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摘 要 近年来，法学界关于“商法通则”的制定展开了广泛的讨论，学者讨论的焦点集中在“民商分立”与“民商合一”两种立法模式如何选择，但是，对于理论法制的研究最终要回归到实践的法律运用之中，因此，本文通过探析商事思维在商事审判中的运用，指出商事合同与民事合同的区别，探讨商事合同和商事组织的关联，为我国民商立法模式的最优选择提供借鉴。
关键词 商事合同 商事组织 商事思维 关联
作者简介：周海宝，吉林财经大学2015级法律硕士。
中图分类号：D923.99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.184
一、国内外商事合同发展的比较分析
（一）国内商事合同制度评析
基于商法思维的影响，国内商事合同主要指的是商人之间为从事经营活动而签订的合同。学者对于现有这一界定存在很多争议，现有界定认为商人之间签订的合同全部属于商事合同，那么商人与非商人之间签订的合同应适用什么规则，有学者对此问题进行了研究，提出对于非商人一方基于消费目签订的合同应当认定为消费者权益保护法调整的范围；对于非商人一方出于投资、营利为目的签订的合同则认为应当属于商事合同调整范围，国内法学界对于商事合同的研究较为缺乏，目前现有立法中对于商事合同的规定也较少，仅在《合同法》中将商事合同和民事合同共同进行了规定，但由于民事合同与商事合同价值取向不同，因此，在同一部法律将两部法律纳入其中，两者之间的矛盾与冲突持续存在，影响着实践中商事案件处理时相关法律规定的适用效果，并且现有法律对于商人、商事活动界定不够明确，因此，实践中商事合同的认定存在分歧，审判中商事合同审理的结果争议较大，对于这一问题的研究，国外有着较为成熟的商事合同立法经验，因此，我国亟需借鉴国外成熟立法经验，完善我国现有商事合同规定，保障我国商事交易的快速发展。
（二）国外商事合同制度解读
国外商事合同发展迅速，对于商人、商事合同有着较为明确的规定，例如在《美国统一商法典》中，将商人定义为“经营某种货物的人，或者职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人，或者他因雇用其职业表明具有专业知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人。”这一规定对于在美国商主体及商事合同的确定具有重要意义；《英国合同法》中商事合同指的是“双方当事人为了营业而签订的合同”，其中英国对于商事合同的特殊性规则确立主要是通过判例来体现。因此，我国应当在现有的立法基础上，需要明确商人、商事活动以及商事组织之间的规则，制定较为完善的“商事规则”，保障商事交易的发展。
二、商事合同与民事合同的区分
我国现有关于商事合同的立法，集中在《合同法》中对民事合同与商事合同进行了统一的规定，现有的立法模式使得在司法实践中将商事合同作为民事合同处理的情况时有发生，基于商事交易追求便捷、高效的特点，商法一般采用的是自由主义原则，因此在商事审判中，对于商事合同的认定就需要充分尊重当事人的意思自治，特别是在经济市场的不断发展创新中，出现的新型商事合同的认定，除非有着和明显的违反法律或者法规的强制性规定认定为无效之外，一般都应当认定合同有效，例如我国对于无船承运人的经营资格实行登记制，但是由于多种因素的影响，在现实中较多的船运公司没有履行登记手续，当货运合同发生纠纷时，如果合同当事人未对合同效力提出异议，那么法院应当按照有效合同处理，在这里充分尊重当事人的意思自治正是商事审判理念的体现。对于商事合同和民事合同的区分可以更进一步明确商事合同的特点，商事合同与民事合同的不同主要体现在以下几点：
（一）倡導效率优先与市场稳定
商事合同中交易双方都是“强有力的智者”，因此，在商事交易中满足交易双方需要，提高交易效率是商事合同的主要特点。与之相对，民法则强调交易的公平优先，双方并非都以营利为目的，因此，为了实现交易公平，适当的牺牲交易效率也被允许。同时，在商事交易中，由于有限理性商主体的存在与以营利为目的的市场目标驱使，市场会出现由于个案的存在基于意思自治出现纠纷，但对于这种个案在原有意思自治合同上做出的判决会影响到整个社会的经济秩序，因此，当个案公正与社会整体秩序稳定相冲突时，就需要牺牲个案公平，维护市场秩序的稳定。
（二）交易目的差异
在民事合同中，合同双方通过交易主要是为了转移或者让渡交易物的使用价值；但在商事交易中，合同双方的目标都是在交易中获取最大利益，侧重于获取商品的价值，商事交易中营利性的特点决定了商事合同的规制有其特殊性，因此，在实践中对于两种合同违约的救济途径也存在差异。民事合同的签订主体与商事主体相比则在经验、知识、信息方面存在较大的差距，因此，对于民事合同违约一般应当适用较为宽松的归责原则；而对商主体处以严格责任，更有利于维护交易安全。违约情况出现后，民事合同更多的是通过强制履行或者返还原物转移或者回归物的使用价值；而商事合同则更多的是通过违约赔偿，实现商事交易中营利目的。
（三）交易对价的差异
在民事合同中，交易双方遵循着等价交换的商品经济规律，交易中双方对于交易物各自利用的价值不同，所以一般遵循市场价值规律进行交易，如果违背这一等价交换原则，则会出现因为显失公平而致使合同被撤销的局面；反之，商事合同则是以营利为主要目的进行的交易，因此，交易双方的利益需求对立，“贱买贵卖”才是双方的利益博弈点，在商事交易中，每次货物交易都是利益博弈的结果，都是以实现营利为目标，商事合同中双方基于自身营利目的的追逐，使得交易物的交易价格脱离原有价值，通常会高于或者低于原有价值，这是由于商事交易的性质决定的。
三、 商事组织的发展进路
（一）国内商事组织的发展路径 国内目前为人们所熟知的商事组织主要有公司、合伙与独资企业，但是，随着经济社会不断发展，以信托为基础的证券投资类基金快速出现并发展，由于信托与公司存在很多的相似性，因此，目前也被认为属于商事组织的一种，但是，对此认识仍然存在一些争议。根据现有企业理论可知，商事组织的成立除了具备相应法律主体相关条件之外，还需要区分与商个人及其他主体的差异属性，这一区分使得商事组织满足了在社会经济生活中正常运行、并创造利润的条件，现有观点认为集合资金信托完全具备这一属性。因为在商事组织的市场交易中必然会出现资产的转移交付、担保等行为，而这要求商事组织中的资产与原所与人相分离。另一方面，在商事组织交易失败时，商事组织原有资产面临清算或者需要清偿尚欠债务，也要求在资产隔离的情况下，商事主体以原有出资为限，这样对于商事交易安全性的提高，保障了商事交易的安全。
（二）超国家商事组织的出现
在目前全球经济一体化的背景下，欧盟对于商事组织的发展进行了开拓性的创新，对于超国家商事组织的构造，在制度的设立、责任的分担、组织机构的构造等方面做出了新的规定，以欧洲公司（SE）的设立成为第一个超国家企业形态的诞生到欧洲合作社（SCE）的设立再到欧洲有限责任公司的（SPE）的设立，其中在原有的公司设立模式的基础上，采用了协商机制和填补性标准规则模式进行公司的管理，这一模式的设立对于商事组织的跨国发展与变迁，以及商事合同的跨国签订及其之间的关联进行了创新，对于全球经济交易及其市场进入类型给予了一种新选择。
在传统的法学研究中，对于商事组织的认识主要是从法律规范本身出发，而现有市场交易形式中，新型的商事组织的出现，需要将商事组织原有独立性存在与企业治理机制相结合，对于前者的实现需要通过法律进行规范，而对于后者则需要通过合同来设计，围绕降低交易成本，实现盈利目的进行商事组织的构建。
四、 商事合同与商事组织的关系
（一）商事合同与合同关联研究的出现
商事合同产生于商事交易，商事交易是一种双方在经济市场中为完成各取所需而进行的一种合作状态。通常商事交易的主要方式是契约交易，但是，在契约交易中，由于商事主体之间的利益具有相对性的特点，因此，伴随着机会主义和交易成本的问题，契约法对于交易主体的规制相对有限，在过去的研究中，学者对这一问题进行了有效的探索，科斯在1937《企业的性质》一文中提出，为避免交易中机会主义和交易成本的影响，实现交易获取更多利益的目的，交易者需要将交易组织化或者交易成本内部化。
（二）商事合同与商事组织交易中的最优选择
科斯认为商事交易中的合同与商事组织是替代和互补的关系，因为在商事交易中单纯的依赖商事合同完成商事交易的全部过程，会产生高昂的成本交易费用，对于商事交易以营利为主要目的的目标不符，因此，商事主体可能采用商事组织联合的模式节省交易成本。在科斯研究的基础上，Oliver Williamson对于商事交易中合同与组织的行为进行了更为深入的研究，其认为成立商事组织的优势之一就是可以更好的解决内部的争端与市场的差异。可以看到Oliver Williamson科斯交易成本與厂商理论两者如何作出最佳选择的基础上，提出了在市场竞争机制中，由于合同和组织具有某种内在关联，因此，在合同协商与履行的过程中出现争议，则可以选择通过成立商事组织，达成组织内部统一的情况下，提高外部合同的发展效率。
（三）商事合同与商事组织关联框架
通过科斯与Oliver Williamson的交易成本理论与“合同科学”的理论研究，为商事交易中的组织和合同形成了一个选择的指引框架，从商事主体双方简单的交易合同的签订到履约，当出现履约不能或者影响合同目的实现的因素，以及交易成本过高影响时，就需要引入内部化的商事组织改变这一现状，通过借助商事合同和商事组织的在交易市场中的转变，促进交易活动的健康发展。对于商事合同与商事组织内在关系的准确把握，对于市场交易中选择商事组织还是商事合同进行金融交易，对于市场效率的实现具有重要意义。同时对于商事合同和商事组织关联进行研究，对于在审判实践中确立商法意识，区分民事合同和商事合同的特点，对于维护交易公平，促进商事交易发展具有重要影响。
参考文献：
[1]樊涛.我国商事合同制度的解析与重构.理论导刊.2008（6）.
[2]冯兴俊.中国商法学研究会2013年年会综述.法商研究.2013（6）.
[3]姜昭.集合资金信托商事法律关系主体化研究.法学论坛.2015（3）.
[4]李清池.商事组织的法律构造——经济功能的分析.中国社会科学.2006（4）.
[5]王延川.商事行为类型化及多元化立法模式——兼论商事行为的司法适用.当代法学（双月刊）.2011（4）.
[6]王文宇、谬因知.合金论坛笔谈：商事合同与商事组织的内在关联.财经法学.2016（5）.
关键词 商事合同 商事组织 商事思维 关联
作者简介：周海宝，吉林财经大学2015级法律硕士。
中图分类号：D923.99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.184
一、国内外商事合同发展的比较分析
（一）国内商事合同制度评析
基于商法思维的影响，国内商事合同主要指的是商人之间为从事经营活动而签订的合同。学者对于现有这一界定存在很多争议，现有界定认为商人之间签订的合同全部属于商事合同，那么商人与非商人之间签订的合同应适用什么规则，有学者对此问题进行了研究，提出对于非商人一方基于消费目签订的合同应当认定为消费者权益保护法调整的范围；对于非商人一方出于投资、营利为目的签订的合同则认为应当属于商事合同调整范围，国内法学界对于商事合同的研究较为缺乏，目前现有立法中对于商事合同的规定也较少，仅在《合同法》中将商事合同和民事合同共同进行了规定，但由于民事合同与商事合同价值取向不同，因此，在同一部法律将两部法律纳入其中，两者之间的矛盾与冲突持续存在，影响着实践中商事案件处理时相关法律规定的适用效果，并且现有法律对于商人、商事活动界定不够明确，因此，实践中商事合同的认定存在分歧，审判中商事合同审理的结果争议较大，对于这一问题的研究，国外有着较为成熟的商事合同立法经验，因此，我国亟需借鉴国外成熟立法经验，完善我国现有商事合同规定，保障我国商事交易的快速发展。
（二）国外商事合同制度解读
国外商事合同发展迅速，对于商人、商事合同有着较为明确的规定，例如在《美国统一商法典》中，将商人定义为“经营某种货物的人，或者职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人，或者他因雇用其职业表明具有专业知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人。”这一规定对于在美国商主体及商事合同的确定具有重要意义；《英国合同法》中商事合同指的是“双方当事人为了营业而签订的合同”，其中英国对于商事合同的特殊性规则确立主要是通过判例来体现。因此，我国应当在现有的立法基础上，需要明确商人、商事活动以及商事组织之间的规则，制定较为完善的“商事规则”，保障商事交易的发展。
二、商事合同与民事合同的区分
我国现有关于商事合同的立法，集中在《合同法》中对民事合同与商事合同进行了统一的规定，现有的立法模式使得在司法实践中将商事合同作为民事合同处理的情况时有发生，基于商事交易追求便捷、高效的特点，商法一般采用的是自由主义原则，因此在商事审判中，对于商事合同的认定就需要充分尊重当事人的意思自治，特别是在经济市场的不断发展创新中，出现的新型商事合同的认定，除非有着和明显的违反法律或者法规的强制性规定认定为无效之外，一般都应当认定合同有效，例如我国对于无船承运人的经营资格实行登记制，但是由于多种因素的影响，在现实中较多的船运公司没有履行登记手续，当货运合同发生纠纷时，如果合同当事人未对合同效力提出异议，那么法院应当按照有效合同处理，在这里充分尊重当事人的意思自治正是商事审判理念的体现。对于商事合同和民事合同的区分可以更进一步明确商事合同的特点，商事合同与民事合同的不同主要体现在以下几点：
（一）倡導效率优先与市场稳定
商事合同中交易双方都是“强有力的智者”，因此，在商事交易中满足交易双方需要，提高交易效率是商事合同的主要特点。与之相对，民法则强调交易的公平优先，双方并非都以营利为目的，因此，为了实现交易公平，适当的牺牲交易效率也被允许。同时，在商事交易中，由于有限理性商主体的存在与以营利为目的的市场目标驱使，市场会出现由于个案的存在基于意思自治出现纠纷，但对于这种个案在原有意思自治合同上做出的判决会影响到整个社会的经济秩序，因此，当个案公正与社会整体秩序稳定相冲突时，就需要牺牲个案公平，维护市场秩序的稳定。
（二）交易目的差异
在民事合同中，合同双方通过交易主要是为了转移或者让渡交易物的使用价值；但在商事交易中，合同双方的目标都是在交易中获取最大利益，侧重于获取商品的价值，商事交易中营利性的特点决定了商事合同的规制有其特殊性，因此，在实践中对于两种合同违约的救济途径也存在差异。民事合同的签订主体与商事主体相比则在经验、知识、信息方面存在较大的差距，因此，对于民事合同违约一般应当适用较为宽松的归责原则；而对商主体处以严格责任，更有利于维护交易安全。违约情况出现后，民事合同更多的是通过强制履行或者返还原物转移或者回归物的使用价值；而商事合同则更多的是通过违约赔偿，实现商事交易中营利目的。
（三）交易对价的差异
在民事合同中，交易双方遵循着等价交换的商品经济规律，交易中双方对于交易物各自利用的价值不同，所以一般遵循市场价值规律进行交易，如果违背这一等价交换原则，则会出现因为显失公平而致使合同被撤销的局面；反之，商事合同则是以营利为主要目的进行的交易，因此，交易双方的利益需求对立，“贱买贵卖”才是双方的利益博弈点，在商事交易中，每次货物交易都是利益博弈的结果，都是以实现营利为目标，商事合同中双方基于自身营利目的的追逐，使得交易物的交易价格脱离原有价值，通常会高于或者低于原有价值，这是由于商事交易的性质决定的。
三、 商事组织的发展进路
（一）国内商事组织的发展路径 国内目前为人们所熟知的商事组织主要有公司、合伙与独资企业，但是，随着经济社会不断发展，以信托为基础的证券投资类基金快速出现并发展，由于信托与公司存在很多的相似性，因此，目前也被认为属于商事组织的一种，但是，对此认识仍然存在一些争议。根据现有企业理论可知，商事组织的成立除了具备相应法律主体相关条件之外，还需要区分与商个人及其他主体的差异属性，这一区分使得商事组织满足了在社会经济生活中正常运行、并创造利润的条件，现有观点认为集合资金信托完全具备这一属性。因为在商事组织的市场交易中必然会出现资产的转移交付、担保等行为，而这要求商事组织中的资产与原所与人相分离。另一方面，在商事组织交易失败时，商事组织原有资产面临清算或者需要清偿尚欠债务，也要求在资产隔离的情况下，商事主体以原有出资为限，这样对于商事交易安全性的提高，保障了商事交易的安全。
（二）超国家商事组织的出现
在目前全球经济一体化的背景下，欧盟对于商事组织的发展进行了开拓性的创新，对于超国家商事组织的构造，在制度的设立、责任的分担、组织机构的构造等方面做出了新的规定，以欧洲公司（SE）的设立成为第一个超国家企业形态的诞生到欧洲合作社（SCE）的设立再到欧洲有限责任公司的（SPE）的设立，其中在原有的公司设立模式的基础上，采用了协商机制和填补性标准规则模式进行公司的管理，这一模式的设立对于商事组织的跨国发展与变迁，以及商事合同的跨国签订及其之间的关联进行了创新，对于全球经济交易及其市场进入类型给予了一种新选择。
在传统的法学研究中，对于商事组织的认识主要是从法律规范本身出发，而现有市场交易形式中，新型的商事组织的出现，需要将商事组织原有独立性存在与企业治理机制相结合，对于前者的实现需要通过法律进行规范，而对于后者则需要通过合同来设计，围绕降低交易成本，实现盈利目的进行商事组织的构建。
四、 商事合同与商事组织的关系
（一）商事合同与合同关联研究的出现
商事合同产生于商事交易，商事交易是一种双方在经济市场中为完成各取所需而进行的一种合作状态。通常商事交易的主要方式是契约交易，但是，在契约交易中，由于商事主体之间的利益具有相对性的特点，因此，伴随着机会主义和交易成本的问题，契约法对于交易主体的规制相对有限，在过去的研究中，学者对这一问题进行了有效的探索，科斯在1937《企业的性质》一文中提出，为避免交易中机会主义和交易成本的影响，实现交易获取更多利益的目的，交易者需要将交易组织化或者交易成本内部化。
（二）商事合同与商事组织交易中的最优选择
科斯认为商事交易中的合同与商事组织是替代和互补的关系，因为在商事交易中单纯的依赖商事合同完成商事交易的全部过程，会产生高昂的成本交易费用，对于商事交易以营利为主要目的的目标不符，因此，商事主体可能采用商事组织联合的模式节省交易成本。在科斯研究的基础上，Oliver Williamson对于商事交易中合同与组织的行为进行了更为深入的研究，其认为成立商事组织的优势之一就是可以更好的解决内部的争端与市场的差异。可以看到Oliver Williamson科斯交易成本與厂商理论两者如何作出最佳选择的基础上，提出了在市场竞争机制中，由于合同和组织具有某种内在关联，因此，在合同协商与履行的过程中出现争议，则可以选择通过成立商事组织，达成组织内部统一的情况下，提高外部合同的发展效率。
（三）商事合同与商事组织关联框架
通过科斯与Oliver Williamson的交易成本理论与“合同科学”的理论研究，为商事交易中的组织和合同形成了一个选择的指引框架，从商事主体双方简单的交易合同的签订到履约，当出现履约不能或者影响合同目的实现的因素，以及交易成本过高影响时，就需要引入内部化的商事组织改变这一现状，通过借助商事合同和商事组织的在交易市场中的转变，促进交易活动的健康发展。对于商事合同与商事组织内在关系的准确把握，对于市场交易中选择商事组织还是商事合同进行金融交易，对于市场效率的实现具有重要意义。同时对于商事合同和商事组织关联进行研究，对于在审判实践中确立商法意识，区分民事合同和商事合同的特点，对于维护交易公平，促进商事交易发展具有重要影响。
参考文献：
[1]樊涛.我国商事合同制度的解析与重构.理论导刊.2008（6）.
[2]冯兴俊.中国商法学研究会2013年年会综述.法商研究.2013（6）.
[3]姜昭.集合资金信托商事法律关系主体化研究.法学论坛.2015（3）.
[4]李清池.商事组织的法律构造——经济功能的分析.中国社会科学.2006（4）.
[5]王延川.商事行为类型化及多元化立法模式——兼论商事行为的司法适用.当代法学（双月刊）.2011（4）.
[6]王文宇、谬因知.合金论坛笔谈：商事合同与商事组织的内在关联.财经法学.2016（5）.