我国刑法第65条第1款规定:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。这是关于一般累犯的规定。因此,成立一般累犯必须具备三个条件:第一,前罪和后罪都是故意犯罪。第二,前罪被判处有期徒刑,后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。第三,后罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。其中第一、第三个条件在理解上都不会产生歧义,但是对于如何理解和把握第二个条件中的“后罪应当判处有期徒刑以上刑罚” 在司法实践中却存在一些问题。
　　
　　 一、认识不一,导致法律实施的不统一
　　
　　 “后罪应当判处有期徒刑以上刑罚”是指根据后罪的犯罪事实以及刑法规定,应当判处有期徒刑以上刑罚,而不是指该罪的法定刑包含有期徒刑的刑罚。司法实践中存在两种情况:一种是后罪是比较严重的犯罪,刑法本身明确规定其起点刑就是若干年的有期徒刑;另一种是后罪是相对较轻的犯罪,刑法规定应当判处若干年以下的有期徒刑、拘役或者管制等刑罚。对于前一种情形,如果再犯同时也符合累犯的其它条件,将他认定为累犯当然不存在任何问题;但如果是后一种情形,情况就比较复杂了。
　　 因每个人的知识水平、法律素养、思想意识等存在个体差异,对于再犯是否应当判处有期徒刑以上刑罚,是否应认定为累犯自然会存在不同意见。由于刑期存在多种可能性,当法院最终判决为有期徒刑时,该犯成立累犯;当法院判决为拘役或者管制等其它刑罚时,则该犯不成立累犯。那么,对于同一个案件,不同的法官审理很可能产生不同的结果,导致法律实施的不统一,有损法律的权威性和严肃性。
　　
　　二、侦查机关、检察机关的尴尬
　　
　　 由于累犯不适用缓刑,所以是否认定累犯必然影响到侦查机关、检察机关对再犯是否应予以羁押、是否有逮捕必要的认识。如果认定为累犯,就应当羁押或者决定、批准逮捕;如果不认定为累犯,就可以适用逮捕以外的其它强制措施。而由于对累犯的最终确认权在法院,侦查机关、检察机关对累犯的认定具有不确定性,这就使得侦查机关、检察机关在处理这类问题时处于尴尬境地。
　　
　　三、关于认定累犯的一点建议
　　
　　 如何解决上述问题?有人建议干脆扩大累犯的外延,将后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”改为“可能判处有期徒刑以上刑罚”,也就是说只要前罪被判处有期徒刑,在5年以内再故意犯罪,不管后罪犯罪性质、犯罪情节如何,均认定为累犯,以便统一标准,利于操作。但笔者认为此举有违立法初衷。立法本意是对那些主观恶性较深、无视法律处罚的严重犯罪分子予以从重处罚,如果仅仅为了便于司法操作,就将“应当”改为“可能”就把那些主观恶性不深的轻微刑事犯罪分子也包含在累犯范围之内,这对于他们是不公正的,如果这样我国的法律也未免显得过于草率了。因此,笔者建议在累犯的成立条件不变的情况下出台司法解释,将“后罪应当判处有期徒刑以上刑罚”具体化,对具备何种情形应判处有期徒刑以上刑罚,具备何种情形又不应认定为累犯加以详细规定,以避免司法的随意性,维护法律的统一性和严肃性。
　　
　　四、判决书中关于认定累犯、判处刑罚的表述方法有不妥之处
　　
　　 司法实践中,判决书往往先认定某某为累犯,然后再从重处罚,判处若干年的有期徒刑。然而这种表述方法存在两方面的问题:一方面逻辑不严谨。因为只有先对后罪判处了若干年的有期徒刑及以上刑罚,才能认定为累犯,之后才应当从重处罚。另一方面内容不完善。目前判决书没有表述出后罪应当判处什么样的刑罚以及作为累犯从重处罚的幅度。因此,判决书应先就后罪判处刑罚,后罪被判了有期徒刑及以上刑罚的再认定累犯,然后予以从重处罚。这样,再犯因为后罪应当处以什么样的刑罚,因为是累犯而受到从重处罚的幅度就一目了然了。