行为的罪名，使得一部分比较严重的侵犯知识产权的行为只能以民事侵权定性。只有变被动为主动，积极调适我们的法律，才能缩小我国与其他国家知识产权方面的差距。通过刑法修正案的形式，完备和细化知识产权犯罪的罪名体系应该是一个不错的选择。
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一，社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制；并且对于各种专利权未加区分的一概由刑法加以保护，实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度，因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪，并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪，我国《商标法》对反向假冒商标行为做了规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为，对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护，这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调，又有利于推动我国商标刑事立法的国际化，从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。[4]
对于侵犯著作权的犯罪，刑法规定其主观要件必须要以营利为目的，这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看，已不仅仅是以营利为目的的复制和销售，还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言，并不一定是以营利为目的的，但同样给著作权人造成了损害。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件，这样更符合罪刑相适应的原则。
(二)平衡刑罚结构，更多适用罚金刑和资格刑
我国对于知识产权犯罪规定的是自由刑为基础辅之以无限额罚金制。从世界范围来看，对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪，主要使用罚金刑和资格刑也已成为多数国家的通例，而且综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法，不难发现，其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉。而在我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的，这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。
因此笔者建议首先应当将我国的无限额罚金制改为倍比罚金制，并强化我国刑罚关于财产刑的适用力度，通过对犯罪人财产的剥夺，使其感到极大的物质痛苦，认为犯罪得不偿失，从而收到“以毒攻毒”之效。其次，应当完善我国现有的资格刑，使其能适用于各种经济犯罪。可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为一种新的资格刑适用于知识产权犯罪。“通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会，以达到预防之目的。
(三)改进刑事诉讼程序，加强对被害人的利益保护
从我国行政执法和刑事司法实践的情况看，存在对被侵害者的保护手段欠缺的问题，特别是对权利人经济利益的保护，除了通过检察院提起公诉之外，现阶段好像没有什么更有效的保护方法了。笔者认为，有必要将知识产权犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪，除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人自诉的权利，由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼，既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿，又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。
实践中，我们常常能看到司法机关对于知识产权侵权或者犯罪行为所查处的物品仅仅是简单的付之一炬或者用其他的方式予以销毁，仿佛只有这样才能遏制知识产权犯罪；而受害人往往是只能在现场“欣赏”而对此无能为力。建议我国刑法可以借鉴意大利的做法，对于侵权物品及各种违法所得，一律予以收缴，并交给知识产权犯罪的被害人，这样，不仅可以对知识产权犯罪的被害人提供切实可行的经济补偿，又可以避免社会资源的浪费，充分做到物尽其用。
注释：
[1] 赵国玲：《知识产权犯罪调查与研究》，中国检察出版社2003年版，第142页。
[2] 刘春田：《知识产权法》 ，高等教育出版社、北京大学出版社联合出版2000年版，第154页。
[3] 《专利法》第15条规定：专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
[4] 田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，《中国法学》2003年第3期。